Uitspraken

De volgende feitenweergave is ontleend aan rov. 2.1-2.14 van de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer of OK) van 26 mei 2016.

DA Retailgroep B.V. (hierna: DA Retailgroep) is een groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica. Zij hield zich volgens haar inschrijving in het handelsregister bezig met het ontwikkelen en exploiteren van en adviseren over winkelformules, dienstverlening aan drogisten en exploitatie van drogisterijbedrijven. Retail Shared Service Centre B.V. (hierna: Retail SSC) hield zich onder meer bezig met dienstverlening aan drogisten, het sluiten van franchise- en samenwerkingsovereenkomsten met zelfstandige ondernemers en het samenwerken met die ondernemers bij de exploitatie van franchiseformules, waaronder de DA drogisterij-formule. DA Holding B.V. (hierna: DA Holding) is aandeelhoudster van beide vennootschappen.

De OR is ingesteld voor DA Retailgroep en Retail SSC. In zijn reglement is onder meer geregeld dat de OR beslist bij gewone meerderheid van stemmen.

In de loop van 2015 zijn er tussen DA Holding en Holland Pharma B.V. (hierna: Holland Pharma), onderdeel van het Mosadex-concern (hierna: Mosadex), gesprekken gevoerd over de overname van (delen van) de activiteiten van DA Retailgroep. Die gesprekken hebben toen niet tot resultaat geleid. Per 1 oktober 2015 is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) benoemd tot bestuurder van DA Holding; hij is per die datum ook enig bestuurder van DA Retailgroep en van Retail SSC.

Tijdens het najaar van 2015 is een onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de voorraden van DA Retailgroep te verkopen aan Holland Pharma teneinde de liquiditeit van DA Retailgroep te versterken.

Op 23 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam zowel aan DA Retailgroep als aan Retail SSC voorlopig surseance van betaling verleend, telkens met benoeming van mr. J. Lensink (hierna: mr. Lensink) tot bewindvoerder en mr. W.F. Korthals Altes tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris).

De huisbankier (hierna: de bank) van DA Retailgroep en Retail SSC was pandhouder van nagenoeg alle activa van DA Retailgroep en Retail SSC en heeft de bewindvoerder laten weten in geval van faillissement tot uitwinning van haar pandrechten over te willen gaan.

De bewindvoerder heeft op 24 december 2015 met vertegenwoordigers van de bank, Mosadex en andere partijen gesprekken gevoerd over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Twee partijen, waaronder Mosadex, hebben toen een indicatieve bieding gedaan, waarna met beide partijen verder is onderhandeld. Vervolgens is op 27 december 2015 in totaal een twaalftal mogelijk belangstellende partijen aangeschreven en uitgenodigd een boekenonderzoek te doen op 28 december 2015, waarbij te kennen is gegeven dat uiterlijk om 17.00 uur die dag een eventuele bieding zou moeten zijn uitgebracht. Vijf partijen hebben van de gelegenheid boekenonderzoek te verrichten gebruik gemaakt; twee daarvan (waaronder opnieuw Mosadex/NDS) hebben binnen de gestelde termijn een bod gedaan. NDS is een (klein)dochteronderneming van Holland Pharma en daarmee eveneens onderdeel van Mosadex.

Bij vonnissen van 29 december 2015 zijn de voorlopig verleende surseances ingetrokken en zijn de faillissementen uitgesproken van DA Retailgroep en Retail SSC, met benoeming van mr. Lensink tot curator in beide faillissementen. Hoewel het andere bod een iets hogere koopprijs voor de activa inhield, heeft de curator onder meer uit overwegingen van werkgelegenheid van de betrokken werknemers met toestemming van de rechter-commissaris gekozen voor het bod van NDS (hierna: de activatransactie).

Een brief van diezelfde datum van [betrokkene 1] aan de medewerkers houdt onder meer het volgende in:

De curator heeft na verkregen machtiging van de rechter-commissaris de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van DA Retailgroep en Retail SSC opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijnen.

De mondelinge afspraken van 29 december 2015 met betrekking tot de activatransactie zijn vastgelegd in een overeenkomst die op 8 januari 2016 door de curator, NDS en de bank is ondertekend.

Naar aanleiding van het verzoek van de OR DA daartoe heeft de curator hem op 13 januari 2016 op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS.

Bij schrijven van diezelfde datum heeft mr. Lelijveld namens de OR de curator ervan in kennis gesteld dat de OR kosten zou gaan maken voor juridische bijstand en de curator verzocht te bevestigen dal hij die kosten als boedelschuld zou beschouwen. De curator heeft mr. Lelijveld daarop per e-mail laten weten dat hij dat verzoek, na overleg met de rechter-commissaris, afwijst.

Op 14 en 15 januari 2016 is aan een eerste groep medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. De doorgestarte onderneming zal aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , leden van de OR DA, niet een dergelijk aanbod doen, zo heeft de curator hun laten weten. Hun dienstverband is op respectievelijk 18 en 11 februari 2016 geëindigd. Twee andere OR-leden, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , zijn per medio/eind januari 20151 bij NDS in dienst getreden en wel met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016. De voorzitter van de OR DA, S. Schmidt, is op 28 januari 2016 uit dienst getreden.

In deze zaak staat vast dat de voorgenomen activatransactie inmiddels heeft plaatsgevonden en dat de OR DA het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen bij de zitting heeft ingetrokken. Het gaat de OR DA – zo blijkt onder meer uit de inleiding van het verzoekschrift tot cassatie – in het bijzonder nog om het antwoord op de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag in hoeverre het adviesrecht op grond van art. 25 WOR ook geldt in faillissementssituaties. Daarmee rijst de vraag of de OR DA een in rechte te respecteren belang heeft bij de onderhavige cassatieprocedure.

Naar mijn mening dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Het verzoek van de OR DA omvat nog (1) de gevraagde verklaring dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het (verkoop-)besluit van 29 december 2015 hebben kunnen komen en (2) een verklaring met betrekking tot de redelijke kosten van de procedure bij de OK c.q. een proceskostenveroordeling. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad levert reeds die proceskostenveroordeling een voldoende belang op.13

De in deze zaak aan de orde gestelde vraag brengt een tweetal stelsels in beeld: dat van het faillissementsrecht en dat van het medezeggenschapsrecht. In paragraaf 5 ga ik nader in op de ‘botsing’ van deze twee stelsels en kom ik ook tot een beantwoording van de centrale vraag. Om daarvoor een basis te hebben, zal ik eerst de hoofdlijnen schetsen van de beide stelsels. Daarbij geldt overigens als leeswijzer dat diegenen die voldoende gepokt en gemazeld zijn waar het beide terreinen van het recht betreft de eerste twee onderdelen van deze paragraaf rustig kunnen overslaan. Wat het faillissement(srecht) betreft houd ik het kort (4.2-4.4). Uitvoeriger ga ik in op de hoofdlijnen van de in de WOR geregelde medezeggenschap (4.5-4.22). Het derde onderdeel van deze paragraaf betreft een eerste verkenning van de vraag of de uit de WOR voortvloeiende adviesplicht ook in faillissement geldt (4.23-4.40).

Het faillissement beoogt (onder meer en kort gezegd) verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers.14 De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw), hetgeen hij doet in het belang van de schuldeisers. De curator behartigt het gezamenlijke belang van alle schuldeisers dat zich in principe vertaalt in een zo hoog mogelijke boedelopbrengst.15 Binnen de regels van het faillissementsrecht16 is het aan de curator om te bepalen op welke wijze hij het belang van de gezamenlijke schuldeisers het beste kan behartigen.17 Daarbij heeft de curator weliswaar veel ruimte, maar staat hij tegelijkertijd ook vaak voor lastige beslissingen die onder tijdsdruk moeten worden genomen. Niet voor niets gaf Uw Raad in het arrest Maclou aan dat bij de beoordeling van het handelen van de curator in het kader van diens eventuele aansprakelijkheid in ogenschouw dient te worden genomen dat hij:18

Onder ‘maatschappelijke belangen’ waarmee de curator rekening moet houden, dient mede de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers van het bedrijf van de failliet te worden verstaan.19

Het faillissement is in vele opzichten een uitzonderlijke situatie die meebrengt dat ‘normale’ waarborgen niet langer (onverkort) gelden. De curator dient het belang van de schuldeisers te behartigen. Andere belangen moeten in meer of mindere mate wijken voor het belang van de schuldeisers. De curator heeft daarom bijzondere bevoegdheden. Zo kan hij in faillissement de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de failliete organisatie eenvoudiger opzeggen dan buiten het faillissement mogelijk is (art. 40 Fw).20 Ook gelden de verplichtingen van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) in faillissement slechts in beperkte mate (hierna ook 5.16).21 Deze beperkingen zijn daardoor ingegeven dat de curator in het belang van de schuldeisers kan optreden om te voorkomen dat de loonkosten ten koste van andere schuldeisers teveel oplopen en geven hem de ruimte om snel een eventuele ingrijpende beslissing te nemen, bijvoorbeeld tot staking van de werkzaamheden, ontslag van werknemers en (openbare) verkoop van de activa, dan wel een doorstart. De (beperkte) toepasselijkheid van (regels uit) het arbeidsrecht in faillissement geeft aan dat de wetgever (onverkorte) toepassing ervan onverenigbaar acht met het doel van het faillissement of vindt dat zij in faillissement geen betekenisvolle rol kunnen spelen. Tegelijkertijd zijn de beperkingen wettelijk vastgelegd, niet alleen om werknemers en andere belanghebbenden rechtszekerheid te bieden, maar ook om hun betrokkenheid bij bepaalde tijdens het faillissement te nemen beslissingen te garanderen.22

De WOR verplicht de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn een ondernemingsraad (OR) in te stellen en jegens deze raad de voorschriften uit de wet na te leven (art. 2 lid 1 WOR). Een onderneming is volgens art. 1 lid 1 onder c WOR een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.23 Om van een onderneming in de zin van de WOR24 te kunnen spreken moet dus aan een drietal vereisten zijn voldaan. Allereerst dient sprake te zijn van een organisatorisch verband. Hieronder wordt verstaan een verband van mensen waarin wordt samengewerkt, wat wil zeggen dat de samenwerking plaatsvindt binnen één structuur en dat die structuur in leiding voorziet.25 Ten tweede dienen in dat organisatorisch verband mensen werkzaam te zijn die hun werkzaamheden verrichten krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling. Ten slotte dient het organisatorisch verband in de maatschappij als zelfstandige eenheid op te treden. Daarvan is in beginsel sprake wanneer het verband onder eigen naam naar buiten treedt,26 maar ook als het zelfstandig met derden contracteert of goederen en diensten levert aan derden.27

Om van een ‘onderneming’ te kunnen spreken moet dus sprake zijn van een organisatie waarin arbeid wordt verricht. Dit roept de vraag op of nog steeds van een onderneming sprake is wanneer daarin (tijdelijk) geen arbeid wordt verricht. Bij de introductie van het begrip in de WOR lijkt deze vraag niet expliciet aan de orde te zijn geweest. Wel is destijds het volgende opgemerkt:

De WOR roept verplichtingen in het leven voor de ondernemer. Dit is volgens art. 1 lid 1 onder c WOR de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt.30 In de Memorie van Antwoord bij het oorspronkelijke wetsontwerp gaf de minister aan dat de ondernemer is:

In een toelichting bij de WOR uit 1979 van het Ministerie van Sociale zaken wordt de ondernemer aangeduid als “degene die de productiemiddelen verschaft om de onderneming te laten functioneren”. 32 Honée meent dat in deze definitie beslissend is wie eigenaar is van het ‘ondernemingsapparaat’.33 Verburg gaat er echter vanuit dat, waar de werkgever en degene die de productiemiddelen bezit verschillende (rechts)personen kunnen zijn, de strekking van de WOR meebrengt dat de werkgever als ondernemer in de zin van de WOR moet worden aangemerkt.34 In de Amfas-beschikking achtte de OK inderdaad bepalend welke organisatie als werkgever optrad.35

Onder omstandigheden kan een ander dan de onderneming die de OR heeft ingesteld worden aangemerkt als medeondernemer. Dat kan dan bijvoorbeeld het moederbedrijf van de onderneming zijn.36 Uw Raad oordeelde dat om een dergelijke ‘ander’ als medeondernemer aan te merken vereist is:

Het ondernemerschap uit de WOR is dus niet alleen gekoppeld aan het werkgeverschap of het eigenaarschap van de productiemiddelen, maar ook aan de mate van zeggenschap die een (rechts)persoon kan uitoefenen over de besluitvorming binnen de onderneming.

De WOR kent behalve het begrip ‘ondernemer’ ook het begrip ‘bestuurder’. Daaronder verstaat art. 1 lid 1 onder e WOR degene die alleen dan wel tezamen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. De bestuurder van de onderneming is steeds een natuurlijk persoon.38 Hij voert voor de ondernemer het overleg met de OR; wanneer een onderneming meer dan één bestuurder heeft, bepalen dezen tezamen wie van hen het overleg voert (art. 23 lid 4 WOR). De bestuurder van de onderneming behoeft niet dezelfde te zijn als de bestuurder van de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt.39 Bepalend is wie rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid in de onderneming.

In dit verband rijst de vraag hoe de rol van de curator, die met beheer en vereffening van de boedel is belast, vanuit WOR-perspectief kan worden gekarakteriseerd. Daarover wordt wisselend gedacht. Sommige auteurs menen dat de curator als ondernemer dient te worden aangemerkt,40 andere dat hij als bestuurder geldt.41 Hoewel dit uiteindelijk geen verschil maakt voor een eventuele verplichting van de curator om de WOR te respecteren, die geldt namelijk voor beide hoedanigheden, ligt het meest voor de hand aan te nemen dat de curator bestuurder is. Hij is weliswaar belast met het beheer van de boedel, maar de eigendom van de productiemiddelen blijft bij de (failliete) rechtspersoon en deze is ook nog steeds werkgever in arbeidsrechtelijke zin. Zo bekeken is de rechtspersoon dan nog steeds de ondernemer in de zin van de WOR en in de systematiek van deze wet is de curator dan als bestuurder te beschouwen. In de onderhavige zaak is overigens niet aan de orde gesteld of de curator ondernemer of bestuurder is.

Art. 25 lid 1 WOR bepaalt dat de OR door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat valt onder een van de in genoemd artikellid opgenomen categorieën. De besluiten waarvoor de adviesverplichting geldt, zijn in de onderdelen a tot en met n van art. 25 lid 1 WOR limitatief42 opgesomd. Art. 25 WOR geeft de OR het recht om over de in dit artikel opgenomen besluiten advies uit te brengen; de OR is hiertoe niet verplicht.43 De ondernemer daarentegen is op grond van art. 25 WOR verplicht om besluiten als opgesomd in dat artikel ter advies aan de OR voor te leggen. De WOR kent geen uitzonderingen op deze verplichting.

Van de in art. 25 lid 1 WOR genoemde categorieën besluiten zijn enkele tegen de achtergrond van de onderhavige zaak relevant. Art. 25 lid 1 onder a WOR bijvoorbeeld noemt besluiten tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Van overdracht van zeggenschap is sprake indien de onderneming wordt overgedragen aan een ander, bijvoorbeeld door middel van een activa/passiva-transactie44 of een aandelentransactie.45 Onderdeel c van art. 25 lid 1 WOR heeft betrekking op besluiten tot sluiting van (delen van) de onderneming, maar ook op situaties waarbij de werkzaamheden niet worden stopgezet doch door een andere onderneming worden voortgezet, bijvoorbeeld wanneer zij worden uitbesteed.46 Dit onderdeel vertoont enige overlap met art. 25 lid 1 onderdeel d WOR dat betrekking heeft op een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming.47 Art. 25 lid 1 onder e WOR ten slotte verplicht de ondernemer tot het voorleggen van besluiten die een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming inhouden. Hiertoe behoren onder meer besluiten tot wijziging van de statuten, indien hiermee tevens de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming in belangrijke mate wordt gewijzigd.48

Een besluit tot aanvraag van surseance van betaling is geen adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR, zo bepaalde Uw Raad in de YVC IJsselwerf-beschikking. 49 Uw Raad merkte daarbij overigens op dat voor zover de surseance aangevraagd zou worden in verband met de mogelijke bedoeling de onderneming geheel of gedeeltelijk te staken, het adviesrecht van de OR te dien aanzien na de verleende surseance in stand blijft. De betekenis van deze beschikking voor de hier aan de orde gestelde centrale vraag komt hierna (5.9) aan de orde.

Art. 25 WOR verplicht de ondernemer advies te vragen aan de OR ten aanzien van een voorgenomen besluit.50 Art. 25 lid 3 WOR bepaalt dat de ondernemer bij het vragen van advies aan de OR een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het voorgenomen besluit alsmede van de verwachte gevolgen van het besluit voor het personeel en van de, naar aanleiding daarvan, voorgenomen maatregelen. Dit veronderstelt dat het voorgenomen besluit voldoende geconcretiseerd is en de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn.51

De OK oordeelde in de beschikking inzake OR/PTT Telecom dat het de ondernemer in beginsel vrij staat om te beslissen in welke fase van een in stappen verlopend besluitvormingsproces het advies gevraagd wordt. Het gekozen moment kan echter (i) als te vroeg worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer nog geen inzicht kan bestaan in de gevolgen van het (uiteindelijke) besluit of (ii) als te laat, bijvoorbeeld wanneer de besluitvorming al zo ver is voortgeschreden dat het advies geen wezenlijke invloed meer kan hebben.52 Van een adviesplicht is dus sprake als een voorgenomen besluit zodanig uitgekristalliseerd is dat de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn.53 Als daarvan nog geen sprake is, kan de ondernemer onverplicht op grond van art. 23 lid 2 WOR met de OR in overleg treden.

Art. 25 WOR bevat een aantal voorschriften over de wijze waarop het adviesrecht moet worden uitgeoefend. Lid 2 bepaalt dat de ondernemer het te nemen besluit schriftelijk aan de OR voorlegt en dat dit op een zodanig tijdstip dient te gebeuren, dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De OR wordt bij het vragen van advies een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (lid 3). De OR dient ten minste éénmaal overleg te plegen in een overlegvergadering alvorens een advies wordt uitgebracht (lid 4). De WOR bevat geen termijn voor het uitbrengen van advies, maar aangenomen wordt dat hiervoor een redelijke termijn moet worden gelaten en dat de ondernemer na het verstrijken hiervan zal kunnen besluiten zonder advies.54 Als na het advies een besluit wordt genomen, wordt de OR daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte gebracht (lid 5). Wanneer het besluit niet overeenstemt met het advies van de OR, is de ondernemer verplicht de uitvoering van zijn besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de OR van het besluit in kennis is gesteld. Die verplichting vervalt wanneer de OR zulks te kennen geeft (lid 6).

Art. 26 WOR geeft de OR het recht bij de OK beroep in te stellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 5 WOR, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de OR, hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de OR bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Het beroep wordt bij verzoekschrift ingesteld binnen een maand nadat de OR van het betreffende besluit in kennis is gesteld (lid 2). Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld ter zake dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen (lid 4). Als een verzoek van de OR op grond van art. 26 WOR ongegrond wordt verklaard, betekent dit dat de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Indien de OK het beroep gegrond bevindt, verklaart zij dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen (lid 5). Een dergelijke verklaring betekent als zodanig niet dat het besluit ongeldig is geworden.55 In dit verband is van belang dat naast de verklaring op verzoek van de OR voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen: de ondernemer kan een verplichting worden opgelegd om het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede de gevolgen daarvan ongedaan te maken (lid 5 onder a) of een verbod om handelingen ter uitvoering van (delen van) het besluit te verrichten of doen verrichten (lid 5 onder b). Een beslissing van de OK tast (door het bestreden besluit verworven) rechten van derden niet aan (lid 5).

De OK toetst dus of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Volgens vaste jurisprudentie56 is dat in het algemeen niet het geval wanneer de ondernemer, bijvoorbeeld omdat hij er ten onrechte vanuit ging dat het besluit niet adviesplichtig was, een besluit heeft genomen zonder advies te vragen aan de OR. Volgens deze zogenaamde ‘Lingeziekenhuisdoctrine’ betekent niet nakomen van hetgeen in art. 25 WOR is bepaald dat de OR niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennis nemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen; en voorts dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de OR, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.57 Als een besluit wordt genomen zonder dat de OR zijn advies heeft kunnen geven, volgt daaruit dus in beginsel dat de ondernemer niet tot een juiste belangenafweging heeft kunnen komen. Een beroep door de ondernemer op druk van buiten en gebrek aan tijd, waardoor hij zich niet heeft gerealiseerd dat advies moest worden gevraagd, wordt daarom in beginsel niet door de OK gehonoreerd.58

Daarop maakt zij echter zo nodig wel een uitzondering. In de zaak Openbaar lichaam Muskusrattenbestrijding in de provincie Utrecht was wel advies gevraagd over een voorgenomen besluit inhoudende de overdracht van de onderneming, maar nam de ondernemer uiteindelijk het besluit zonder het advies af te wachten. De OK oordeelde dat een dergelijk besluit weliswaar in beginsel in redelijkheid niet genomen had kunnen worden,59 omdat het in de WOR neergelegde recht op medezeggenschap is geschonden, doch dat in dit geval echter sprake was van een uitzonderingssituatie.60 De OR stelde zich namelijk op het standpunt dat zou zijn afgesproken dat pas advies zou worden gegeven als overeenstemming zou zijn bereikt over het sociaal plan. Dat was volgens de OK echter niet komen vast te staan. Dat de OR geen advies uitbracht, leek met name te zijn ingegeven door de weigering van de onderneming verdere gelden ter beschikking te stellen voor externe advisering ter voorbereiding van het advies van de OR. Hier was, volgens de OK, sprake van een weigering van de OR om advies te geven, hetgeen in strijd was met de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen ook in een adviestraject op de voet van art. 25 WOR jegens elkaar in acht hebben te nemen. In dit geval oordeelde de OK daarom dat de ondernemer het besluit in redelijkheid kon nemen zonder het advies af te wachten, en woog zij daarbij ook mee dat niet was gebleken van bezwaren van de OR tegen de overgang als zodanig of tegen de personele gevolgen daarvan en voorts dat de lange duur en de onduidelijkheid van de discussies over het sociaal plan aan de OR te wijten waren.

Behalve het beroep bij de OK staat de OR nog een middel ter beschikking om op te komen tegen het niet nakomen van een adviesverplichting door de ondernemer. Op grond van de algemene geschillenregeling van art. 36 lid 2 WOR kunnen zowel de OR als de ondernemer de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer respectievelijk de OR, gevolg dient te geven aan zijn WOR-verplichtingen. Art. 36 lid 5 WOR staat de kantonrechter toe de OR dan wel de ondernemer te verplichten bepaalde handelingen te verrichten. Ook langs deze weg kan de OR dus naleving van de adviesverplichting van art. 25 WOR afdwingen. Art. 36 lid 3 WOR bepaalt voor een dergelijk geval dat wanneer tegen het besluit reeds beroep is ingesteld bij de OK, de kantonrechter het bij hem ingediende verzoek niet-ontvankelijk verklaart. Omdat de OK de ondernemer kan bevelen het besluit in te trekken, waar de kantonrechter slechts tot naleving van de adviesverplichting kan bevelen, prefereren ondernemingsraden de OK-route.61

De tekst van de WOR zelf biedt geen uitsluitsel over de vraag of de daarin vervatte (advies)rechten van de OR in een faillissement van de vennootschap die de onderneming in stand houdt van toepassing blijven.62 De systematiek van de WOR, waarin het ‘in stand houden van een onderneming’ bepalend is, wijst echter in de richting van een bevestigend antwoord. In de doctrine zien we dat ook terug, zij het dat in dit verband de vraag rijst of voor eventuele adviesverplichtingen in faillissement vereist is dat de curator de onderneming heeft ‘voortgezet’. Ik ga hierna nader in op beide aspecten. Deze eerste verkenning van de in de onderhavige zaak centraal gestelde vraag wordt in paragraaf 5 gevolgd door een verdere uitdieping aan de hand van andere bronnen.

In de systematiek van de WOR is bepalend of sprake is van een onderneming. De ondernemer die een onderneming in stand houdt waar in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, is immers op grond van art. 2 lid 1 van de WOR verplicht een OR in te stellen en jegens deze raad de voorschriften van de WOR na te leven. Zo lang er een onderneming is, moet er een OR met bijbehorende rechten en verplichtingen zijn. In dit verband rijst dan de vraag of het uitspreken van het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand houdt als zodanig gevolgen heeft voor het voortbestaan van de onderneming en daarmee voor de positie van de OR. Dat lijkt niet het geval.

De faillissementsrechtelijke literatuur zit eerder op de lijn dat het faillissement in beginsel geen verandering brengt in de WOR-status van een onderneming. Zo is Kortmann van oordeel dat het faillissement van de vennootschap die de onderneming in stand houdt niet betekent dat de onderneming ophoudt te bestaan.63 Dat is van belang omdat de OR zijn rechten ontleent aan het bestaan van die onderneming, niet aan het bestaan van de vennootschap.64 Na faillietverklaring gaan de rechten en verplichtingen die de vennootschap jegens de OR had over op de curator, of hij nu als ondernemer dan wel als bestuurder wordt aangemerkt (hiervoor 4.12).65 Met zijn opvatting dat een faillissement als zodanig niet meebrengt dat de onderneming niet langer bestaat, zodat ook de OR en zijn rechten en plichten wel degelijk blijven bestaan, staat Kortmann niet alleen.66

Ook Jellinghaus en Kraaipoel zitten qua resultaat op een zelfde spoor in hun annotatie bij de OK-beschikking in de onderhavige zaak:

Er is geen reden aan te nemen dat het uitspreken van het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand houdt als zodanig inhoudt dat niet meer van een onderneming in de zin van de WOR kan worden gesproken. Het faillissement van de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, leidt niet automatisch tot beëindiging van de, zoals de onderneming in de WOR-systematiek is, naar buiten toe zelfstandig opererende organisatorische eenheid waarin volgens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht (hiervoor 4.5). Het is in veel gevallen wel zo dat de werkzaamheden spoedig na het uitspreken van het faillissement ophouden en dat (een deel van) het personeel wordt ontslagen. Dit zijn echter geen automatische gevolgen van het faillissement als zodanig, maar van keuzes die na het intreden daarvan door de curator worden gemaakt. Het faillissement van de (rechts)persoon als zodanig betekent dus niet het einde van de onderneming. Dat brengt niet alleen mee dat er dan ook nog een OR is, maar ook dat deze in beginsel adviesrechten heeft.

De OK heeft in de bestreden beschikking echter het volgende mede ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat de OR DA geen adviesrecht had:

Is voortzetting van de onderneming van de vennootschappen (door de curator) inderdaad vereist68 en zo ja waaruit vloeit dat dan voort: uit de WOR zelf of vindt het vereiste elders zijn bron?

Verlangen dat de onderneming van de vennootschappen door de curator wordt voortgezet, ligt vanuit de WOR-systematiek niet voor de hand: daarin is ‘in stand houden’ immers doorslaggevend. Zolang gesproken kan worden van een naar buiten toe zelfstandig opererende organisatorische eenheid waarin volgens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, is er een onderneming. We zagen zojuist dat het uitspreken van het faillissement hierin in beginsel geen verandering brengt. Door de OK genoemde omstandigheden als het stopzetten van leveranties zijn tegen de achtergrond van het WOR-begrip evenmin relevant. Dat is van belang, omdat uit de zojuist geciteerde laatste zin van rov. 3.7 blijkt dat de OK wel aansluiting zoekt bij het WOR-begrippenkader. Weliswaar begint zij met (niet) voortzetting van de onderneming van de gefailleerde vennootschappen, maar zij eindigt met de conclusie dat de curator de ondernemingen niet in stand heeft gehouden. Zo lijkt de OK het WOR-begrip ‘in stand houden’ te koppelen aan het begrip ‘voortzetten’. Dat laatste begrip pleegt echter, in ieder geval in het faillissementsrecht, een meer beperkte invulling te krijgen die in de WOR-context minder aanspreekt. Ik licht dat toe.

Art. 98 en art. 173a e.v. Fw staan de curator toe het bedrijf van de gefailleerde voort te zetten.69 Volgens de INSOLAD-praktijkregels doet hij dat alleen indien aannemelijk is dat het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang dat vergt en indien tevens redelijkerwijs verwacht mag worden dat de meeropbrengst die als gevolg van het voortzetten van de onderneming kan worden behaald de daarmee gepaard gaande extra kosten zal overschrijden.70 Hoewel voortzetting in eerste instantie, tijdens de inventarisatiefase, in de praktijk gebruikelijk is, is voortzetting voor langere termijn slechts aangewezen indien de belangen van de boedel daarmee gediend zijn.

Voortzetting kan zowel plaatsvinden tijdens de conservatoire fase van het faillissement (art. 98 Fw) als tijdens de executiefase (art. 173a e.v. Fw). In de conservatoire fase is voortzetting gericht op behoud van de onderneming, terwijl in de executoriale fase opbrengstmaximalisatie voorop staat.71 In beide gevallen echter moet voortzetting in het belang van de boedel zijn. De curator heeft hiervoor dan ook in beginsel een machtiging van de rechter-commissaris nodig. De baten en lasten van de voortzetting komen voor rekening van de boedel.

Wat onder voortzetting wordt verstaan, is daarmee nog niet gezegd. Ik citeer Rikkert:72

De vraag is nu wat de betekenis van het al of niet voortzetten door de curator in de zojuist besproken zin is voor de toepasselijkheid van de WOR. De OK heeft in de bestreden beschikking aangenomen dat van voortzetting geen sprake was en dat daarom geen onderneming (meer) in stand werd gehouden. Ook in de doctrine komen we vergelijkbare opvattingen tegen.

Zo lijkt Kortmann voortzetting door de curator inderdaad als voorwaarde voor het voortduren van het adviesrecht van de OR te zien:80

Ook De Liagre Böhl81 lijkt uit te gaan van voortzetting, in welk geval hij de curator als ondernemer in de zin van de WOR beschouwt met alle WOR-verplichtingen van dien:

En er is meer steun voor deze ‘voortzettings-lijn’. Ook Van het Kaar en Roest koppelen de WOR-verplichtingen van de curator aan voortzetting van het bedrijf.83 De literatuur zit echter niet op één lijn. Witteveen en Zaal bijvoorbeeld zijn van oordeel dat ‘voortzetting’ vanuit WOR-perspectief beschouwd een niet-relevant gegeven is; vereist is slechts dat er nog sprake is van een onderneming in de zin van de WOR:84

Wanneer we de balans opmaken, lijkt het gerechtvaardigd te concluderen dat het vereiste van voortzetting niet kan worden afgeleid uit de WOR zelf en ook niet goed te verenigen is met het WOR-begrip ‘in stand houden’, dat ruimer is.86 Voor ‘in stand houden’ van een onderneming is bijvoorbeeld niet vereist dat (doorlopend) werkzaamheden worden uitgevoerd (hiervoor 4.6).

Is er reden om desondanks voortzetting van de onderneming door de curator als voorwaarde te stellen voor toepasselijkheid van de WOR-verplichtingen? Het behoeft geen betoog dat voortzetting zonder meer een sterke aanwijzing oplevert dat de WOR-verplichtingen rusten op de curator. Als de curator tot voortzetting is overgegaan, is in zekere zin sprake van ‘business as usual’, hoewel uiteraard het belang van de boedel voorop zal blijven staan. De curator zal zich echter als goed ondernemer moeten gedragen,87 en ten opzichte van de werknemers de normen van goed werkgeverschap in acht moeten nemen.88 Hierbij past ook dat hij eventuele WOR-verplichtingen gestand doet.

Hiermee is (al dan niet door de rechter-commissaris gesanctioneerde) voortzetting echter nog geen voorwaarde geworden. Aan een dergelijke voorwaarde is in ieder geval het bezwaar verbonden dat ook voortzetting een rekkelijk begrip is en in de praktijk sterk uiteenlopende gevallen aan de orde zijn waarin naleving van de WOR niet altijd zinvol lijkt.89 Zo is, als gezegd, ‘de facto’ voortzetting in de praktijk gebruikelijk, althans voor een korte periode, en zou de curator hiertoe ook bevoegd moeten zijn (hiervoor 4.33). Daarvan te onderscheiden is de door de rechter-commissaris gesanctioneerde voortzetting. Ook deze kent diverse verschijningsvormen. Eventueel is zij beperkt tot het afmaken van onderhanden werk. Achter ‘voortzetting’ gaan dus verschillende situaties schuil, waarbij het in het ene geval reëler is om naleving van de WOR te verlangen dan in het andere. Of al dan niet sprake is van een door de rechter-commissaris gesanctioneerde voortzetting lijkt mij als onderscheidend criterium in ieder geval moeilijk bruikbaar.

Hiermee wordt de eerste verkenning vanuit de WOR-systematiek afgesloten. Hierna wordt de centrale vraag verder uitgediept mede aan de hand van andere bronnen.

Aan de orde in deze zaak is de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag in hoeverre het adviesrecht op grond van art. 25 WOR ook geldt in faillissementssituaties. Die vraag leent zich niet voor een eenvoudige beantwoording. Het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht zijn aparte rechtsgebieden met ieder hun eigen ratio en begrippenkader (hiervoor in algemene zin paragraaf 4). In deze zaak beoogt de OR DA klaarblijkelijk in het bijzonder een algemene beantwoording van die principiële vraag. Het belang van de beantwoording van deze vraag voor de concrete casus is (weliswaar niet afwezig maar wel) beperkt (hiervoor 3.2). Voor de faillissementspraktijk in bredere zin is het echter wel een belangrijke vraag. De context is dat curatoren zich in de praktijk kennelijk weinig gelegen laten liggen aan de WOR en de OR.90 Dat lijkt mij – om maar direct kleur te bekennen – geen optimale gang van zaken. Anderzijds kunnen de bijzonderheden van een faillissementssituatie een onverkorte toepassing van de WOR problematisch maken. Ik heb getracht bij de beoordeling van de vraag met die beide invalshoeken rekening te houden.

Bij de beoordeling moet worden vooropgesteld dat de verhouding tussen het medezeggenschapsrecht uit de WOR en het faillissementsrecht in de wet en de rechtspraak van Uw Raad (nog) niet is uitgekristalliseerd. De wetgever heeft deze verhouding niet (stelselmatig en expliciet) geregeld. Bij Uw Raad heeft deze vraag ook niet eerder uitdrukkelijk voorgelegen; eerder werd Uw Raad in de zaak YVC IJsselwerf uitsluitend de vraag voorgelegd of de OR adviesrecht toekomt ten aanzien van het besluit tot het aanvragen van surseance van betaling (dienaangaande hierna 5.9). Voor de beoordeling van deze openliggende rechtsvraag zal ik daarom vooral ingaan op de wetsgeschiedenis, literatuur en ontwikkelingen in (niet rechtstreeks op dit geval toepasselijke) wet- en regelgeving.

Uit de wetsgeschiedenis van de WOR lijkt te volgen dat het adviesrecht ingevolge art. 25 van die wet het faillissementsrecht niet mag doorkruisen. Ik citeer in dat verband twee passages van toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Melkert bij de wijziging van die wet in 1997:

Of van een dergelijke doorkruising van het faillissementsrecht sprake is, hangt sterk af van het type faillissement. Er kan zich een breed spectrum van gevallen voordoen. In de regel zal echter een onderscheid zijn te maken tussen de volgende twee situaties: het geval dat (louter) sprake is van beëindiging van de gefailleerde onderneming en verkoop van de goederen overeenkomstig art. 176 Fw zonder dat zicht bestaat op voortzetting of doorstart van de onderneming (hierna 5.5) en het geval dat een dergelijk vooruitzicht wel aanwezig is (hierna 5.6).

Naar mijn mening is de beëindiging van het gefailleerde bedrijf zonder dat zicht bestaat op een voortzetting of doorstart geen adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR.93 Ik licht dat toe. In het faillissementsrecht is beëindiging en vereffening van het gefailleerde bedrijf het wettelijk uitgangspunt. De vraag is daarom of voor die beëindiging een apart, en adviesplichtig, besluit van de curator nodig is. In dat kader is verder van belang dat voor voortzetting van het bedrijf toestemming van de rechter-commissaris of de commissie van schuldeisers is vereist (art. 98 Fw). Bij het aannemen van een adviesrecht ten aanzien van een voorgenomen beëindiging zou zich dus de situatie kunnen voordoen dat de OR in rechte opkomt tegen het voorgenomen besluit tot beëindiging van het bedrijf en dat de rechter-commissaris geen toestemming geeft voor voortzetting van de onderneming. De curator komt dan in een (al te) moeilijk parket. Het medezeggenschapsrecht lijkt mij daarom bij een beëindiging in faillissement niet goed inpasbaar. Daar komt nog bij dat de meerwaarde van medezeggenschapsrecht in het geval van een faillissement zonder vooruitzicht van een voortzetting of doorstart relatief beperkt lijkt. Ik meen daarom dat een bedrijfsbeëindiging door de curator op de hiervoor bedoelde wijze (dat wil zeggen: een beëindiging door verkoop van de goederen overeenkomstig art. 176 Fw zonder dat zicht bestaat op voortzetting of doorstart van de onderneming) niet op de voet van art. 25 WOR aan de ondernemingsraad behoeft te worden voorgelegd.

Na een faillissement kan zich echter ook de situatie voordoen dat er uitzicht bestaat op voortzetting in afgeslankte vorm of een doorstart. De curator is dan niet uitsluitend bezig met afwikkelen, integendeel. Hij handelt in zoverre min of meer als (verkapte) ondernemer. Het is ook precies in die situatie dat medezeggenschap toegevoegde waarde heeft. Er is dan namelijk een vooruitzicht van behoud van (een gedeelte van de) arbeidsplaatsen. Naar mijn mening dient het voornemen voor de (afgeslankte) voortzetting of doorstart in dat geval wel adviesplichtig op grond van art. 25 WOR te zijn. Steun voor deze opvatting meen ik te kunnen ontlenen aan de navolgende bronnen:

Ik loop deze bronnen hierna kort langs.

(a) De wetsgeschiedenis bij de WOR. Uit de wetsgeschiedenis van de WOR volgt (naast de zojuist in 5.3 geciteerde passages over het voorkomen van een doorkruising van het faillissementsrecht) dat de rechten van de OR tijdens faillissement zoveel mogelijk dienen te worden gerespecteerd. De regering schreef reeds ten tijde van de wijziging van de WOR in 1970 het volgende aan de Eerste Kamer ter toelichting van art. 36 WOR: “De kantonrechter kan aan een veroordeling van een ondernemer tot naleving van een bepaald wetsartikel een dwangsom verbinden. Dit kan ook, wanneer de ondernemer surséance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement verkeert.” 95 Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Melkert voegde hier tijdens de behandeling van de wijziging van de WOR in 1997 het navolgende aan toe:

(b) De uitspraak YVC IJsselwerf. Uw Raad oordeelde in de zaak YVC IJsselwerf dat het aanvragen van surseance geen adviesplichtig besluit in de zin van de WOR is (hiervoor 4.15). De reden is dat benoeming van een bewindvoerder geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden meebrengt, maar (slechts) de bevoegdheden beperkt van degenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Ten overvloede overwoog Uw Raad echter onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat het adviesrecht van de OR na de verleende surseance wel in stand blijft:

(c) De literatuur. In de literatuur wordt breed gedragen dat het adviesrecht van de OR na een faillissement niet zonder meer verloren gaat. Kortmann, De Liagre Böhl, Van het Kaar en Roest nemen tot uitgangspunt dat het adviesrecht van de OR gehandhaafd blijft wanneer de curator de gefailleerde onderneming voortzet99 (hiervoor 4.35-4.37). Witteveen en Zaal gaan ervan uit dat voor het voortbestaan van het adviesrecht slechts nodig is dat nog sprake is van een onderneming in de zin van de WOR (hiervoor 4.37). Hufman, Van Mierlo en Beltzer en Van der Pijl betogen dat de curator de WOR dient te respecteren (hiervoor 4.37). In de literatuur is voor zover mij bekend niet verdedigd dat het adviesrecht in een faillissementssituatie (in beginsel) niet bestaat. In de doctrine is wel aandacht besteed aan de vragen die rijzen bij toepassing van het adviesrecht in een faillissementssituatie. Daarbij is onder meer aan de orde gekomen wie er in dat geval ondernemer is (hiervoor 4.11-4.12). Onoverkomelijke bezwaren zijn in dat verband in de literatuur niet gesignaleerd.

In de literatuur is ook aandacht besteed aan de invloed van een faillissement op de lengte van de termijnen in de WOR. Strikt genomen heeft het faillissementsrecht geen invloed op de termijnen uit de WOR, maar is de vraag of deze termijnen in een faillissement wel onverkort kunnen worden aangehouden. Hoofdlijn lijkt te zijn dat dit niet het geval is. Met name de verplichte opschortingstermijn van één maand (art. 25 lid 6 WOR; hiervoor 4.18) kan in een faillissementssituatie problematisch zijn. Aangenomen wordt daarom dat de gang van zaken die is voorgeschreven in de WOR aan de context van het faillissement moet worden aangepast. In de literatuur en de rechtspraak zijn hiervoor verschillende mogelijkheden genoemd.100 Er is op gewezen dat de OR de ondernemer ontheffing van de opschortingstermijn kan verlenen en dit ook zal doen in het besef dat de werkgelegenheid op het spel staat. 101 Verder is naar voren gebracht dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW (al dan niet in verbinding met art. 6:2 en/of 6:248 BW102) de OR hiertoe zelfs zouden kunnen verplichten.103 Ook is erop gewezen dat de OK in concrete gevallen bereid is geweest om te toetsen of met het oog op de betrokken belangen een strikte handhaving van de WOR-voorschriften geboden is en dat zij in het verleden bereid is gebleken de argumenten van de ondernemer om van de opschortingstermijn af te wijken serieus te nemen (hiervoor 4.21).104 In dit verband wordt ook wel bepleit dat de toetsing in het kader van art. 26 lid 4 WOR ruimte biedt voor de OK om de bijzondere context van het faillissement in aanmerking te nemen.105 Dit lijken mij alle begaanbare routes. De inzet zou moeten zijn om een zinvolle invulling te geven aan de hoofdgedachten van zowel medezeggenschapsrecht als faillissementsrecht waarbij aan het adviesrecht zo nodig (bijvoorbeeld voor wat betreft de termijnen) een aan het faillissementsrecht aangepaste invulling kan worden gegeven. Wat mij betreft is tegen die achtergrond denkbaar dat wordt aangesloten bij de termijn van vijf dagen, die in het faillissementsrecht geldt voor het instellen van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris (art. 67 Fw) (hiervoor 4.2). Het vorenstaande is overigens in lijn met een voortgangsbrief over het programma herijking faillissementsrecht (met aangehechte brief van de commissie bevordering medezeggenschap van de SER d.d. 14 december 2015 aan minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher) die minister van Veiligheid en Justitie Blok op 23 februari 2017 aan de Tweede Kamer zond. De minister schrijft onder meer:

(d) Het wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I en Richtlijn 2001/23/EG. Het wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I en Richtlijn 2001/23/EG bieden eveneens steun voor de gedachte dat het adviesrecht van art. 25 WOR in een faillissementssituatie niet (per definitie) behoort te vervallen.106 Ik werk dit uit.

Het wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I behelst een voorgestelde aanpassing van de Faillissementswet om de zogenoemde pre-pack van een wettelijke basis te voorzien. De pre-pack is de praktijk waarbij reeds vóór faillietverklaring een doorstart uit faillissement wordt voorbereid, veelal met hulp van de beoogd curator (die dan als ‘stille bewindvoerder’ wordt aangeduid).107 Tijdens de parlementaire behandeling is een amendement aangenomen dat ertoe strekt de werknemers te betrekken bij de voorbereiding van het faillissement, met als reden dat de impact van een faillissement voor werknemers over het algemeen groter is dan voor andere schuldeisers.108 Het wetsvoorstel voorziet in een nieuw toe te voegen art. 363 Faillissementswet. Lid 4 van dat artikel staat de rechter toe als voorwaarde aan de toewijzing van het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder te verbinden dat de OR bij de voorbereiding van het faillissement wordt betrokken. Ook wordt in de wetsgeschiedenis benadrukt dat het adviesrecht van de OR gedurende de stille voorbereidingsfase onverkort geldt. 109 In literatuur110 en annotaties bij de uitspraak van de OK in de onderhavige zaak111 is er – wat mij betreft terecht – op gewezen dat dit wetsvoorstel er (juist) op duidt dat in en rond een faillissementstoestand een (wezenlijke) rol is weggelegd voor de OR.112

Richtlijn 2001/23/EG113 (opvolger van richtlijnen 98/50EG114 en 77/187/EEG115) heeft als doel de rechten van werknemers te beschermen bij overgang van een onderneming. Kort gezegd is van een overgang sprake116 wanneer het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.117 Ik teken daarbij aan dat niet alle overnames van (een deel van) de activa of activiteiten, en wellicht ook niet alle besluiten in de zin van art. 25 lid 1 onder a WOR, onder deze noemer zullen vallen. Art. 7 van deze richtlijn schrijft voor dat bij een voorgenomen overgang van een onderneming de werknemers dienen te worden geïnformeerd en geraadpleegd118 over de maatregelen die ten aanzien van hen worden overwogen. Deze verplichting geldt, anders dan de bepaling dat alle aan de onderneming verbonden werknemers moeten worden overgenomen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden (art. 3 en 4 richtlijn), ook in faillissement. Dit bleek al uit inmiddels gecodificeerde rechtspraak van het Hof van Justitie EU119 en is bevestigd in de destijds door de Europese Commissie gegeven toelichting.120 Dat de Nederlandse regering er ook zo over denkt blijkt uit de toelichting bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG.121 Bij de implementatie van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht werd opgemerkt dat de raadplegingsverplichting slechts behoefde te worden geïmplementeerd ten aanzien van ondernemingen die geen ondernemingsraad hebben,122 nu art. 25 van de WOR reeds voorzag in raadpleging van de werknemers over maatregelen als bedoeld in art. 7 (destijds art. 6).123 De Nederlandse wetgever is er daarbij vanuit gegaan dat het in art. 25 lid 1 onder a en b WOR bedoelde besluit tot overdracht van zeggenschap mede de in art. 7 van de richtlijn bedoelde maatregelen omvat of daarmee samenvalt.

Ook richtlijnconforme uitleg van art. 25 WOR brengt dus mee dat voor zover in faillissement besluiten worden genomen die de overgang van de onderneming op een verkrijger tot gevolg hebben, de OR daarover dient te worden geraadpleegd.124 Een algemene regel dat het adviesrecht van de OR niet verenigbaar is met het faillissement, zoals door de OK in rov. 3.6 van de bestreden beschikking geformuleerd, is daarmee in tegenspraak. Wanneer de curator in faillissement voornemens is een overname te bewerkstelligen van (onderdelen van) de onderneming, waardoor de exploitatie van de onderneming feitelijk wordt hervat of voortgezet, dient hij het voornemen aan de OR voor te leggen.

(e) De WMCO. De WMCO verplicht de werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste 20, in één werkgebied werkzame werknemers binnen 3 maanden te beëindigen, dit voornemen te melden aan het UWV en de belanghebbende vereniging van werknemers (de vakbond). Deze verplichting rust tijdens faillissement ook op de curator.125 De toepasselijkheid van de WMCO in faillissement staat dus niet ter discussie. Uit de wetsgeschiedenis van de WMCO blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat, als het voorgenomen collectief ontslag berust op een adviesplichtig besluit in de zin van de WOR, de OR dient te worden geraadpleegd.126 Art. 7 lid 1 van de WMCO verbindt een sanctie aan het niet raadplegen van de OR over het collectief ontslag: de kantonrechter kan het ontslag dan vernietigen of een billijke vergoeding toekennen.127 Deze sanctie is niet uitgesloten in faillissement.128 Ook (de wetsgeschiedenis van) de WMCO duidt er dus op dat een faillissement niet meebrengt dat het adviesrecht op grond van de WOR eindigt.

Dit alles brengt mij tot de conclusie dat een faillissement als zodanig geen einde maakt aan het adviesrecht van de WOR en dat het voorgenomen besluit tot de (afgeslankte) voortzetting of doorstart van de onderneming adviesplichtig is ex art. 25 WOR.

Hierna zal ik de cassatieklachten tegen deze achtergrond bespreken.

Het slagen van de cassatieklachten, zoals hiervoor besproken, brengt mee dat de dragende gronden van de beslissing van de OK niet in stand blijven. Dit betekent dat deze beslissing dient te worden vernietigd. Thans dient te worden bezien welke verdere gevolgen het slagen van de cassatieklachten voor de onderhavige zaak heeft.

Het verzoek van de OR DA bestaat in cassatie nog uit (1) de gevraagde verklaring dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het (verkoop-)besluit van 29 december 2015 hebben kunnen komen en (2) een verklaring met betrekking tot de redelijke kosten van deze procedure c.q. een proceskostenveroordeling.

De OR DA heeft de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen tijdens de mondelinge behandeling bij de OK van 24 maart 2016 ingetrokken (rov. 1.4) (hiervoor 2.13). Klaarblijkelijk is de reden dat een voorziening geen door derden verworven rechten kan aantasten (art. 26 lid 5 WOR). Eventuele voorzieningen zouden dus niet tegen de verkrijger van de bedrijfsactiviteiten, in casu: NDS, kunnen worden ingeroepen.

Mijns inziens is het tegen deze achtergrond mogelijk en wenselijk dat Uw Raad de onderhavige zaak direct afdoet op de voet van art. 420 Rv. Ik licht dat hierna toe.

Met betrekking tot het verzoek over de redelijke kosten van de procedure bij de OK kan mijns inziens om de volgende reden aanstonds worden beslist. Het verzoek van de OR DA is mede gericht op het verkrijgen van een verklaring dat de redelijke kosten van de procedure bij de OK voor rekening van de boedel komen (hiervoor 6.8). Dit verzoek is naar mijn mening toewijsbaar. De curator heeft ten onrechte geen advies aan de OR gevraagd met betrekking tot het (voorgenomen) besluit tot verkoop van de bedrijfsactiviteiten. De OR DA is hiertegen in de onderhavige zaak dus op goede gronden op de voet van art. 26 WOR bij de OK opgekomen. De OK heeft de juistheid in het midden gelaten van het verweer van DA Retailgroep c.s. dat de OR DA onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek (rov. 3.8). Dat verweer acht ik ongegrond. Ik verwijs naar randnummer 3.2 en voetnoot 55 hiervoor. Dit betekent dat de redelijke kosten van de procedure bij de OK op grond van art. 22 WOR door DA Retailgroep c.s. dienen te worden vergoed. Opmerking verdient dat het verzoek geen betrekking op vergoeding van een concreet bedrag en dat in de literatuur ook wordt betwijfeld of de OK bevoegd zou zijn over de omvang van de redelijke kosten te beslissen.133 Een eventueel geschil over de omvang en de redelijkheid van de gemaakte kosten zal op grond van art. 36 WOR aan de kantonrechter kunnen worden voorgelegd. Opmerking verdient verder dat de curator niet in persoon aansprakelijk is voor deze kosten. Het verzoekschrift richt zich niet tot de curator in persoon en voorts is niet gesteld of gebleken dat is voldaan aan de hoge eisen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator zoals geformuleerd in het Maclou-arrest.134 De verplichting tot vergoeding van de redelijke kosten is dus een schuld van de boedel.

In het verzoekschrift tot cassatie is voorts verzocht om de proceskosten in cassatie rechtens vast te stellen. Nu, wat mij betreft, alle drie de onderdelen van het cassatiemiddel gegrond zijn, is er aanleiding om DA Retailgroep c.s., als overwegend in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de (forfaitaire) kosten van de cassatieprocedure.

Dan resteert enkel nog de gevraagde verklaring voor recht. Dit verzoek zou naar mijn mening eveneens direct door Uw Raad kunnen worden afgedaan. Een verklaring voor recht is uitsluitend toewijsbaar wanneer daarbij voldoende belang bestaat.135 De verzochte verklaring kan niet resulteren in voorzieningen die tegen NDS als derde verkrijger kunnen worden ingeroepen (art. 25 lid 6 WOR) en kan evenmin een vordering tot schadevergoeding dragen. Het belang van de gevraagde verklaring is daarmee slechts gelegen in beantwoording van de voorliggende principiële vraag en de mogelijk daarvan uitgaande preventieve werking (hiervoor 4.19). Ik meen dat aan dit belang voldoende recht is gedaan met het slagen van de klachten en de hierna voorgestelde wijze van afdoening. Het verzoek kan dus zonder nader feitenonderzoek bij gebrek aan belang worden afgewezen. Het dictum van de OK kan daarom in zoverre in stand blijven.

De afdoening op de hier voorgestane wijze resulteert in de voorliggende zaak in:

Deze wijze van afdoening verdient naar mijn mening de voorkeur boven terugwijzing van de zaak naar de OK. Na terugwijzing zou worden voortgeprocedeerd over een verklaring voor recht met (voornamelijk) academische waarde. Dat lijkt mij, zeker gezien de kosten die daaraan voor de boedel zijn gemoeid, geen wenselijk resultaat. Daar komt bij dat de OR DA in het bijzonder algemene beantwoording van de voorliggende principiële vraag beoogde, die hier (in de door hem gewenste zin) wordt gegeven.