Uitspraken

De akte van levering duidt vader aan als comparant sub 2a, broer als comparant sub 2b en de belanghebbende als comparant sub 2c. Tezamen worden zij als “koper” aangeduid,

“in dier voege dat de blote eigendom, dat wil zeggen de eigendom belast met het na te melden zakelijk recht van erfpacht wordt verkregen door de volmachtgeefster sub 2c, (…), terwijl het na te melden zakelijk recht van erfpacht welk erfpachtsrecht zal worden gevestigd voor een periode van zesentwintig jaar, (…), zal worden verkregen door de comparanten sub 2a en 2b, (…), ieder voor de onverdeelde helft.”

De derde van wie de gronden zijn verworven wordt “verkoper” genoemd. De akte bepaalt onder meer het volgende:

“LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK

Verkoper heeft blijkens een schriftelijk met koper aangegane overeenkomst van verkoop en koop, door partijen in de maand januari tweeduizend zeven getekend, aan [A] , de comparant sub 2a, verkocht het na te melden registergoed, bij welke overeenkomst de comparant sub 2a heeft verklaard te handelen voor nader te noemen opdrachtgever, bij in gebreke voor zichzelf. De comparant sub 2a verklaarde hierbij dat hij deels heeft gekocht voor zichzelf en deels voor en namens de comparant sub 2b en de volmachtgeefster sub 2c, namens welke de comparante sub 2c, alsmede de comparant sub 2b verklaarden deze aanwijzing te aanvaarden en wel in dier voege als hierna nader is omschreven. Ter uitvoering van het vorenstaande levert de verkoper hierbij aan de comparanten sub 2, handelende als gemeld, die blijkens het vorenstaande van verkoper hebben gekocht en bij deze aanvaarden:

de volle eigendom van een perceel landbouwgrond gelegen aan de [a-straat] te [Q] , kadastraal bekend gemeente [R] sectie […] , gemeten op drie hectare zesennegentig are tien centiare, alsmede gemeente [Q] sectie […] , gemeten op drieëndertig hectare drie are drieënzeventig centiare, zulks voor een koopprijs groot NEGENHONDERDVIERENTWINTIGDUIZEND

NEGENHONDERDZEVENENVIJFTIG EURO VIJFTIG CENT € 924.957,50), en wel in dier voege dat de blote eigendom, dat wil zeggen de eigendom belast met het na te melden zakelijk recht van erfpacht wordt verkregen door de volmachtgeefster sub 2c, [X] , terwijl het zakelijk recht van erfpacht, zoals hierna nader omschreven, hierbij wordt gevestigd voor een periode van zesentwintig jaar, ingaande heden en mitsdien eindigende op twee mei tweeduizend drieëndertig, wordt verkregen door de comparanten sub 2a en 2b, [A] en [B] , ieder voor de onverdeelde helft hierna ook te noemen het verkochte, met alle daartoe behorende bestanddelen.

(…).”

De Rechtbank Noord-Nederland 3

De Rechtbank heeft op basis van de wetsgeschiedenis en het arrest HR BNB 2012/1674 geoordeeld dat het gelijktijdig verwerven van de blote eigendom van de grond door de belanghebbende en van het erfpachtrecht door de maatschap moet worden aangemerkt als een terbeschikkingstelling van het erfpachtrecht aan de maatschap:

“3.2. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het gelijktijdig verwerven van de blote eigendom van en een beperkt recht op een onroerende zaak door respectievelijk de belastingplichtige en een met deze belastingplichtige verbonden persoon (die een onderneming drijft), dient te worden aangemerkt als een terbeschikkingstelling van het beperkte recht door de belastingplichtige aan die verbonden persoon in de zin van artikel 3.91. eerste lid, letter a. van de Wet IB 2001.

De Rechtbank achtte de terbeschikkingstelling bovendien ongebruikelijk:

“3.6.3. Zoals verweerder ter zitting van de rechtbank heeft uiteengezet, komen ook tussen onafhankelijke derden situaties voor waarin ter financiering van agrarische bedrijven gronden in erfpacht worden uitgeven aan boeren. De transactie waarbij enerzijds de blote eigendom wordt aangekocht en anderzijds een erfpachtrecht ten behoeve van (de leden van) de maatschap wordt gevestigd, moet dus niet zozeer worden aangemerkt als een naar haar aard ongebruikelijke transactie. In de onderhavige situatie is de gesplitste aankoop van de grond en het daarbij gevestigde erfpachtrecht evenwel zodanig vormgegeven dat de beperkt gerechtigden de aankoop van de blote eigendom door eiseres volledig financieren, terwijl het aan hen toekomende beperkte recht hun niet de zekerheid biedt van een voortgezet gebruik van de grond in de toekomst. Het effect van de overeengekomen constellatie is dan ook dat er een vermogensverschuiving wordt bewerkstelligd van de familieleden die deelnemen in de maatschap, naar eiseres als niet het bedrijf voortzettend familielid. Een terbeschikkingstelling met een dergelijk effect zou in normale, zakelijke verhoudingen naar het oordeel van de rechtbank niet worden overeengekomen en is daarom ongebruikelijk.”

Ook het resultaat voor zover toerekenbaar aan de terbeschikkingstelling aan broer moet volgens de Rechtbank bij de belanghebbende worden belast:

“3.11. Artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001 bepaalt dat een ongebruikelijke terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan bepaalde familieleden - in casu de vader en moeder van eiseres - op dezelfde wijze wordt behandeld als een terbeschikkingstelling aan een met de belastingplichtige verbonden persoon. De rechtbank leidt hieruit af dat de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.91 van de Wet IB 2001 in het onderhavige geval van toepassing is als ware de vader en moeder van eiseres met haar verbonden personen. Dientengevolge dient in casu de regeling van de terbeschikkingstelling aan een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3.91, eerste lid, letter b, van de Wet IB 2001 toepassing te vinden, en behoort het gehele daarmee behaalde resultaat tot het door eiseres behaalde resultaat uit overige werkzaamheden. Ook het resultaat voor zover dat toerekenbaar is aan de terbeschikkingstelling aan de broer van eiseres, dient dus bij haar te worden belast. Vergelijk de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 26 oktober 2010, nr. 09/00441, ECLI:NL:GHARN:2010:BO3715.”

De Rechtbank meende tenslotte dat de aangroei naar volle eigendom niet pas is belast op het moment van realisatie (na 26 jaar), maar jaarlijks:

“3.13. Op grond van artikel 3.95 van de Wet IB 2001 zijn de aldaar genoemde artikelen uit het winstregime van toepassing bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden. Dit betekent dat ook de beginselen van goed koopmansgebruik van toepassing zijn. Het realiteitsbeginsel brengt mee dat in gevallen waarin de blote eigendom tot het werkzaamheidsvermogen behoort, de waardeaangroei van de eigendom door het verstrijken van de looptijd van het erfpachtrecht, tot het resultaat uit overige werkzaamheden van het onderhavige jaar moet worden gerekend. Het voorzichtigheidsbeginsel staat hier niet aan in de weg. Het jaarlijks in de heffing betrekken van de waardeaangroei van het blote eigendom strookt ook met de ratio van de terbeschikkingstellingsregeling. De vader, moeder en broer van eiseres kunnen de jaarlijkse waardevermindering van het recht van erfpacht ten laste van hun ondernemingswinst brengen, terwijl zonder toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling de daarmee corresponderende jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom slechts zou worden belast volgens het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3.”

De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende daarom ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5

Het Hof heeft op het hogere beroep van de belanghebbende geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden een terbeschikkingstelling heeft aangenomen en dat die ongebruikelijk was in de zin van art. 3.91(3) Wet IB 2001. Ook het Hof meende dat de jaarlijkse waardeaangroei van de blote eigendom is belast:

“4.2 Met de zojuist weergegeven overwegingen heeft de Rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat te dezen sprake is van een terbeschikkingstelling en dat deze ongebruikelijk is in de zin van artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001. Het primaire standpunt van belanghebbende is derhalve onjuist.

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard.

4 De klachten (i) en (ii): ongebruikelijke terbeschikkingstelling (art. 3.91(3) Wet IB 2001)?

Met ingang van 1 januari 2001 luidt de tekst van artikel 3.91 Wet IB 2001, voor zover hier van belang:

“1. Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – door deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking te stellen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon, voorzover die vermogensbestanddelen door die persoon worden aangewend voor het behalen van belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden;

1° de partner van de belastingplichtige;

2° de minderjarige kinderen van de belastingplichtige en zijn partner;

(…)

De MvT bij de Veegwet Wet IB 2001 vermeldt over gesplitste aankoop van de blote eigendom door de belastingplichtige en van het vruchtgebruik door een met de belastingplichtige verbonden persoon:8

“(…) willen wij naar aanleiding van gestelde vragen voorkomen dat in de praktijk onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 3.91 en artikel 3.92 komt te bestaan. (…). Ook is de vraag gesteld of de bedoelde regelingen wel toepassing kunnen vinden in de gevallen van gesplitste aankoop waar de verbonden persoon of de verbonden vennootschap het vruchtgebruik van het vermogensbestanddeel koopt en de belastingplichtige de blote eigendom daarvan. Tevens is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. (…).

In het (…) geval van de gesplitste aankoop stelt de aandeelhouder de facto vermogen aan de vennootschap ter beschikking en behaalt hij rendement door het «vollopen» van de waarde van de blote eigendom. Bij het vestigen van een genotsrecht is sprake van een overeenkomst die ertoe strekt dat een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld. Naar aanleiding van de genoemde vragen is de conclusie dat de artikelen 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 in de bedoelde gevallen wel toepassing kunnen vinden. Omdat wij het echter ongewenst achten dat met betrekking tot deze vragen onzekerheid zou kunnen bestaan, stellen wij toch voor de wettekst aan te vullen. (…).

Zoals gezegd is de vraag gesteld of het vestigen van een genotsrecht wel onder de regeling valt, omdat in de uiteindelijke wettekst alleen wordt gesproken over het hebben van een genotsrecht en niet over het vestigen van het genotsrecht. In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt. (…). Een aanvulling van de wettekst is naar onze mening overbodig voor het hiervoor genoemde geval van de gesplitste aankoop omdat er dan naar onze mening geen enkele twijfel over kan bestaan dat artikel 3.91, eerste lid, dan wel artikel 3.92, eerste lid, van toepassing is.”

HR BNB 2012/1679 betrof een geval waarin de belanghebbende niet een recht van vruchtgebruik had gevestigd, maar de blote eigendom had verkregen krachtens erfrecht terwijl de vennootschap waarin de belanghebbende nadien een aanmerkelijk belang verkreeg, vruchtgebruikster werd. U zag een terbeschikkingstelling in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001:

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat van (…) ter beschikking stellen sprake is. Het heeft daartoe overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92 Wet IB 2001 volgt, dat de wetgever met de ruime uitleg van het begrip ‘ter beschikking stellen’ ook het oog heeft gehad op een gesplitste aankoop, waarbij een vennootschap het vruchtgebruik verwerft en de aanmerkelijkbelanghouder de blote eigendom. Dit is naar het oordeel van het Hof niet anders in een situatie als de onderhavige, waarin belanghebbende niet zelf het recht van vruchtgebruik heeft gevestigd, maar de blote eigendom krachtens erfrecht heeft verkregen en de vennootschap op enig moment het recht van vruchtgebruik heeft verworven. Toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling strookt ook met de bedoeling van de wetgever, waar de wetgever wilde voorkomen dat kosten in aftrek worden gebracht in de vennootschapsbelasting, terwijl de daarmee corresponderende opbrengsten worden belast onder het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3. In het onderhavige geval kan de vennootschap de waardevermindering van het recht van vruchtgebruik ten laste van de huurinkomsten brengen, terwijl zonder toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling de daarmee corresponderende waardeaangroei van de blote eigendom zou worden belast volgens het regime van de vermogensrendementsheffing van box 3, aldus het Hof.

5 Klacht (iii): de fiscale verantwoording van de waardeaangroei tot volle eigendom

De Staatssecretaris heeft op 21 februari 2014 een Beleidsbesluit over belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden gepubliceerd dat over het ‘vollopen’ van blote eigendommen het volgende inhoudt:10

“10. Ter beschikking stellen bij bloot eigendom

Het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, zie artikel 3.91 en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001. Dit is onder meer het geval in de situatie waarin een BV een onroerende zaak in verhuurde staat koopt en de blote eigendom ervan aan zijn aandeelhouder verkoopt. De aandeelhouder stelt de facto vermogen aan zijn BV ter beschikking en behaalt rendement door het ‘vollopen’ van de blote eigendom. (…)
Ter zake van het ‘vollopen’ van de blote eigendom geniet de aandeelhouder jaarlijks resultaat uit overige werkzaamheid. Uit HR 5 september 1979, nr. 19038 (BNB 1980/230) volgt dat goed koopmansgebruik niet toelaat om het resultaat, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van vruchtgebruik, uit te stellen tot het eindigen van het vruchtgebruik of de eerdere verkoop van de blote eigendom.

(…)

Recht van opstal

(…)

De vestiging van het recht van opstal wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Om mogelijke onduidelijkheden weg te nemen, wordt dit in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, van de Wet IB 2001 met name genoemd. Bij de vestiging van het recht van opstal kan overeengekomen worden dat de opstaller een vergoeding ineens of een periodieke vergoeding moet betalen. De zakelijk bepaalde vergoeding voor het vestigen van het recht van opstal wordt belast als resultaat uit overige werkzaamheden in de jaren waarop zij betrekking heeft. Het jaarlijkse resultaat wordt gevormd door de vermindering van de last van het recht van opstal in dat jaar.”

In de door de Staatssecretaris genoemde zaak HR BNB 1980/23011 nam de belanghebbende een landbouwbedrijf over van zijn ouders, onder meer bestaande uit een woonhuis met bijbehorende gebouwen, erf en grond behorende tot het landbouwbedrijf. Zijn ouders behielden zich het vruchtgebruik voor. De koopprijs was bepaald door van de waarde van de volle eigendom de waarde van het vruchtgebruik af te trekken. De belanghebbende had de gebouwen en de grond voor de volle-eigendomswaarde geactiveerd, zonder de last van het vruchtgebruik te passiveren. Bij de winstbepaling had hij (dus) geen rekening gehouden met de afname van de last van het vruchtgebruik door het ouder worden van de vruchtgebruikers. U oordeelde dat goed koopmansgebruik ertoe noopte daar wél rekening mee te houden:

“dat het Hof, uitgaande van hetgeen het onder de als vaststaand aangemerkte feiten achter b en c heeft overwogen, terecht heeft geoordeeld dat goed koopmansgebruik in casu niet toelaat om de winst, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het onderhavige vruchtgebruik, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin zij is ontstaan;

dat derhalve belanghebbendes tegen dit oordeel gerichte grief, waaraan ten grondslag ligt de opvatting dat bij activering van een tot een ondernemingsvermogen behorend bloot eigendom de afwikkeling van de waardeverandering van het op goederen van dat ondernemingsvermogen rustend vruchtgebruik kan worden uitgesteld tot het tijdstip van eindigen van dat vruchtgebruik, niet kan slagen; (…)”

Het Hof had onder de feiten sub b. en c. onder meer vastgesteld:

“b. dat belanghebbende per 1 januari 1971 van zijn ouders het voor die datum door hen geexploiteerde landbouwbedrijf heeft overgenomen en dat bedrijf sedertdien uitoefent;

waarde in volle eigendom (waarin blijkens voormelde akte begrepen

voor de waarde van de woning f 8300): f 55 247

waarde van het vruchtgebruik, bepaald overeenkomstig het Uitv.besl. Succ. '56: f 38 672,90

f 16 574,10.

2.-7. (….).”

Daarentegen hoefde de blote eigenaar in de door onze belanghebbende aangevoerde zaak HR BNB 2016/13912 de afname van de last van het beperkte recht niet jaarlijks als winst te nemen, maar mocht hij wachten tot de afloop van het beperkte recht. De belanghebbende in die zaak bezat alle certificaten van aandelen in een BV en was eigenaar van de ondergrond van bedrijfshallen die door de BV waren gebouwd en door haar werden verhuurd. De belanghebbende had ten behoeve van de BV aanvankelijk (1979-1988) een opstalrecht en later (vanaf 1988) een erfpachtrecht gevestigd tegen toen zakelijke vergoeding. Op 1 januari 2001 werd met de invoering van de Wet IB 2001 de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing op de belanghebbende. Op dat moment was de in 1988 overeengekomen en toen marktconforme retributie voor het erfpachtrecht niet meer marktconform, maar te laag: de (blote) eigendom onderrendeerde. De vragen rezen (i) voor welke waarde de belanghebbende zijn blote eigendom moest activeren op de openingsbalans van de werkzaamheid per 1 januari 2001 en (ii) of goed koopmansgebruik ertoe verplichtte om jaarlijks het vollopen van de eigendom in de resterende looptijd van het erfpachtrecht fiscaal te verantwoorden. Ad (i) overwoog u:

“3.1.1. (….). Op grond van Hoofdstuk 2, artikel I, onderdeel AJ, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 worden vermogensbestanddelen die op grond van artikel 3.92 Wet IB 2001 bij het begin van (…) 2001 tot een werkzaamheid worden gerekend, bij het begin van (…) 2001 te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer op dat tijdstip. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat waardemutaties van een vermogensbestanddeel die zijn opgetreden vóór 1 januari 2001 tot het resultaat uit een werkzaamheid gaan behoren (…). Aldus wordt vermeden dat de terbeschikkingstellingsregeling materieel terugwerkende kracht heeft. Bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een ter beschikking gestelde onroerende zaak moet rekening worden gehouden met de contractuele relaties die de belastingplichtige met derden heeft (vgl. HR 18 november 2011, nr. 10/04352, ECLI:NL:HR:2011:BT1525, BNB 2012/6). Bij het bepalen van die waarde moet rekening worden gehouden met de waardedruk die uitgaat van een – op 1 januari 2001 – niet-marktconforme vergoeding voor in het verleden gevestigde genotsrechten.

De goede koopman handelt in de situatie van HR BNB 1980/230 (aankoop bedrijf tegen een ‘bruto koopsom’ waarmee ‘verrekend’ wordt de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht) dus anders (hij ziet het vollopen van de eigendom jaarlijks als winst) dan in de situatie van HR BNB 2016/139 (‘netto’ aankoop van slechts de blote eigendom van een bedrijf: hij ziet het vollopen van de eigendom pas als winst na afloop van de erfpacht of bij vervreemding of staking). Dat heeft sommige commentatoren verbaasd. Heithuis annoteerde in BNB 2016/139:

“9. Het tweede belangrijke aspect van onderhavige zaak betreft de vraag of de per 1 januari 2001 vastgestelde waardedruk wegens het onderrendement van de gebruiksrechten gedurende de resterende periode van die gebruiksrechten jaarlijks moet vrijvallen ten gunste van het resultaat. Zowel Rechtbank, Hof als A-G oordeelde dat dit moest geschieden. De Hoge Raad beslist echter van niet. Hij komt tot dit oordeel door de situatie te vergelijken met die van een derde die de onderhavige vermogensbestanddelen op 1 januari 2001 aanschaft. Die zal, zoals reeds is uiteengezet, rekening houden met de waardedruk van het gebruiksrecht wegens onderrendement, maar hoeft die niet jaarlijks te laten vrijvallen gedurende het verstrijken van de tijd van het gebruiksrecht. Die vrijval doet zich pas voor bij staking van de tbs-werkzaamheid of eerdere vervreemding van het vermogensbestanddeel, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.2.2). Dit verschil tussen de aankoop van de blote eigendom door een derde gedurende de looptijd van het gebruiksrecht enerzijds en ten tijde van het ontstaan van het gebruiksrecht anderzijds, doet denken aan het verschil in behandeling bij een afgewaardeerde schuldvordering. Waardeert de schuldeiser de schuldvordering af naar de lagere werkelijke waarde ervan en stijgt die schuldvordering nadien weer in waarde, dan dient de schuldeiser het ‘vollopen’ van de schuldvordering tot zijn fiscale winst te rekenen. Koopt daarentegen een derde de afgewaardeerde schuldvordering voor minder dan de werkelijke waarde, dan leidt de ‘volgelopen’ schuldvordering pas tot winst bij de (nieuwe) schuldeiser wanneer die dat voordeel realiseert (bijvoorbeeld door aflossing of vervreemding van de schuldvordering). Zo kennelijk ook in dit geval. De blote eigenaar die de blote eigendom gelijktijdig op het moment van vestiging van het gebruiksrecht verwerft, moet jaarlijks de vrijval van het gebruiksrecht tot zijn fiscale winst rekenen, zo volgt uit BNB 1980/230. De blote eigenaar daarentegen die de blote eigendom (in casu fictief vanwege het waarderingsvoorschrift van hoofdstuk 2 art. I onderdeel AJ lid 1 Invoeringswet Wet IB 2001) gedurende de looptijd van het gebruiksrecht verwerft, hoeft dit pas te doen op het moment van staking of (eerdere) vervreemding, zo volgt uit onderhavig arrest.

10. De Staatssecretaris van Financiën deed zijn betoog dat de waardedruk van het gebruiksrecht wegens onderrendement jaarlijks moest vrijvallen, net als in onderdeel 10 van zijn besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB2014/288M, V-N 2014/15.13, steunen op het arrest HR 5 september 1979, nr. 19 038, BNB 1980/230. Dat arrest acht de Hoge Raad in casu echter niet van toepassing, omdat in dat arrest de bruto-koopsom is verrekend met de waarde van het door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. In de casus van dat arrest verkochten ouders hun landbouwbedrijf aan hun zoon en behielden zich daarbij een recht van vruchtgebruik voor; de zoon kocht dus de blote eigendom en werd slechts bloot eigenaar. Per saldo ontvingen de ouders de blote-eigendomswaarde van het landbouwbedrijf als koopsom. De uitkomst van het arrest was dat de zoon (bloot eigenaar) jaarlijks de waardevermindering van het vruchtgebruik als (belaste) winst in aanmerking moest nemen. Ik moet wel zeggen dat ik persoonlijk dit verschil tussen onderhavige situatie en BNB 1980/230 niet om deze reden had voorzien. Ik had wel verwacht dat BNB 1980/230 in onderhavige situatie niet van toepassing zou zijn, om de door belanghebbende in zijn cassatieberoepschrift vermelde reden (het aspect waar het in de onderhavige procedure om gaat – een gebruiksrecht dat al jaren loopt en een huurwaardestijging vóór het moment waarop de onroerende zaak gaat behoren tot het vermogen van een onderneming of werkzaamheid – ontbrak in BNB 1980/230 volledig; zie punt 14 van het cassatieberoepschrift), maar niet om de reden dat in BNB 1980/230 verrekening heeft plaatsgevonden van de bruto-koopsom met de waarde van het voorbehouden gebruiksrecht.”

Het is Boer niet duidelijk waarom HR BNB 1980/230 zodanig afwijkt van HR BNB 2016/139 dat in de eerste zaak wél jaarlijks winst moest worden genomen. Hij annoteerde in NTFR 2016/655:

“De beslissing ten aanzien van de ‘waardedruk gebruiksrecht’ is – uitgaande van de stand van de rechtspraak en literatuur – nieuw en wordt door de Hoge Raad als volgt gemotiveerd. Bij het opnemen van een vermogensbestanddeel op de tbs-balans dient de belastingplichtige op één lijn te worden gesteld met degene die een dergelijk vermogensbestanddeel van een derde verwerft. Aangezien bij verwerving van een derde evenmin een jaarlijkse waardedruk gebruiksrecht ten gunste van de winst behoeft te worden gebracht, mag ook de terbeschikkingsteller winstneming uitstellen, aldus de Hoge Raad. Uitstel kan plaatsvinden tot het moment waarop de werkzaamheid wordt gestaakt (bijvoorbeeld omdat het gebruiksrecht eindigt, maar zie HR 13 april 2012, nr. 10/02196, NTFR 2012/1074, BNB 2012/190) of de eerdere vervreemding van de onroerende zaak (voor zover dat overigens niet reeds het einde van de werkzaamheid betekent…).

Bovenstaande rechtsregel geldt overigens niet – zo overweegt de Hoge Raad – indien sprake is van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht waarvan de waarde is verrekend met de brutokoopsom, zoals in HR 5 september 1979, nr. 19.038, BNB 1980/230. In dat geval activeert de koper de vermogensbestanddelen tegen de waarde in het economische verkeer in de openingsbalans en passiveert hij tevens een corresponderende verplichting in verband met het gebruiksrecht die gedurende de looptijd gefaseerd ‘vrijvalt’.

Waarom het geval van BNB 1980/230 nu eigenlijk zodanig afwijkt dat in een dergelijk geval wel jaarlijks winstneming dient plaats te vinden, wordt uit de overwegingen van de Hoge Raad helaas niet duidelijk. Voorts roept het gemaakte onderscheid vragen op. Hoe strikt dient de frase ‘verrekening met de bruto koopsom’ te worden uitgelegd? Is daarvan ook sprake als twee separate betalingsverplichtingen ontstaan? Of dient ter voorkoming van een ‘verrekening’ (en dus geleidelijke winstneming) de vergoeding voor het gebruiksrecht zekerheidshalve periodiek te worden voldaan?

Voorts lijkt bij toepassing van deze uitzondering een verschil te kunnen ontstaan in vergelijkbare situaties. Ik noem het voorbeeld waarin een tbs ontstaat omdat een pand door de ‘eigen bv’ met voorbehoud van een gebruiksrecht aan de dga wordt verkocht in vergelijking met het geval waarin een vruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van de ‘eigen bv’ op een door de dga in privé gehouden pand. In het eerste geval kan de uitzondering van BNB 1980/230 zich voordoen, in het laatste geval niet. Gezien de vergelijkbaarheid van deze gevallen – ook wat betreft de fiscale behandeling binnen de tbs-regeling – komt mij dat merkwaardig voor.

Ik vind de genoemde vraagpunten betrekkelijk moeizame aspecten van deze uitspraak. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de rechtspraktijk met een nadere motivering ten aanzien van dit ‘nieuwe’ oordeel aanzienlijk beter had kunnen bedienen.”

Essers13 is het eens met de redactie van V-N 2016/9.9 dat

“(…) het gewenst was geweest indien de Hoge Raad een nadere toelichting had gegeven op de ratio van het in [HR BNB 2016/139] gemaakte onderscheid met BNB 1980/230. Ons ontgaat deze ratio.”

Bruijsten14 daarentegen ziet de volgende verklaring voor het verschil:

“Deze uitkomst is naar mijn idee goed te verklaren. Het is vooraf moeilijk te voorspellen wat het waardeverloop van een onroerende zaak zal zijn. Het is dan onzeker of er uiteindelijk wel een realisatie plaatsvindt van het waardedrukkende effect. Een voorzichtig koopman zou het winstnemingsmoment dan uitstellen tot het vervreemdingsmoment. Het bovenstaande is volgens de Hoge Raad alleen anders indien de bruto-koopsom zou zijn verrekend met de waarde van een door de verkoper voorbehouden gebruiksrecht. De Hoge Raad refereert hierbij aan HR 5 september 1979, nr. 19 038, BNB 1980/230. (…). In hoeverre was de situatie in BNB 1980/230 anders om een verschil in winstneming te rechtvaardigen? De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de verwerving van een (reeds eerder) ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel met een niet-marktconforme vergoeding (de casus van het arrest van 5 februari 2016) en de verwerving van een vermogensbestanddeel onder het gelijktijdig sluiten van een vruchtgebruikovereenkomst (BNB 1980/230). In het eerste geval geniet de verwerver van het vermogensbestanddeel de vruchten van dat vermogensbestanddeel, zij het dat het rendement op het moment van verwerving niet meer marktconform is. In het tweede geval heeft de verwerver van het vermogensbestanddeel de verplichting op zich genomen om de vruchten (voor een bepaalde periode) af te staan aan de verkoper. In dat geval wordt het verworven vermogensbestanddeel voor de ‘volle’ waarde op de balans opgenomen en wordt gelijktijdig een passiefpost gevormd voor de verplichting. Die passiefpost vloeit dan niet voort uit het waardedrukkende effect van een niet-marktconforme vergoeding, maar uit de overeenkomst om de vruchten af te staan aan de verkoper. Nu de Hoge Raad BNB 1980/230 in stand heeft gelaten, valt de passiefpost gedurende de looptijd van het vruchtgebruik geleidelijk vrij in de winst. In feite zijn de toekomstige vruchten verkocht aan de verkoper van het vermogensbestanddeel en de winst van die transactie wordt gedurende de looptijd van de vruchtgebruikovereenkomst genomen. De winst kan elk jaar voor een deel als gerealiseerd worden aangemerkt. Er is geen onzekerheid ten aanzien van de vruchtgebruikovereenkomst die een verder uitstel rechtvaardigt.”

Meussen annoteerde in FED 2016/44 (ik laat voetnoten weg):

“2. Boer stelt in zijn commentaar op het arrest in NTFR 2016/655 dat deze lagere openingsbalans-waardering bepaald onredelijk kan worden genoemd. Belastingarbitrage is volgens hem ten aanzien van dit onderrendement niet aan de orde. Ik kan Boer daarin niet volgen. Het gebruiks-recht van de ondergrond wordt door de BV immers aan belanghebbende betaald en is als zodanig belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Zou de prijs van het gebruiksrecht marktconform zijn, dan zou er ook een hoger bedrag als resultaat jaarlijks bij belanghebbende belast zijn, en zou er ook een hoger bedrag jaarlijks bij de BV aftrekbaar zijn. Wel kan Boer worden toegegeven dat het uiteindelijk te zijner tijd bij belanghebbende te belasten voordeel uit het hiervoor weergegeven onderrendement, niet synchroon loopt met een terzake te constateren aftrekbedrag bij de BV zodat er in zoverre geen sprake is van zogenoemde ‘communicerende vaten’.

(…).

Dit onderrendement en de daadwerkelijke jaarlijkse (belaste) ontvangst van een (lage) retributie zouden het verschil in uitkomst tussen HR BNB 1980/230 en HR BNB 2016/139 verklaren, maar u gaf in HR BNB 2016/139 een andere verklaring, die los stond van de invoering van de Wet IB 2001 en de terbeschikkingstellingsregeling en van het onderrendement. U gaf een algemene regel van goed koopmansgebruik: de blote eigenaar moet alleen jaarlijks winst nemen over de volloop van de eigendom als hij ‘bruto’ (i.e. de volle eigendom voor de volle waarde) heeft gekocht en daartegenover de waarde van een tegelijk gevestigd beperkt recht door verrekening heeft genoten. De bedrijfsopvolger in HR BNB 1980/230 moest jaarlijks winst nemen omdat de volle eigendom van het landbouwbedrijf een Planck-moment15 tot zijn vermogen had behoord. Zou de bedrijfsopvolger niet de volle maar de blote eigendom van zijn ouders hebben verworven (civielrechtelijk kan dat: zie 5.14 – 5.16 hieronder), dan had hij, evenmin als de blote eigenaar in HR BNB 2016/139, niet jaarlijks belast hebben hoeven opwaarderen. Dan zou voor hem de rechtsregel van HR BNB 2016/139 hebben gegolden (zie 5.4):

“Bij verwerving van een onroerende zaak van een derde verplicht goed koopmansgebruik niet ertoe om de waardedruk gebruiksrecht in de resterende jaren van het gebruiksrecht te laten vrijvallen. In een dergelijk geval zal de verlaging van de koopsom door een op de desbetreffende onroerende zaak rustend gebruiksrecht niet eerder dan bij staking van de werkzaamheid of eerdere vervreemding van de onroerende zaak tot een (boek)winst leiden.”

Anders dan de Staatssecretaris bij verweer stelt, meen ik dat deze overweging niet toegespitst is op de invoering van de Wet IB 2001 en de terbeschikingstellingsregeling, maar een algemene regel van goed koopmansgebruik inhoudt. Zij ziet mijns inziens dus evenzeer op wat de geciteerde wetsgeschiedenis ‘gesplitste aankoop’ noemt, nu bij ‘gesplitste aankoop’ evenmin sprake is van ‘bruto’ aankoop onder verrekening van de waarde van een beperkt recht en dus evenmin sprake is van een ineens ontvangen vergoeding voor het afstaan van het beperkte recht. Ook bij ‘gesplitste aankoop’ heeft de koper op geen enkel moment de volle eigendom. Hij verwerft slechts een reeds blote eigendom van de derde. Het valt ook niet in te zien waarom ‘gesplitste aankoop’ op dezelfde dag fiscaal anders behandeld zou moeten worden dan het op dag 1 vestigen van een erfpachtrecht ten behoeve van de maatschap en het op dag 2 verkopen van de blote eigendom aan de belanghebbende.

Civielrechtelijk kan een beperkt recht zowel ‘netto’ als ‘bruto’ gevestigd worden. Dat is uitdrukkelijk bepaald naar aanleiding van uw arrest HR BNB 1979/87, NJ 1979, 551.16 In die zaak oordeelde uw belastingkamer als plaatsvervangende civiele kamer dat verkoop onder voorbehoud van vruchtgebruik niet alleen kan worden bereikt door de volle eigendom te verkopen en tegelijk een vruchtgebruiksrecht te vestigen. De belanghebbende in die zaak (een niet-ondernemer) had een pakket obligaties van een NV gekocht waarbij de NV zich voor vijf jaar het recht van vruchtgebruik had voorbehouden. De belanghebbende had daarom minder betaald dan de beurskoers. De Inspecteur betoogde dat de aankoop van de blote eigendom van obligaties, zo niet reeds civielrechtelijk, dan toch fiscaalrechtelijk moest worden gezien als de verkrijging van de volle eigendom, onmiddellijk gevolgd door de vestiging van een recht van vruchtgebruik van de obligaties ten behoeve van de verkoper. Daardoor zou het verschil met de beurskoers (de volloop) belast kunnen worden als het op dat moment rendabel maken van de obligaties (belaste inkomsten uit vermogen in plaats van onder de Wet IB 1964 onbelaste waardestijging van de bron). De inspecteur vond het Hof op civiel-dogmatische gronden aan zijn zijde, maar u dacht er anders over:

“dat het Hof de in de onderhandse akte van 3 januari 1972 neergelegde overeenkomst aldus heeft opgevat, dat werd gekocht en verkocht de volle eigendom van de obligaties onder beding dat die eigendom bij de levering zou worden bezwaard met een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik voor de tijd van vijf jaren;

dat deze uitlegging klaarblijkelijk niet is gegrond op de bewoordingen van die akte, doch op 's Hofs opvatting, dat bij verkoop van een niet met een recht van vruchtgebruik bezwaarde zaak de vestiging van een aan de verkoper toekomend recht van vruchtgebruik slechts kan worden bereikt door de verkoop van de volle eigendom onder beding dat die eigendom bij de levering wordt bezwaard met dat aan de verkoper toekomend recht;

dat die opvatting echter niet juist is;

dat indien - gelijk te dezen naar 's Hofs vaststelling het geval is - een overeenkomst van koop en verkoop het beding inhoudt dat de verkoper zich bij de levering van het verkochte een recht van vruchtgebruik daarop zal voorbehouden, zodat dienovereenkomstig slechts de blote eigendom van het verkochte wordt geleverd niet - gelijk het Hof doet - kan worden gezegd dat het voorwerp van die overeenkomst van koop en verkoop de volle eigendom van het verkochte is;

dat 's Hofs uitspraak op dit punt derhalve blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en die uitspraak, nu de verdere oordelen van het Hof daarop voortbouwen niet in stand kan blijven;”

Kleijn wierp in NJ 1979, 551 de vraag op of deze uitspraak zijn gelding zou behouden onder het nieuwe BW. De wetgever heeft dat zeker willen stellen met de tweede zin van art. 3:81(1) BW, dat als volgt luidt:

“Hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen. Hij kan ook zijn recht onder voorbehoud van een zodanig beperkt recht overdragen, mits hij de voorschriften zowel voor overdracht van een zodanig goed, als voor vestiging van een zodanig beperkt recht in acht neemt.”

De wetgever wilde een einde maken aan de discussie of ook onder het nieuwe BW een beperkt recht kan worden gevestigd door het moederrecht onder voorbehoud van het beperkte recht over te dragen, waarover onder het oude BW kennelijk onduidelijkheid en discussie bestond.17 De opvatting dat bij een dergelijk voorbehoud de vervreemder (toch eerst) het volle recht overdraagt en de verkrijger terstond ten behoeve van de vervreemder een beperkt recht vestigt, zou als consequentie hebben dat de volle eigendom een ondeelbaar ogenblik in het vermogen van de verkrijger valt.18 Dat was niet de bedoeling (omdat het bij faillissement of beslaglegging tot complicaties zou kunnen leiden) tenzij de partijen dat zouden willen. Zie ook het Eindverslag van de Eerste Kamer bij het nieuwe BW:19

“Dit stelsel […] houdt niet in dat de verkrijger van de blote eigendom van een zaak geacht moet worden eerst de volle eigendom te hebben verkregen en daarna een vruchtgebruik te hebben gevestigd. Het komt er in tegendeel op neer dat de overdracht onder voorbehoud van vruchtgebruik, het rechtsgevolg heeft van een overdracht van de blote eigendom, maar geschiedt in de vorm van levering van de zaak met gelijktijdige vestiging van vruchtgebruik.”