Uitspraken

[verweerders] zijn allen tot 9 januari 2017 bij KLM werkzaam geweest als Teamleider Airside Operations. Deze functie viel onder de afdeling Airside Services die op haar beurt weer viel onder de afdeling Passenger Services. De afdeling Passenger Services kent in totaal vier teamleider-functies. De Teamleiders Airside Operations gaven leiding aan Gate Agents en Service Agents. De functie Teamleider was aanvankelijk ingeschaald in functiegroep A8, maar is na bezwaar en advies van de functiewaarderingscommissie van KLM met terugwerkende kracht per 14 april 2014 ingeschaald in functieschaal A9. De hiërarchisch leidinggevende van de teamleider was de Manager Passenger Services die zelf rapporteerde aan een Unitmanager.

In het voorjaar van 2015 heeft KLM in het kader van een algehele reorganisatie het project High Performance Organization (HPO) gelanceerd. Een van de doelstellingen daarvan is het verminderen van het aantal managementlagen in de organisatie van KLM. Voor Passenger Services voorziet HPO onder meer in de opheffing van de functies Teamleider en Manager Passenger Services. Daarvoor in de plaats komt een nieuwe functie van Shiftleader die hiërarchisch direct onder de Unitmanager komt te vallen. In de nieuwe structuur ontstaan tien units, waarvan drie units Preparation & Boarding. Deze laatstgenoemde units komen in de plaats van de kolom Airside, waarbinnen de Teamleiders Airside Operations werkzaam waren. De functie Shiftleader is een generieke functie, wat wil zeggen dat de Shiftleader in beginsel in alle units kan worden ingezet. Een van de eisen die KLM stelt aan de functie is dat de Shiftleader niet voor minder dan 80% in deeltijd kan werken.

Voor wat betreft de personele gevolgen van HPO zijn er in 2015 tussen KLM en werknemersorganisaties afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in een document Mobiliteitsafspraken 2015 KLM Grondpersoneel (de Mobiliteitsafspraken).

In artikel 1-2 van de Mobiliteitsafspraken is bepaald dat een geschillencommissie toeziet op juiste toepassing van de mobiliteitsafspraken in individuele gevallen. Deze commissie bestaat uit twee leden van de KLM en twee leden van werknemersorganisaties, alsmede uit een voorzitter die alleen stemrecht heeft als de stemmen staken.

In artikel II-3 van de Mobiliteitsafspraken is een definitie gegeven van uitwisselbaarheid van functies. Deze luidt als volgt:

In hoofdstuk IV van de Mobiliteitsafspraken wordt onder meer een regeling gegeven met betrekking tot de werknemers die ten opzichte van de nieuwe situatie een uitwisselbare functie vervullen en werknemers van wie de functie significant is gewijzigd. In het eerste geval vindt aanwijzing in een functie plaats onder hantering van het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel en in het tweede geval vindt selectie op basis van kwaliteit plaats. Als die selectieprocedure meer geschikte kandidaten oplevert dan er vacatures zijn, wordt omgekeerd afgespiegeld onder de geschikte kandidaten van de oude functie.

Met betrekking tot de gevolgen van HPO heeft KLM een zogenoemde X-adviesaanvraag bij de Ondernemingsraad (OR) gedaan en een Y-adviesaanvraag voor wat betreft de organisatorische en personele gevolgen per bedrijfsonderdeel. De OR heeft hierop een positief advies afgegeven, maar heeft daarbij geen standpunt ingenomen over de vraag of de functie van Teamleider uitwisselbaar is met de nieuwe functie van Shiftleader.

Bij brieven van 30 juni 2016 heeft KLM aan de Teamleiders Airside Services, waaronder dus [verweerders], meegedeeld dat hun functie niet uitwisselbaar is met een functie in de nieuwe organisatie. Dit betekende dreigende boventalligheid per 1 juni 2016 en de verplichting om op minimaal één vacature te solliciteren, aldus de brief.

Naar aanleiding van deze beslissing is door een aantal Teamleiders Airside Operations bij brief van 8 juli 2016, aangevuld bij brief van 15 juli 2016 bezwaar gemaakt bij de onder 1.4 genoemde geschillencommissie. Deze commissie heeft vervolgens advies gevraagd aan de Commissie van Classificatiedeskundigen van KLM. Deze heeft bij brief van 30 augustus 2016, nader toegelicht bij brief van 5 september 2016, geadviseerd om de functies niet onderling uitwisselbaar te verklaren. Met inachtneming van dit advies heeft de geschillencommissie bij uitspraak van 13 september 2016 geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. KLM heeft daarop de bezwaren op 14 september 2016 ongegrond verklaard.

Hierna hebben onder meer [verweerders] gesolliciteerd op de functie van Shiftleader. Allen zijn uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Een deel van deze sollicitanten is daarop herplaatst in de functie van Shiftleader. De anderen, waaronder [verweerders], zijn afgewezen voor de functie van Shiftleader. Een deel van de sollicitanten is geplaatst in de functie van Gate Agent en een deel is overgeplaatst naar het TransitieCentrum, waar zij worden begeleid bij het vinden van een nieuwe functie.

Een deel van de sollicitanten, waaronder [verweerders], heeft tegen deze afwijzing en/of tegen de gang van zaken bij de sollicitaties bezwaar aangetekend bij de geschillencommissie. Deze heeft geadviseerd de bezwaren ongegrond en in sommige gevallen niet-ontvankelijk te verklaren.

In het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, wordt, kort gezegd, de vraag opgeworpen op welke wijze moet worden getoetst of sprake is van uitwisselbare functies.

In het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de nieuwe functie van Shiftleader moet worden beschouwd als een uitwisselbare functie ten opzichte van de voormalige functie van [verweerders], teamleider Airside Operations. De redenering van het hof is als volgt samen te vatten.

( i) bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies zijn naast de criteria uit art. 13 lid 1 van het Ontslagbesluit, alle omstandigheden van het geval van belang (rov. 3.3);

( v) beide functies betreffen vaste functies (rov. 3.4.2);

( x) evenmin is gesteld dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde (rov. 3.4.3);

Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.8 dat “toewijzing van de gevorderde tewerkstelling […] partijen de mogelijk biedt [biedt] om in de praktijk te kunnen beoordelen of [verweerders] aan de (volgens KLM) gewijzigde functievereisten voldoen.” Een dergelijke tijdelijke tewerkstelling, voorafgaand aan een eventuele plaatsing, biedt [verweerders] ook de gelegenheid zich gedurende een redelijke termijn na aanzegging op eventueel gebleken tekortkomingen te verbeteren, zo overweegt het hof. Toegevoegd wordt dat daarbij “temeer van betekenis is dat over hun functioneren geen relevante klachten naar voren zijn gekomen” (rov. 3.8). Op deze gronden veroordeelt het hof KLM om [verweerders] tewerk te stellen als Shiftleader tot ofwel de desbetreffende appellant door KLM is geplaatst in de functie van Shiftleader, ofwel de desbetreffende appellant na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten blijkt te voldoen (rov. 3.10).

De belangrijkste vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt is of het hof een juiste toepassing heeft gegeven aan art. 13 Ontslagregeling. Hierin is het volgende bepaald:

Volgens het cassatiemiddel moet art. 13 lid 1 Ontslagregeling zo worden begrepen, dat daarin een limitatieve opsomming wordt gegeven van de factoren die betrokken moeten worden bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies. Het hof heeft dit miskend, door ook andere factoren mee te wegen dan die zijn opgesomd in art. 13 lid 1 Ontslagregeling, zo is de kern van het cassatiemiddel. Voordat ik nader inga op de klachten uit het cassatiemiddel, zal ik het toetsingskader schetsen dat geldt voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond).

Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (Wwz) is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.8 Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving.9 In art. 7:669 BW is bepaald dat een werkgever de arbeidsovereenkomst slechts kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. In lid 3 van art. 7:669 BW wordt vervolgens een gedetailleerde en limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ wordt verstaan. Anders dan onder het oude arbeidsrecht, is daarmee sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden.10 Volgens de minister komt dit de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede, voorkomt het juridisering van ontslag en bevordert het de rechtszekerheid.11

Onder het oude ontslagrecht had de werkgever de keuze tussen twee routes: hij kon een ontslagvergunning bij het UWV aanvragen, of hij kon een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. Onder de Wwz bestaat die keuzemogelijkheid niet meer. Beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de onder c tot en met h genoemde gronden vindt plaats via een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter, zo blijkt uit art. 7:671b lid 1, onder a, BW. Ten aanzien van de in art. 7:669 lid 3 BW onder a en b genoemde gronden (het vervallen van arbeidsplaatsen respectievelijk het niet in staat zijn de bedongen werkzaamheden te verrichten wegens ziekte of gebreken) moet de werkgever schriftelijke toestemming vragen aan het UWV. De door werkgever te volgen procedure hangt dus af van de ontslaggrond.12 Als de werkgever van het UWV toestemming heeft verkregen, kan hij de arbeidsovereenkomst vervolgens opzeggen. Als toestemming om op te zeggen door het UWV is geweigerd, kan de werkgever de kantonrechter alsnog om ontbinding verzoeken, zo bepaalt art. 7:671b lid 1, onder b, BW. De rechter toetst dan aan dezelfde criteria als het UWV.13

Vóór de inwerkingtreding van de Wwz toetste het UWV het verzoek om een ontslagvergunning aan het op het BBA 194514 gebaseerde Ontslagbesluit.15 De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste, was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV.16 Art. 3:1 Ontslagbesluit gaf een algemene toetsingsmaatstaf, namelijk of het voorgenomen ontslag redelijk was. Art. 4 Ontslagbesluit bevatte regels voor een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen.

Zowel het Ontslagbesluit als de daarop gebaseerde Beleidsregels zijn vervallen met de inwerkingtreding van de Wwz. Op de verschillen tussen het ontslag om bedrijfseconomische redenen vóór de inwerkingtreding van de Wwz en dat onder de Wwz, kom ik hierna nog terug (zie onder 3.31-3.33).

In art. 7:669 lid 3, aanhef en onder a, BW wordt onder een redelijke grond voor ontslag verstaan: ‘het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’. Art. 7:669 lid 5, onder b, BW bepaalt dat door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in lid 3, onderdeel a. De hier bedoelde regels zijn neergelegd in de Regeling tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding, kortweg aangeduid als de Ontslagregeling.17 Daarnaast heeft het UWV voor het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen nieuwe beleidsregels ontwikkeld, de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen.18 Deze Uitvoeringsregels moeten worden beschouwd als een nadere uitwerking van en toelichting op het BW en de Ontslagregeling, zo staat in de toelichting op het Besluit. De wijze waarop de procedure bij het UWV verloopt is neergelegd in de Regeling UWV Ontslagprocedure.19

De Ontslagregeling is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie getoetst kan worden.20 De Uitvoeringsregels zijn alleen bindend voor het UWV. Dat neemt niet weg dat rechters deze beleidsregels als inspiratiebron kunnen gebruiken.21

Uit art. 7:669 lid 1 BW volgt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, naast het bestaan van een redelijke grond voor het ontslag, ook steeds vereist is dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’.22 Met deze wettelijke verankering van de herplaatsingsplicht is de betekenis van de herplaatsingsplicht onder de Wwz groter geworden.23 Vóór de Wwz toetste weliswaar het UWV op grond van zijn beleidsregels ook of voldaan was aan de herplaatsingsverplichting. Deze toetsing vond echter plaats via de toetsing van de redelijkheid van het ontslag.24 Doordat er geen concrete uitwerking van deze verplichting bestond en tegen de beslissing van het UWV geen bezwaar of beroep mogelijk was, speelde de herplaatsingsverplichting in de praktijk geen grote rol.

De herplaatsingsverplichting kan worden beschouwd als een inspanningsplicht. Dat betekent dat de werkgever niet verplicht is om een werknemer te herplaatsen; het is voldoende dat de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen.

De inspanningsplicht van de werkgever ziet op herplaatsing van de werknemer in een passende functie. Wat onder het begrip ‘passende functie’ moet worden verstaan, is omschreven in art. 9 lid 3 Ontslagregeling:

Het is dus in beginsel aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van eventuele vacatures het meest geschikt is. Daarmee heeft de werkgever de ruimte om de beste kandidaat te selecteren. Hij moet die keuze echter zo nodig wel kunnen verantwoorden, zo blijkt uit de volgende passage uit de toelichting op de Ontslagregeling:28

Op de ruimte die de werkgever heeft om zelf de beste kandidaat te selecteren, geldt een belangrijke uitzondering, namelijk in het geval de functie taken omvat van een andere, vervallen, functie. In die situatie geldt het ‘omgekeerde afspiegelingsbeginsel’.29 Ik kom daar onder 3.47 op terug.

Het afspiegelingsbeginsel is neergelegd in art. 11 Ontslagregeling. De regeling houdt in, kort gezegd, dat bij ontslag om bedrijfseconomische redenen het personeelsbestand zo moet worden ingekrompen, dat de leeftijdsopbouw van de werknemers binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de reorganisatie verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft.30 Zie de tekst van art. 11 lid 1 Ontslagregeling:

De volgorde van opzegging wordt hiermee beheerst door twee uitgangspunten.31 Het eerste uitgangspunt is dat moet worden vastgesteld of de te vervallen arbeidsplaatsen uitwisselbare functies zijn. Het tweede uitgangspunt is dat voor zover het gaat om uitwisselbare functies, de werknemers in leeftijdsgroepen moeten worden ingedeeld, waarbij per leeftijdsgroep verhoudingsgewijs een gelijk aantal werknemers ontslagen wordt. Dit tweede uitgangspunt vervangt het tot 2005 geldende anciënniteitsbeginsel of ‘last in, first out-beginsel’, dat meer bescherming gaf aan oudere werknemers.32 Toepassing van het anciënniteitsbeginsel kon ertoe leiden dat binnen een onderneming een onevenredige leeftijdsopbouw ontstond; het afspiegelingsbeginsel beoogt dat te voorkomen.

Uit dit systeem blijkt het belang van de vraag of sprake is van uitwisselbaarheid van functies, als er arbeidsplaatsen verloren dreigen te gaan. Als functies uitwisselbaar zijn, moet de ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel worden aangehouden. Als geen sprake is van uitwisselbare functies, geldt dat niet.

Overigens wordt aan het afspiegelingsbeginsel pas toegekomen als de werkgever eerst een aantal minder vaste arbeidsrelaties heeft beëindigd. Zie daarover art. 7:671a lid 5 BW en art. 17 Ontslagregeling, waarin bepaald is welke werknemers bij voorrang moeten worden ontslagen. De ratio van deze regels is de bescherming van de werknemer met een vaste arbeidsovereenkomst.

De werkgever is verplicht om zich aan de afspiegelingsregels te houden. Hij mag geen selectie op basis van kwaliteit toepassen, behoudens enkele uitzonderingen die in art. 16 Ontslagregeling zijn beschreven. Ik laat deze verder onbesproken. Een andere uitzondering wordt gegeven in art. 7:669 lid 6 BW. Dat bepaalt dat van de in de Ontslagregeling opgenomen selectieregels kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bestuursrechtelijke regeling. Ik laat dit eveneens onbesproken.

Zoals gezegd is een eerste element van het afspiegelingsbeginsel dat moet worden vastgesteld of sprake is van uitwisselbare functies. Wat onder een uitwisselbare functie wordt verstaan, is omschreven in art. 13 Ontslagregeling:

Nadere regels over het uitwisselbaar zijn van functies zijn te vinden in de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen.33 Hierin is vermeld dat de werkgever moet aangeven wat volgens hem categorieën van uitwisselbare functies zijn waarover de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers dient te worden toegepast. Ter onderbouwing van de categorisering dient de werkgever een overzicht te geven van zijn functiegebouw of functiestructuur. Daarmee wordt inzicht verkregen in de opbouw van en de relatie tussen de functies, zo is vermeld in de Uitvoeringsregels. Ook moet de werkgever functiebeschrijvingen overleggen, eventueel aangevuld met aandachtsgebieden bij algemeen beschreven functies. Bij functiereeksen moet de functiebeschrijving worden aangevuld met nadere functie-eisen en algemene planningsafspraken. Indien er in de onderneming geen functiebeschrijvingen aanwezig zijn, is de feitelijke invulling van de functie maatgevend. Dat geldt ook als de functiebeschrijving sterkt afhangt van de feitelijke situatie. De werkgever zal daar dan duidelijkheid over moeten geven.

Belangrijk om op te merken is dat het bij uitwisselbaarheid erom gaat dat de functies uitwisselbaar zijn. Het gaat niet om de vraag of de werknemers die de betreffende functies vervullen uitwisselbaar zijn. Zie daarover de toelichting op art. 13 Ontslagregeling:34

In de toelichting op de Ontslagregeling wordt het begrip ‘uitwisselbare functie’ verder verklaard aan de hand van enkele voorbeelden:36

Met betrekking tot het laatste element, de beloning, is in de toelichting op de Ontslagregeling het volgende te lezen:

In de toelichting op de Ontslagregeling is verder nog vermeld dat de omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend, een aanwijzing kan zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie.38 Ook hier geldt echter dat het enkele feit dat er een andere arbeidsomvang is of er andere werktijden zijn, onvoldoende is en dat in beginsel de taken die aan een bepaalde functie zijn verbonden, doorslaggevend zijn. Zo vermeldt de toelichting dat de functie van een zaterdaghulp in een winkel niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met die van een reguliere medewerker, bijvoorbeeld als de zaterdaghulp niet bevoegd is om de kassa op te maken. Er is dan geen sprake van uitwisselbare functies. Hetzelfde geldt voor twee secretaresses waarvan er één parttime werkt en de andere fulltime, waarbij de fulltimer bepaalde coördinerende taken verricht en op vaste dagen verslag moet leggen van vergaderingen, terwijl de ander die taken niet verricht. Anderzijds is mogelijk dat het voor het takenpakket niets uitmaakt of de functie in voltijd of in deeltijd wordt verricht.39

Ten slotte wordt in de toelichting op de Ontslagregeling aandacht besteed aan het element ‘tijdelijk karakter’, in verband met factor 4, ‘de tijdelijke of structurele aard van de functie’. Functies waar mogelijk dezelfde werkzaamheden worden verricht maar die duidelijk een tijdelijk karakter hebben, moeten buiten beschouwing worden gelaten.40 Te denken hierbij is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie, of bij vervanging wegens ziekte of vakantie.41

Uit de uitleg die in de toelichting op de Ontslagregeling wordt gegeven op het begrip ‘uitwisselbare functies’ kan worden geconcludeerd dat het steeds gaat om een integrale beoordeling van de verschillende factoren die van belang zijn (zie onder 3.23). De verschillende factoren moeten in samenhang worden bekeken; er is niet één factor die van doorslaggevend belang is. Zoals gezegd, volgt dit ook uit de laatste zinsnede van art. 13 Ontslagregeling.

Ook vóór de inwerkingtreding van de Wwz was het begrip ‘uitwisselbare functies’ relevant. De Beleidsregels ontslagtaak UWV bevatten daarover uitvoerige regels, die grotendeels overeenkomen met de Ontslagregeling en de daarbij behorende toelichting.42 Een belangrijk verschil is echter dat volgens de Beleidsregels ontslagtaak UWV niet alleen de factoren 1 t/m 6 (zie onder 3.23) van belang waren, maar óók de omstandigheden waaronder de te vergelijken functies werden uitgeoefend:43

Verder hanteerde het UWV onder de oude Beleidsregels een zogenoemde overdrachtsperiode om in de andere functie ingewerkt te raken:45

Ten slotte konden onder de toepassing van de Beleidsregels ontslagtaak UWV ook geografische aspecten een rol spelen.46 Ook dit element speelt onder de Ontslagregeling geen rol meer. Overigens bepleiten Haverkort en Kiebert dat ook onder de huidige regelgeving geografische aspecten in de beoordeling van uitwisselbaarheid zouden moeten worden betrokken.47

De belangrijkste vraag die in het cassatiemiddel aan de orde wordt gesteld is of art. 13 lid 1 Ontslagregeling een limitatieve opsomming geeft van de factoren die moeten worden betrokken bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies, of dat daarbij ook andere factoren kunnen worden betrokken. Deze vraag is relevant voor de onderhavige zaak, omdat het hof in rov. 3.3 overweegt dat “voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies […] naast voornoemde criteria, alle omstandigheden van het geval belang [zijn].”

Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats vast te stellen dat in art. 13 lid 1, onder a en onder b Ontslagregeling (geciteerd onder 3.4), niet wordt gesproken over ‘onder meer’ of ‘onder andere’. Als die woorden wel gebruikt zouden zijn, zou dat erop duiden dat géén sprake is van een limitatieve opsomming. Bovendien is te wijzen op de formulering van lid 2 van art. 13, waarin gesproken wordt over de factoren in het eerste lid’ (mijn onderstreping). Ook dat wijst erop dat bedoeld is een limitatieve opsomming van factoren te geven.

Ook de toelichting op de Ontslagregeling geeft steun aan die gedachte, nu daarin is vermeld: ‘In het tweede lid van dit artikel is geregeld dat deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld.’ (mijn onderstreping).48Zie in vergelijkbare zin ook de volgende passage uit de toelichting op de Ontslagregeling (mijn onderstreping):49

De vraag of de factoren van art. 13 lid 1 Ontslagregeling limitatief zijn, heeft in de literatuur betrekkelijk weinig aandacht gekregen. Bouwens en Duk schrijven het volgende:50

Hulstijn-Botter stelt in een artikel over de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wél dat sprake is van een limitatieve opsomming. Zij schrijft het volgende (mijn onderstreping):53

Verder heeft De Blécourt naar aanleiding van het onderhavige hof-arrest een artikel geschreven waarin zij kritisch is over het arrest. Zij schrijft onder meer het volgende (p. 51):55

In de feitenrechtspraak zijn zowel uitspraken waarin aan de hand van een strikte toets aan de zes factoren wordt beoordeeld of sprake is van uitwisselbare functies, als voorbeelden van een ruimere toets.56 Zo volgt uit een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland dat ‘de overdrachtsperiode’ voor het vervullen van een andere functie geen relevante factor is, omdat deze factor geen rol speelt bij de vraag of sprake is van uitwisselbaarheid van functies.57 Een ander voorbeeld waarin alleen aan de hand van de zes factoren van art. 13 lid 1, onder a, Ontslagregeling de uitwisselbaarheid van functies werd beoordeeld, is een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.58 Hierin oordeelde de rechtbank op basis van de zes factoren dat de functie van Medewerker Bibliotheek uitwisselbaar was met de nieuw gecreëerde functie van Medewerker dienstverlening. Een ander voorbeeld van een uitspraak waarin een strikte toets is uitgevoerd, is die van gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.59 Volgens het hof was voor de beantwoording van de vraag of verschillende functies van chef-kok uitwisselbaar waren, niet doorslaggevend hoe de functies in de praktijk werden uitgeoefend, maar welke werkzaamheden de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst kon verlangen. Aan de hand van deze beoordeling kwam het hof tot het oordeel dat geen sprake was van uitwisselbare functies.

Er zijn echter ook uitspraken waarin een ruimere beoordeling lijkt te hebben plaatsgevonden. Zo is in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam ook gewicht toegekend aan de wijze waarop de functie in de praktijk werd vervuld en werd de bereidheid van de medewerker om zich de vereiste kennis binnen afzienbare tijd eigen te maken eveneens van belang geacht.60 Ook in een uitspraak van de rechtbank Gelderland werd de wijze waarop de functie in de praktijk werd uitgevoerd bij de beoordeling betrokken, zij het dat vervolgens werd vastgesteld dat de praktijk niet afweek van de inhoud van de functieprofielen.61 Een ander voorbeeld is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waarin een onevenredig lange reistijd in de weg stond aan uitwisselbaarheid van de functies.62

Mijn conclusie tot zover is dat aangenomen moet worden dat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling gegeven opsomming van factoren die betrokken moeten worden bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, limitatief bedoeld is. Zowel de tekst als de toelichting op de bepaling wijzen daarop. In de literatuur zijn geen duidelijke aanknopingspunten te vinden voor een andere uitleg. Dat in de feitenrechtspraak soms ook andere factoren worden betrokken bij de beoordeling, lijkt meer een residu van de toepassing van de oude beleidsregels van het UWV, dan een bewuste keuze voor een andere uitleg.

Een limitatieve uitleg van de factoren die genoemd worden in art. 13 lid 1 Ontslagregeling past ook bij de doelstelling van de Wwz, om duidelijke regels en concrete normen in de wet op te nemen en daarmee de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid te bevorderen.63 Daarbij is overigens direct aan te tekenen dat het systeem zo ingewikkeld is, dat het mij illusoir lijkt dat werknemer en werkgever bij een discussie over hun wederzijdse rechten en plichten, aan de hand van de wettelijke regels en de bijbehorende uitvoeringsregels een eenduidig antwoord kunnen vinden op de vraag of sprake is van een uitwisselbare functie en zo ja, of de betrokken werknemer aanspraak kan maken op plaatsing in die functie.

Als vaststaat dat de oude en de nieuwe functie uitwisselbaar zijn, heeft dat tot gevolg dat de werknemers uit de oude functie in aanmerking kunnen komen voor de nieuwe functie. Als er evenveel nieuwe functies beschikbaar zijn als in de oude situatie, komen alle werknemers automatisch voor plaatsing in aanmerking.64 Als er minder nieuwe functies beschikbaar zijn dan in de oude situatie, zal een deel van de werknemers boventallig zijn. Wie voor de nieuwe functie in aanmerking komt, wordt vastgesteld door middel van de methode van ‘omgekeerde afspiegeling’. Deze methode houdt in dat, net als volgens het in art. 11 Ontslagregeling weergegeven afspiegelingsbeginsel wordt bepaald welke werknemers als eerste worden ontslagen (zie onder 3.16), aan de hand van ditzelfde principe wordt beoordeeld welke werknemers voor de nieuwe functie in aanmerking komen. Daarbij geldt dat de werknemer die op basis van het afspiegelingsbeginsel het laatste voor ontslag in aanmerking komt (dus dat is de werknemer die per leeftijdscategorie het langste dienstverband heeft), als eerste in aanmerking komt voor de nieuwe functie. Voor deze werknemer geldt dat hij automatisch worden geplaatst, dat wil zeggen dat geen sollicitatie hoeft plaats te vinden.65

Als de functie die de werkgever laat vervallen niet uitwisselbaar is met de nieuwe functie, heeft dat tot gevolg dat alle werknemers die werkzaam waren in de oude functie boventallig worden. Maar omdat de werkgever op grond van art. 7:669 lid 1 BW een herplaatsingsplicht heeft, moeten deze werknemers in de gelegenheid worden gesteld om te solliciteren op passende functies die beschikbaar zijn (zie onder 3.12-3.15). Zoals onder 3.15 is vermeld, wordt de vraag of een functie passend is beoordeeld aan de hand van de kwaliteiten van de individuele werknemer. Anders dan bij ‘uitwisselbaarheid’, waar het gaat om de objectieve vergelijking van functies die los staat van de wijze waarop de individuele werknemer hem vervult, gaat het bij de vraag of een functie ‘passend’ is dus juist wél om de individuele kwaliteiten van de werknemer. Bovendien moet ook worden gekeken naar de functies waarvoor de werknemer binnen redelijke termijn met behulp van scholing geschikt gemaakt kan worden (zie onder 3.14). Ook op dit punt wijkt de beoordeling van een ‘passende functie’ dus af van de beoordeling van een ‘uitwisselbare functie’. Bij die laatste beoordeling wordt immers geen rekening gehouden met de mogelijkheid van scholing en ook niet met een inwerkperiode (zie onder 3.32).

Vervolgens moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de taken van de oude functie níet in de nieuwe, passend geachte functie terugkomen en de situatie waarin een deel van die taken wél terugkomen (maar waarin desondanks geen sprake is van een uitwisselbare functie). Indien de taken van de oude functie niet terugkomen, kan de werkgever op basis van selectie bepalen wie van de boventallig verklaarde werknemers voor de nieuwe functie in aanmerking komen. Dat moet hij echter wel doen op basis van een objectieve criteria en op een voor de werknemers inzichtelijke wijze (zie onder 3.15).

Als een deel van de taken van de oude functie in de nieuwe functie terugkomt, is de werkgever niet vrij om te kiezen welke werknemer hij wil aannemen voor die nieuwe functie. Aan de hand van duidelijke criteria moet de werkgever vaststellen welke werknemers geschikt zijn voor de functie. Als er meer geschikte werknemers zijn dan functies, dan wordt op basis van zogenoemde ‘omgekeerde afspiegeling’ bepaald welke werknemers worden geplaatst. Dat volgt uit de toelichting bij art. 9 Ontslagregeling:66

Ook in deze situatie, waarin dus een deel van de taken van de oude functie terugkomt in de nieuwe functie, mag de werkgever niet zonder meer de werknemer selecteren die hij het meest geschikt acht voor de nieuwe functie. Eerst moet worden bepaald welke werknemers geschikt zijn om de nieuwe functie te vervullen. Als er meer geschikte werknemers zijn dan functies, geldt wederom dat omgekeerd moet worden afgespiegeld. Uit de Ontslagregeling of de toelichting daarop volgt overigens niet welk deel van de werkzaamheden moet worden voortgezet in de nieuwe functie om van een ‘voortgezette functie’ te kunnen spreken.67

Het laten vervallen van functies en gelijktijdig creëren van nieuwe functies, wordt ook wel de ‘stoelendansmethode’ genoemd. Het is een door werkgevers veelgebruikte manier van reorganiseren, om na een reorganisatie de ‘best (wo)man on the job’ te behouden, zo schrijft De Blécourt.68 De ‘stoelendansmethode’ bestond overigens ook al onder het oude ontslagrecht. De methode werd door kantonrechters soms kritisch benaderd, omdat deze het risico in zich heeft als ‘truc’ te worden gebruikt om niet te hoeven afspiegelen.69

In de Uitvoeringsregels wordt de ‘stoelendansmethode’ expliciet benoemd:70

Om te voorkomen dat werkgevers op een oneigenlijke manier gebruik maken van de ‘stoelendansmethode’, is het belangrijk dat het UWV en de rechter zorgvuldig toetsen of sprake is van uitwisselbaarheid van functies en, als dat niet het geval is maar wel delen van de oude functie terugkeren in de nieuwe functie, de selectie van werknemers voor de nieuwe functie op een voldoende objectieve wijze plaatsvindt.71

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Het eerste onderdeel bestaat uit twee rechtsklachten. De eerste rechtsklacht (onder punt 16) richt zich tegen de volgende overweging in rov 3.3 uit het hofarrest:

Uit wat hiervoor is besproken, volgt dat deze rechtsklacht slaagt. Aangenomen moet worden dat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling gegeven opsomming van factoren die betrokken moeten worden bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, limitatief bedoeld is (zie onder 3.42). Dat betekent dat níet ‘alle omstandigheden van het geval’ van belang zijn, maar slechts de factoren die worden genoemd in art. 13 lid 1 Ontslagregeling. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het feit dat het hof in de onderhavige zaak als kortgedingrechter oordeelde, niet tot een andere opvatting kan leiden (zie onder 3.39 slot).

Deze klacht slaagt niet. Dat de factoren bedoeld in het eerste lid in onderlinge samenhang worden beoordeeld, zoals lid 2 van art. 13 Ontslagregeling inhoudt, betekent dat niet één van de genoemde factoren beslissend is, en dat er ook geen sprake is van een volgorde van in acht te nemen factoren (zie onder 3.23). In plaats daarvan zullen alle verschillende factoren tezamen in het oordeel moeten worden betrokken. Het hof heeft dit niet miskend. Dat het hof de verschillende factoren één voor één heeft besproken, betekent niet dat het hof de verschillende factoren niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld. Uit rov. 3.4.8, waarin het hof de balans opmaakt, blijkt juist dat het hof wél de verschillende factoren tezamen en in onderlinge samenhang beschouwt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.4.3 ten onrechte heeft laten meewegen dat niet gesteld of aannemelijk geworden is dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde. Ook heeft het hof in rov. 3.8 ten onrechte laten meewegen dat over het functioneren van [verweerders] geen relevante klachten naar voren zijn gekomen. Verder is in rov. 3.4.3 ten onrechte in aanmerking genomen dat 77 van de 135 teamleiders op basis van de kwaliteitsbeoordeling door KLM geschikt zijn bevonden voor het werk als Shiftleader. Het laten meewegen van de genoemde aspecten getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘uitwisselbare functie’, aldus het onderdeel. Hetzelfde geldt voor het bij de beoordeling betrekken in rov. 3.4.3, van de omstandigheid dat niet voldoende is komen vast te staan dat de selectie is gebaseerd op het presteren in het verleden. Door dit mee te wegen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

Uit de redenering van het hof blijkt dat het hof ook factoren heeft meegewogen die niet zijn terug te voeren op de factoren die zijn opgesomd in art. 13 lid Ontslagregeling (zie voor de verschillende stappen in de redenering van het hof onder 3.2). Dat geldt voor het meewegen van de omstandigheid dat niet gesteld of aannemelijk geworden is dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde (stap x); voor het meewegen van de omstandigheid dat 77 van de 135 teamleiders op basis van de kwaliteitsbeoordeling door KLM geschikt bevonden zijn voor de functie van Shiftleader (stap viii) en voor het bij de beoordeling betrekken dat niet voldoende is komen vast te staan dat de selectie is gebaseerd op het presteren in het verleden (stap xii). Deze omstandigheden hebben in wezen betrekking op de wijze waarop de functie teamleider Airside Operations en Shiftleader worden uitgeoefend, en niet op de objectief vast te stellen inhoud van die functies volgens de functiebeschrijving. Dergelijke omstandigheden behoren niet betrokken te worden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van uitwisselbare functies (zie onder 3.25). De klacht dat het hof door het meewegen van deze omstandigheden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, slaagt daarmee.

Voor de vaststelling in rov. 3.8 dat over het functioneren van [verweerders] geen relevante klachten naar voren zijn gekomen, geldt het voorgaande niet. Die overweging heeft namelijk geen betrekking op de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, maar op de toewijzing van de gevorderde tewerkstelling. In zoverre faalt de klacht.

Het derde onderdeel heeft betrekking op rov. 3.4.6, waarin het hof de functiebeschrijvingen van teamleider Airside Operations en Shiftleader met elkaar vergelijkt. Het hof overweegt dat het belangrijkste verschil in de beschrijvingen van het takenpakket en de functievereisten ligt op het terrein van de ‘beleidsvorming’, en dat dit een nieuw aspect is dat in de oude functie niet voorkwam. Volgens het hof is de betekenis die daaraan moet worden toegekend echter beperkt, omdat “niet aannemelijk is dat de Shiftleaders een substantieel deel van hun tijd met de taak ‘beleidsvorming’ bezig zullen zijn (…)”. Verder overweegt het hof dat “voor zover KLM met ‘beleidsvorming’ doelt op planmatig werken, inclusief het monitoren en toepassen van verbetermogelijkheden, dan is door [verweerders] dienaangaande gesteld dat dit onderdeel ook al voorkwam in de dagelijkse praktijk van de teamleiders”. In het onderdeel wordt aangevoerd dat het hof hier ten onrechte gewicht toekent aan de wijze waarop de werkzaamheden door [verweerders] in de praktijk werden uitgevoerd.

Voor deze klacht geldt hetzelfde als is opgemerkt onder 4.7, namelijk dat het hof ook hier in de stappen (xvii) en (xviii) omstandigheden heeft meegewogen die niet zijn terug te voeren op de factoren die zijn opgesomd in art. 13 lid Ontslagregeling. Ook hier gaat het in wezen om omstandigheden die betrekking hebben op de wijze waarop de functie teamleider Airside Operations en Shiftleader worden uitgeoefend, en niet op de objectief te bepalen inhoud van die functies op basis van de functiebeschrijvingen. Dergelijke omstandigheden moeten echter buiten beschouwing blijven als het gaat om de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies. Daarmee slaagt de klacht van het derde onderdeel.

Het vierde onderdeel bevat een motiveringsklacht met betrekking tot rov. 3.10 en het dictum. Volgens het onderdeel is ’s hofs oordeel in rov. 3.10 en de daarop aansluitende beslissing in het dictum, tegenstrijdig met de overwegingen van het hof in rov. 3.7 en 3.8. In rov. 3.10 en het dictum veroordeelt het hof KLM namelijk om Bergsma toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als Shiftleader, “totdat ofwel plaatsing door KLM in de functie van Shiftleader heeft plaatsgevonden, ofwel elk van hen na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen.” Daarvóór, in rov. 3.7 en rov. 3.8, had het hof echter overwogen, kort samengevat, dat de uiteindelijke beslissing van KLM omtrent plaatsing afhankelijk zal (en mag) zijn, niet alleen van het functioneren van [verweerders] na hun tewerkstelling maar ook van omstandigheden als het aantal beschikbare kandidaten en vacatures en de noodzaak om af te spiegelen. Dit aspect komt echter niet terug in rov. 3.10 en evenmin in het dictum. Daarin is immers niet opgenomen dat niet tot een definitieve plaatsing wordt overgegaan, indien vast komt te staan dat [verweerders] daar op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor in aanmerking komen.

Uit rov. 3.7 en 3.8 komt naar voren dat het hof – terecht – van oordeel is dat de vastgestelde uitwisselbaarheid van de functies tot gevolg heeft dat afspiegeling dient plaats te vinden. Dat brengt mee dat nog niet beoordeeld kan worden of [verweerders] op grond van het afspiegelingsbeginsel voor plaatsing in aanmerking komen. Vooruitlopend daarop moeten [verweerders] volgens het hof voorlopig tewerk gesteld worden. Dat betekent dat als in een later stadium blijkt dat [verweerders] op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor plaatsing in aanmerking komen, zij alsnog boventallig worden.

In het dictum wordt KLM veroordeeld om [verweerders] tewerk te stellen totdat ófwel plaatsing in de functie van Shiftleader heeft plaatsgevonden, ófwel elk van hen na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen. De eerste optie (‘tewerkstelling totdat plaatsing in de functie van Shiftleader heeft plaatsgevonden’) sluit aan bij rov. 3.7 en leidt naar mijn mening niet tot een tegenstrijdigheid. Plaatsing in de functie van Shiftleader veronderstelt immers dat [verweerders] volgens de methode van ‘omgekeerde afspiegeling’ daarvoor in aanmerking komen. Het hof hoefde dan ook niet nader op te nemen dat [verweerders] op grond van deze ‘omgekeerde afspiegeling’ voor plaatsing in aanmerking komen. In zoverre faalt de klacht.

De tweede optie die het hof formuleert (‘tewerkstelling totdat elk van hen na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen’) is problematisch. Hier wordt de tewerkstelling van [verweerders] in de functie van Shiftleader afhankelijk gesteld van het functioneren van de desbetreffende persoon. Kennelijk is de gedachte van het hof dat bij het niet voldoen van betrokkene aan de functievereisten voor Shiftleader, de tewerkstelling moet eindigen. Als wordt aangenomen dat sprake is van uitwisselbare functies – zoals het hof doet – is dat mijns inziens niet een juiste benadering. Als sprake is van uitwisselbare functies, zijn er namelijk twee opties. De eerste optie is dat alle werknemers automatisch voor plaatsing in aanmerking komen, namelijk als er voldoende functies zijn. De tweede optie, die zich voordoet als er minder functies zijn dan in de oude situatie, is dat volgens de methode van ‘omgekeerde afspiegeling’ wordt beoordeeld welke werknemer voor plaatsing in aanmerking komt. Dit betekent dat er bij uitwisselbare functies geen ruimte is om aan de hand van het functioneren van de werknemer in de nieuwe functie te beoordelen of hij daarin geplaatst kan worden. Er is dan ook geen aanleiding om bij het niet voldoen aan de functievereisten van Shiftleader, de tewerkstelling te laten eindigen.

Voor zover het onderdeel zo moet worden gelezen dat het een klacht bevat met de strekking dat het dictum onjuist is vanwege de onder 4.14 uiteengezette redenen, slaagt de klacht.

Het voorgaande betekent dat alle onderdelen slagen. De conclusie is dan ook dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen.