Uitspraken

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 17 juni 2016 houdt onder meer het volgende in:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De voorzitter maakt melding van de inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

- een appelschriftuur van het Openbaar Ministerie van 24 augustus 2015;

- een schrijven van de verdediging van 10 november 2014.

(...)

De advocaat-generaal voert het woord:

Ik heb geen bezwaren tegen het vonnis, maar zie wel een redelijke grond om de zaak in hoger beroep nogmaals ter discussie te stellen. Voorts dient in de berekening een correctie te worden aangebracht: de betaalde energiekosten dienen op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht.

De advocaat-generaal leest de vordering, inhoudende bevestiging van het vonnis waarvan beroep, voor en legt die aan het hof over.

De raadsman voert het woord tot verdediging:

Primair verzoek ik het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep te verklaren. De appelschriftuur voegt niets toe en ik heb evenmin gehoord waarom het vonnis onjuist zou zijn. In het kader van een economische procesvoering is een appel dat niets toevoegt, niet opportuun. Subsidiair verzoek ik het vonnis te bekrachtigen.

Liander heeft een civielrechtelijke procedure tegen mijn cliënt gestart en hij is in vrijwaring gedagvaard. Ik heb cliënt in de civiele procedure niet bijgestaan, maar heb de stukken gelezen. Hij was dakloos en is bij verstek veroordeeld.

Met betrekking tot het betoog van de raadsman van [betrokkene 1], inhoudende dat er geen sprake is geweest van gezamenlijk verkregen voordeel en dat daarin een grondslag moet worden gevonden voor een pondspondsgewijze verdeling, verwijs ik naar de standaardregels over deze materie. Bij een veroordeling voor medeplegen, volgt niet per definitie een pondspondsgewijze verdeling of hoofdelijke aansprakelijkheid (Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878). Het gaat erom met welk bedrag het vermogen is vermeerderd. De rechtbank is daar terecht vanuit gegaan.

Cliënt heeft verklaard welk voordeel hij heeft genoten: huurgenot, meer niet. Ik handhaafde in mijn schrijven van 10 november 2014 ingenomen standpunten”

Ter terechtzitting van 17 juni 2016 heeft de advocaat de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in het appel bepleit vanwege de onvolkomenheid van de door het OM ingediende appelschriftuur. Ik verwijs voor mijn standpunt naar mijn conclusie in de samenhangende strafzaak waarin het zelfde verweer is gevoerd. Ook in de ontnemingszaak heeft het hof het OM in het hoger beroep kunnen ontvangen.

Beide middelen falen.

Artikel 511i Sv voorziet in een tekort dat het vierde lid van artikel 557 Sv laat bestaan. Dat vierde lid bepaalt immers dat een uitspraak op de vordering van het OM tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel eerst kan worden tenuitvoergelegd als de veroordeling als bedoeld in het eerste, respectievelijk derde lid van artikel 36e Sr, in kracht van gewijsde is gegaan. Als in de hoofdzaak geen onherroepelijke veroordeling volgt zou een onherroepelijk geworden beslissing tot ontneming in stand blijven, maar nooit ten uitvoer kunnen worden gelegd. Daarom is het volgens de toelichting op het voorgestelde artikel 511i Sv beter de beslissing tot ontneming in haar bestaan te koppelen aan de veroordeling die daarvoor de voorwaarde is. Een op zichzelf perfecte en onherroepelijke beslissing tot ontneming vervalt daarom wanneer de veroordeling waarmee de ontnemingsbeslissing verbonden is definitief niet is gevolgd.3

De woorden waarvan de wetgever zich in artikel 511i Sv heeft bediend zijn overigens niet bepaald helder te noemen. Waarschijnlijk heeft de wetgever bedoeld dat de ontnemingsbeslissing van rechtswege vervalt op het moment dat de einduitspraak van de rechter die ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluit, kracht van gewijsde krijgt. Wanneer het gaat om een inhoudelijke uitspraak, niet bestaande in een veroordeling, maar juist in een vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging, is duidelijk dat deze uitspraak de pas afsnijdt aan de mogelijkheid van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Als een niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens verjaring van het vervolgingsrecht onherroepelijk wordt lijkt het vervallen van de verplichting tot betaling van een bedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens een vanzelfsprekendheid.

Maar wat als een nietigverklaring van de dagvaarding onherroepelijk wordt, of een niet-ontvankelijkverklaring van het OM vanwege het ontbreken van een klacht? Zijn dat ook uitspraken die tot gevolg hebben dat de veroordeling van verdachte uitblijft? En komt artikel 511i Sv in actie als zo een einduitspraak kracht van gewijsde krijgt?

Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat artikel 511i Sv bedoeld was om in de leemte te voorzien die kon ontstaan wanneer de hoofdzaak en de ontnemingszaak een gescheiden traject volgen. Dan kan het gebeuren dat een ontnemingsbeslissing onherroepelijk is geworden, waarna in de hoofdzaak alsnog een beslissing valt die het opleggen van de ontnemingsmaatregel niet toelaat. Als de strafzaak en de ontnemingszaak bij elkaar blijven, of weer bij elkaar komen, is aan een bepaling als artikel 511i Sv geen nood.

Ook Knigge heeft zijn bedenkingen bij de regeling van artikel 511i Sv.4 Het OM dat voor de executie verantwoordelijk is zal immers moeten bepalen in hoeverre de ontnemingsmaatregel van rechtswege is vervallen. Te denken is dan aan de situatie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel te relateren is aan meerdere strafbare feiten waarvoor verdachte werd vervolgd. Als in hoger beroep in de strafzaak van een van die feiten wordt vrijgesproken rijst de vraag welk part aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan dat feit is gelieerd. Andere auteurs vallen hem bij.5

Veel moeilijkheden zouden worden voorkomen als de ontnemingsmaatregel weer gewoon in de hoofdzaak zou worden uitgesproken, waarbij Knigge overigens er wel rekening mee houdt dat de behandeling van gecompliceerde ontnemingsvordering in een aparte procedure wordt ondergebracht. Hij spreekt zijn voorkeur uit voor de benadering die de Hoge Raad een jaar eerder toepaste en waarin de Hoge Raad overwoog:

“4.1 De Hoge Raad heeft in de zaak met griffienummer 104.705 bij heden uitgesproken arrest de bestreden uitspraak, voorzover aan ‘s Hogen Raads oordeel onderworpen, vernietigd op de grond dat het bewezenverklaarde onder 1 subsidiair onder A en B niet kan volgen uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

Nu de onderhavige zaak op de feiten zoals bewezenverklaard in voormelde hoofdzaak berust, brengt het vorenoverwogene mee dat aan de bestreden uitspraak in de onderhavige zaak de grondslag is komen te ontvallen.” 6

Artikel 511i Sv voorzag in een leemte die zich voordeed wanneer de ontnemingsbeslissing onherroepelijk was en de fundamenten daar onder door een latere beslissing in de strafzaak werden ondermijnd. Wanneer evenwel de strafzaak en ontnemingszaak in cassatie aan de Hoge Raad worden voorgelegd is het nodeloos omslachtig om de weg van artikel 511i Sv in te slaan als de Hoge Raad in de hoofdzaak vernietigt op een wijze die ook het fundament onder de beslissing in de ontnemingszaak uitslaat. Vandaar dat mijn voorkeur uitgaat naar de terugkeer naar het systeem dat de Hoge Raad op 29 april 1997 heeft gehanteerd, wanneer de strafzaak en ontnemingszaak beide aan de Hoge Raad ter beoordeling zijn voorgelegd. Strafzaak en ontnemingszaak die in cassatie als samenhangende zaken worden behandeld kunnen bij een vernietiging van de hoofdzaak die ook gevolgen moet hebben voor de ontnemingszaak, als één pakket bij het Hof weer worden aangeboden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG