Uitspraken

3.1

Fugro stelt dat Boskalis zich met haar mededeling aan de pers, dat zij zich bij het arrest neerlegt en niet in cassatie zal gaan, in de uitspraak van het hof heeft berust in de zin van art. 400 Rv en op grond daarvan niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

3.2

Art. 400 Rv bepaalt dat beroep in cassatie niet openstaat voor hem die in de uitspraak heeft berust. Bij een beroep op art. 400 Rv dient de Hoge Raad op te treden als rechter die over de feiten oordeelt. De feiten die aan de gestelde berusting ten grondslag liggen dienen door de Hoge Raad te worden vastgesteld en getoetst. Dit betekent dat deze feiten thans moeten worden vastgesteld.

3.3

Op 31 mei 2016, de dag waarop hof Den Haag de uitspraak heeft gedaan, heeft [betrokkene] gesproken met het persbureau van ABM Financial News. [betrokkene] bekleedt de functie van Director of Investor Relations & Corporate Communications bij Royal Boskalis Westminster N.V. (de holding waartoe Boskalis behoort). Naar aanleiding van dat gesprek heeft ABM Financial News het volgende bericht op haar website, ‘www.deaandeelhouder.nl’, geplaatst:

3.4

Boskalis stelt in haar conclusie van antwoord in het incident tot berusting dat sprake is geweest van een eenmalige mededeling door [betrokkene] aan persbureau ABM Financial News, die door de andere media is overgenomen. Voor zover Fugro het doet voorkomen dat sprake is geweest van meer dan één uitlating, is dit niet juist volgens Boskalis. Fugro heeft in het kader van dit incident niet op die stelling kunnen reageren. Uit de tekst van het op www.beurs.nl geplaatste bericht volgt dat dit van ABM Financial News is overgenomen. Uit de bewoordingen in de andere berichten kan die conclusie niet worden getrokken. Echter, Fugro haalt in haar incidentele conclusie de door ABM Financial News geplaatste mededeling aan en stelt dat deze mededeling ‘door verschillende media is opgetekend’.3 Daaruit volgt mijns inziens dat ook in de visie van Fugro (slechts) sprake is geweest van een eenmalige mededeling die vervolgens door andere media is overgenomen. Ik zal daar dan ook vanuit gaan.

3.5

Berusting in een rechterlijke uitspraak komt naar op het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen.4 Van berusting kan slechts sprake zijn, indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.5 Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep meer worden gedaan.6

3.6

Berusting is aan te merken als een eenzijdige gerichte rechtshandeling.7 Eenzijdig gerichte rechtshandelingen zijn rechtshandelingen waarbij de wilsverklaring van een persoon tot een andere persoon wordt gericht. In beginsel is bij deze rechtshandelingen voor het intreden van het rechtsgevolg vereist dat de verklaring die andere persoon heeft bereikt, dat wil zeggen dat deze door hem is ontvangen. Daarop zijn twee uitzonderingen. Enerzijds kan het intreden van het rechtsgevolg nog worden voorkomen indien de verklaring wordt ingetrokken bij een nadere verklaring die de ander uiterlijk tegelijk met de eerste verklaring heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 en 5 BW). Anderzijds is het mogelijk dat de verklaring haar werking heeft, hoewel zij de ander niet heeft bereikt, namelijk indien dit het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.8 Aan eenzijdig gerichte rechtshandelingen zijn in beginsel geen vormvereisten gesteld waardoor deze zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend kunnen geschieden.9 Berusting mag, gezien de ingrijpende gevolgen ervan, niet te snel worden aangenomen.10

3.7

Op eenzijdige gerichte rechtshandelingen is (via art. 3:59 BW) is de wils-vertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW van toepassing11: er moet sprake zijn van een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW) waarbij de wederpartij die de verklaring of gedraging heeft opgevat overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen wordt beschermd (art. 3:35 BW). Laatstgenoemde bepaling wordt ingevuld aan de hand van de algemene regel van de goede trouw van art. 3:11 BW.12 Voor eenzijdig ongerichte rechtshandelingen geldt art. 3:35 BW niet en is de derdenbescherming van art. 3:36 BW van toepassing.13 De toepassing van art. 3:35 BW brengt met zich dat van de wederpartij mag worden verwacht dat zij onderzoek doet naar de ware bedoelingen van de ander indien daarvoor in de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat.14 Voor onderzoek zal aanleiding bestaan indien sprake is van omstandigheden die het minder waarschijnlijk maken dat de afgelegde verklaring in de door de wederpartij begrepen zin bedoeld is.

3.8

De vraag, die hier in de eerste plaats aan de orde is, is of sprake is geweest van een tot Fugro gerichte verklaring die ondubbelzinnig de wil om te berusten tot uitdrukking brengt. Daarbij is de publicatie op www.deaandeelhouder.nl maatgevend.15 Daarin valt op dat de woordvoerder van Boskalis enerzijds verklaart dat Boskalis zich bij de uitspraak neerlegt maar anderzijds dat zij zich beraadt op haar positie (hetgeen Fugro in het citaat in haar incidentele conclusie onvermeld laat). Deze uitlatingen laten - in samenhang gelezen - enige twijfel ontstaan over de wil van Boskalis, aangezien de beide uitlatingen niet met elkaar te rijmen zijn. Naar mijn mening mocht Fugro hier niet zonder meer uit afleiden dat Boskalis in de uitspraak van het Hof berustte, temeer nu het een door de pers opgetekende (en dus niet van Boskalis zelf afkomstige) verklaring betrof. Het lag onder deze omstandigheden dan ook op de weg van Fugro om hierover navraag bij Boskalis te doen.16

3.9

Afgezien daarvan is de vraag aan de orde of sprake is van een tot Fugro gerichte verklaring. Door een verklaring aan een persbureau af te leggen die deze vervolgens publiceert wordt deze openbaar waardoor een ieder, en dus ook Fugro, hiervan kennis kan nemen. Daaraan doet niet af dat, zoals Boskalis heeft aangevoerd, het betreffende medium zich richt op een specifieke doelgroep, namelijk de aandeelhouders, waartoe Fugro niet behoort (Boskalis is aandeelhouder van Fugro en niet andersom). Boskalis diende er bij het doen van de mededeling immers rekening mee te houden dat ook anderen dan de doelgroep van ABM Financial News er kennis van zouden nemen.

3.10

De vraag rijst of een in het openbaar afgelegde verklaring kan worden aangemerkt als een ‘tot een bepaalde persoon gerichte verklaring’ in de zin van art. 3:37 lid 3 BW. Naar mijn mening vloeit uit de bewoordingen en de bedoeling van artikel 37 lid 3 BW voort dat sprake moet zijn van een verklaring die is gericht op een specifieke persoon en niet op ‘de hele wereld’ zoals Fugro het verwoordt. In dat laatste geval is immers sprake van een ongerichte eenzijdige rechtshandeling. Dat (de woordvoerder van) Boskalis begrepen moet hebben dat ook Fugro van de uitlating kennis zou nemen leidt er niet toe dat sprake is van een tot Fugro gerichte verklaring. Een en ander volgt ook uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat een tegenover een derde uitgesproken berusting niet als verklaring in de zin van art. 3:37 lid 3 BW heeft te gelden.17 Ik wijs nog op een tweetal uitspraken van het hof Den Haag waarin werd geoordeeld dat de mededeling op de eigen website dat niet in hoger beroep gegaan zou worden niet als het doen van afstand van de recht om rechtsmiddelen aan te wenden kon worden beschouwd. 18

3.11

Aangezien naar mijn mening geen sprake is van een tot Fugro gerichte wilsverklaring zal ik ingaan op de vraag of Boskalis jegens Fugro een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij in de uitspraak berustte. Ook hiervoor geldt dat sprake moet zijn van een gedraging jegens de wederpartij, hetgeen naar mijn mening niet aan de orde is. Ik verwijs wat dit betreft naar 3.10. Ik ga in op de relevante omstandigheden:

• -

  het betrof een eenmalige mondelinge uitlating tegenover een persbureau;

• -

  Boskalis heeft geen persbericht doen uitgaan en evenmin melding van berusting gedaan op haar website;

• -

  de uitlating is gedaan kort nadat Boskalis van de uitspraak kennis had genomen; Fugro kon daaruit afleiden dat nog geen diepgaand intern overleg over de uitspraak had plaatsgevonden;

• -

  de cassatietermijn bedroeg twee maanden; Boskalis had er geen belang bij om op de eerste dag afstand te doen van het recht om in cassatie te gaan. Weliswaar geldt bij art. 3:35 BW niet het nadeelsvereiste, het feit dat een handeling nadelig is speelt wel een rol bij de beoordeling van de goede trouw.19

 de mededeling is niet gedaan door de advocaat of jurist van Boskalis maar door de woordvoerder. Fugro diende die omstandigheid in haar weging van de strekking van de verklaring te betrekken;20

 Fugro heeft geen contact met Boskalis opgenomen om te verifiëren of zij de uitlating in de door haar gestelde zin moest begrijpen; daartoe bestond gezien de omstandigheden aanleiding en aangenomen mag worden dat dit mogelijk was.

Mede gelet op het feit dat berusting niet te snel mag worden aangenomen, dienen deze omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - naar mijn mening tot het oordeel te leiden dat dat Fugro er - zonder nader onderzoek te doen - in redelijkheid niet op mocht vertrouwen dat Boskalis met de uitlating op ondubbelzinnig wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking bracht. Ook al mag er - zoals Fugro heeft aangevoerd - in zijn algemeenheid van worden uitgegaan dat mededelingen van Boskalis in de media (die van invloed kunnen zijn op de koersontwikkeling) zorgvuldig tot stand komen, dat gaat - gelet op het voorgaande - niet zo ver dat Fugro er in het licht van de omstandigheden redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat Boskalis in de uitspraak berustte.