Uitspraken

TMF Management wordt aangesproken in haar hoedanigheid van bestuurder van de verschillende BVI-projectvennootschappen genoemd in 1.1.5 en 1.1.6.

Het hof Amsterdam heeft vastgesteld dat er geen contractuele relatie bestond tussen [eisers] en enige TMF-vennootschap.13 De vorderingen van [eisers] zijn dan ook gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Zij zijn niet (mede) gebaseerd op groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW).

[eisers] hebben erkend dat TMF Management kan worden aangemerkt als niet-handelend bestuurder.14 Zij verwijten TMF Management nalaten bij haar taakvervulling als bestuurder van die vennootschappen.

Wat TMF Management betreft zou het nalaten zitten in het niet-optreden tegen onrechtmatig handelen van medebestuurder [betrokkene 2]. Daardoor, zou TMF Management jegens hen kennelijk een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden.

Het gestelde nalaten van TMF Management ziet in de eerste plaats op handelen van [betrokkene 2] c.s. in strijd met de Wte, namelijk (a) het aanbieden van aandelen in DR Marketing zonder het prospectus algemeen beschikbaar te stellen (door [betrokkene 2], GolfOne Host, CPC, en Carribean Comfort) en (b) het optreden als effectenbemiddelaar zonder vergunning (door [betrokkene 2] en Carribean Comfort).15 Daarover oordeelt het hof in rov. 3.6.4.

Het gestelde nalaten heeft daarnaast betrekking op het niet voorkómen dat misleidende mededelingen openbaar zijn gemaakt in het Macao Beach Prospectus (door [betrokkene 2], Carribean Comfort CPC en GolfOne Host). Daarover oordeelt het hof in rov. 3.6.6.

Het gestelde nalaten van TFM Management heeft in de derde plaats betrekking op het onvoldoende toezicht houden op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden, waardoor het kon gebeuren dat [betrokkene 2] circa € 515.000 aan CPC heeft onttrokken en voor privé-doeleinden heeft aangewend. Daarover oordeelt het hof in rov. 3.6.5. Het middel richt daartegen geen klacht, mogelijk omdat het verband tussen het handelen van [betrokkene 2] en de taakuitoefening door TMF Management als bestuurder op dit punt (nog) verder verwijderd is dan bij de twee hiervoor genoemde verwijten.

De klachten tegen TMF Nederland houden in dat [eisers] erop mochten vertrouwen dat deze entiteit een toezichthoudende rol op zich zou nemen, door als onderdeel van een trustorganisatie bepaalde taken ter waarborging van de belangen van investeerders voor haar rekening te nemen. TMF Nederland was geen bestuurder van een van de projectvennootschappen en wordt niet uit dien hoofde aangesproken. Niettemin maken [eisers] na verwijzing aan TMF Nederland nagenoeg gelijkluidende verwijten als aan TMF Management in haar hoedanigheid van bestuurder.16

Het middel voert twee algemene rechtsklachten aan. Ik ga daar zo dadelijk op in (zie § 2.2 en § 2.3). Het hof heeft de vorderingen echter afgewezen op de grond dat [eisers] niet hadden voldaan aan hun stelplicht (zie hiervoor, 1.3.5 en 1.3.6). Het middel brengt daar relatief weinig tegen in. Kennelijk bieden de stukken van [eisers] in feitelijke aanleg daarvoor slechts beperkt aanknopingspunten.

Ik zal nu onderzoeken of de rechtspraak over externe bestuurdersaansprakelijkheid aanknopingspunten biedt voor de stelling van [eisers] dat individuele bestuurders van een vennootschap die financieelrechtelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek heeft overtreden, in beginsel - naast die vennootschap - persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade die beleggers als gevolg van die wetsovertreding hebben geleden.17

Vertrekpunt is het arrest Ontvanger/Roelofsen.18 Daarin overwoog de Hoge Raad:

Het arrest Ontvanger /Roelofsen is diverse malen bevestigd, onder andere in het arrest Hezemans Air van september 2014.19 De leidende overweging in dat arrest luidt:

Uw Raad heeft dus relatief recent expliciet vastgehouden aan de eis van een ernstig verwijt als verhoogde drempel voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover derden. Het eerder gebruikte woord ‘voldoende’ (vóór: ernstig verwijt) komt niet terug, maar die term had niet echt een zelfstandige of kwalificerende betekenis. Verder wordt, net als in Willemsen/NOM,20 voor de ernstig verwijt-maatstaf als rechtvaardiging gegeven niet alleen dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en het dus ook de vennootschap is die moet worden aangesproken, maar ook het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.21 Uw Raad heeft tevens verduidelijkt dat het arrest ‘Spaanse villa’22 niet zag op de aansprakelijkheid als bestuurder, maar op de aansprakelijkheid van de betrokken persoon handelend pro se als dienstverlener.23

Niettegenstaande deze vaste rechtspraak is er in de literatuur enig debat over de wenselijkheid van de - bij de hoedanigheid van bestuurder aanknopende - ernstig verwijt-maatstaf.24 Net als Timmerman25 zie ik geen reden waarom die maatstaf ten algemene zou moeten worden bijgesteld. Het maatschappelijk verkeer is er m.i. niet mee gebaat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder de ‘gewone’ schuld-maatstaf aan te leggen, zoals die geldt voor de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap.

De ernstig verwijt-maatstaf is bovendien flexibel. Daardoor is de rechter in staat aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot een billijke uitkomst te komen. Daarbij moet rekening worden gehouden met onder meer de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld.26 Een belangrijke vuistregel is ook of voor de bestuurder voorzienbaar was (of had moeten zijn) dat zijn handelen of nalaten tot benadeling van crediteuren van de vennootschap zou leiden; de ‘objectieve wetenschap-maatstaf’.27 Als daar niet van blijkt, is het moeilijk voorstelbaar dat de bestuurder een ernstig verwijt treft.28

Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat het niet-naleven van bepaalde wettelijke voorschriften door een vennootschap naar zijn aard een zodanige mate van ernst vertoont dat de aansprakelijkheid van de vennootschap voor de daardoor veroorzaakte schade in de regel gepaard zal gaan met persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Het zonder vergunning verrichten van een vergunningsplichtige activiteit kan daarvan een voorbeeld zijn, indien dat tot een voorzienbaar risico van schade zou hebben geleid. Dit zal echter per geval moeten worden vastgesteld.

Het door het middel geponeerde concept van een vermoeden van aansprakelijkheid druist in tegen de hiervóór aangehaalde vaste rechtspraak, waarin is uitgemaakt dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders een verzwaarde maatstaf en dus een hoge drempel geldt. Het middel miskent aldus eveneens de door Uw Raad gegeven rechtvaardiging voor die verzwaarde aansprakelijkheidsmaatstaf. De door [eisers] verdedigde rechtsopvatting leidt er toe dat een bestuurder van een onderneming die onder de Wft valt, wordt vermoed persoonlijk aansprakelijk te zijn voor een wetsovertreding door die onderneming, ook als hij niet wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de onderneming als gevolg van die wetsschending haar verplichtingen jegens vennootschapscrediteuren niet zou kunnen nakomen.

Het kan nauwelijks verbazen dat voor de door [eisers] voorgestelde rechtsopvatting in de rechtspraak geen aanknopingspunt te vinden is, of het zou het vonnis van de rechtbank Utrecht inzake de aansprakelijkheid van twee voormalig Fortis bestuurders moeten zijn.29 Die uitspraak is in de literatuur nu juist bekritiseerd omdat de rechtbank daarin de verzwaarde maatstaf van ‘ernstig verwijt’ niet heeft toegepast en ook niet duidelijk heeft gemaakt welke maatstaf wél van toepassing is.30

B.J. de Jong merkt in zijn noot bij deze uitspraak onder meer op:

Als ander bezwaar tegen de in het middel verdedigde rechtsopvatting noem ik dat het financieel recht, zoals neergelegd in de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving (én in toenemende mate in Europese verordeningen), vanuit aansprakelijkheidsoogpunt niet een onderscheidende status heeft en m.i. ook niet zou moeten krijgen. Dat wordt niet anders als een dergelijke status wordt beperkt tot voorschriften die strekken ter bescherming van het beleggend publiek (als daarvan al een goede afbakening te maken is). Indien aan voorschriften uit de Wft c.a. een zodanig gewicht wordt toegekend dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn wanneer zij overtreding daarvan hebben laten gebeuren, zullen andere wettelijke normen die het gedrag van ondernemingen reguleren, zoals het mededingingsrecht en het consumentenrecht, eveneens kandidaat zijn voor een dergelijke status aparte. Andere publiekrechtelijke voorschriften met een groot maatschappelijk belang, zoals veiligheidsvoorschriften of milieuvoorschriften, zullen niet achterblijven. Op die manier dreigen binnen het aansprakelijkheidsrecht eilandjes te ontstaan, zonder dat daar een juridische (bijvoorbeeld Unierechtelijke) noodzaak voor bestaat.

Overigens is het hanteren van een vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid ook niet nodig om, als de omstandigheden van het geval dat vereisen, een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te houden voor schade die het gevolg is van schending door de vennootschap van voorschriften uit het financiële recht. De rechtspraak bevat daarvan diverse voorbeelden.31 Zo is een bestuurder aansprakelijk gehouden wegens het bewerkstelligen dat een rechtspersoon “een onvolledig en onjuist prospectus openbaar heeft gemaakt, hetgeen (…) [resulteerde] in misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW.” Die aansprakelijkheid werd niet rechtstreeks op art. 6:194 BW gebaseerd, maar op art. 6:162 BW, waarbij werd vastgesteld dat aan de bestuurder(s) in kwestie persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt.32 Ook is een bestuurder aansprakelijk gehouden omdat de rechtspersoon het bemiddelingsverbod van art. 2:80 Wft had overtreden.33 De ernstig verwijt-maatstaf legt de lat voor aansprakelijkheid dus kennelijk niet zó hoog, dat bij niet-naleving van bepalingen uit het financiële recht aansprakelijkheid van bestuurders zich in de praktijk niet of nauwelijks zou kunnen voordoen. De onderhavige zaak illustreert dat: [betrokkene 2] is immers als handelend bestuurder van CPC en Carribean Comfort door het hof Amsterdam persoonlijk aansprakelijk gehouden.34

Is het vorenstaande nu anders voor een door een trustmaatschappij geleverde rechtspersoon-bestuurder? Ik meen van niet.

Ik stel voorop dat van een trustmaatschappij die als bestuurder instapt in vennootschappen die speciaal zijn opgericht om beleggers te interesseren voor een project, in zijn algemeenheid mag worden verwacht dat zij zich vooraf op de hoogte heeft gesteld van de aard en omvang van de (beoogde) activiteiten en dat, als daarbij effecten aan het publiek worden uitgegeven, zij er als professionele partij niet onkundig van kan zijn dat daar een vergunning voor is vereist. Daarmee staat echter nog niet vast dat, wanneer de vennootschap zonder vergunning handelt of een andere wettelijke verplichting schendt, een trustmaatschappij-bestuurder een ernstig verwijt treft. Óf dat laatste zo is - en ook: of de trustmaatschappij zich de belangen van de beleggers had moeten aantrekken - zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel liggen bij de partij die zich op bestuurdersaansprakelijkheid beroept, bijvoorbeeld gedupeerde beleggers.

In de zaak Intertrust/Ontvanger heeft Uw Raad bevestigd dat ook bij de toetsing van handelen of nalaten van ‘trustbestuurders’ de ernstig verwijt-maatstaf moet worden aangelegd.35 Voor de volledigheid wijs ik erop dat er evenmin reden is om de ernstig verwijt-maatstaf voor trustmaatschappijen-bestuurders soepeler toe te passen dan voor ‘gewone’ bestuurders.36 Voorkomen moet worden dat een soepeler regime op het vlak van bestuurdersaansprakelijkheid een prikkel vormt om vaker een trustmaatschappij als bestuurder aan te stellen. Er kunnen uiteraard andere redenen zijn om daar wél voor te kiezen.

Het middel bevat voorts de algemene stelling dat de collectieve aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW moet worden toegepast op externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Daarmee bepleit het middel dat de eis dat een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, wordt losgelaten althans sterk wordt afgezwakt. Ook deze stelling getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

[eisers] miskennen namelijk dat, anders dan bij de interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW,37 voor het aannemen van externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij of zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat dergelijk handelen hem of haar is toe te rekenen. Het element ‘persoonlijk’ brengt het individuele karakter van deze gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsgrond tot uitdrukking en kan niet opzijgezet worden.38 Ik citeer Assink:39

Onderdelen 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In beide onderdelen staat het betoog centraal dat het beginsel van collectieve aansprakelijkheid en de invloed van taakverdelingen in dat verband, zoals toegepast in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, eveneens moet worden toegepast op externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Een bestuurder draagt mede verantwoordelijkheid voor alle bestuurstaken die niet aan één of meer andere bestuurders zijn toebedeeld, aldus het middel.

Met deze klacht komen [eisers], naar het mij voorkomt,40 op tegen de volgende passage uit rov. 3.6.4 van het bestreden arrest:

Hiervoor (in 2.3.2) heb ik toegelicht waarom deze klacht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdelen 1 en 2, die in al hun subonderdelen genoemde rechtsopvatting als uitgangspunt hanteren, zijn daarom tevergeefs voorgesteld.

Over enkele subonderdelen maak ik niettemin nog een aanvullende opmerking.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een ernstig verwijt, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Dat zou hieruit blijken dat het hof niet alle (essentiële) stellingen van [eisers] kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus de klacht.

Het hof heeft m.i. niet miskend dat de vraag of een ernstig verwijt kan worden aangenomen afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Integendeel, het hof overweegt met zoveel woorden dát dit zo is (rov. 3.6.1, slot). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voorts is onjuist de kennelijke stelling dat, wanneer de rechter niet alle door partijen aangevoerde omstandigheden met zoveel woorden benoemt, hij dús zou hebben miskend dat de omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn. De stellingen waarop het subonderdeel wijst, brengen ook niet mee dat het hof tot de door [eisers] gewenste gevolgtrekking had móeten komen, zodat het hof ook niet gehouden was daarop in te gaan.

Voor zover subonderdeel 1.4 klaagt over de begrijpelijkheid van de motivering van rov. 3.6.4 treft dit subonderdeel geen doel. Het oordeel van het hof, dat TMF Management geen ernstig verwijt treft, rust in belangrijke mate op de overweging dat haar geen specifieke taak was toegekend, anders dan administratie en registratiewerkzaamheden. [betrokkene 2] bemoeide zich met de aanbieding en de verkoop van de aandelen. Het oordeel van het hof dat TMF Management mede tegen die achtergrond niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.6.4 impliciet heeft geoordeeld dat er een rechtsgeldige taakverdeling bestond tussen [betrokkene 2] en TMF c.s.. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn.

In rov. 3.6.4 kan niet worden gelezen dat sprake was van een officiële taakverdeling. Het hof heeft uit de omstandigheden van het geval de conclusie getrokken dat TMF Management feitelijk niet betrokken was bij de benadelende handelingen en dat het ontbreken van toezicht op het handelen van [betrokkene 2] niet ernstig verwijtbaar is. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in de rov. 3.6.4 en 3.6.6 stellingen van [eisers] meermaals van de hand wijst met overwegingen van de strekking dat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan.41

Deze oordelen bevatten een weging van feiten en omstandigheden en zijn daarmee feitelijk van aard. De daartegen gerichte motiveringsklachten falen omdat [eisers] zich in de cassatiedagvaarding enkel beroepen op het feit dat TMF Management bestuurder was. Daarbij verwijzen zij niet naar vindplaatsen in de door hen ingediende processtukken waaruit zou blijken dat zij wél aan hun stelplicht hebben voldaan.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat hetgeen in de vorige subonderdelen is gesteld “temeer klemt” bij vennootschappen met maar één bestuurder. Die situatie zou zich hebben voorgedaan bij GolfOne Host, CPC en Construction. Van toedeling van bestuurstaken aan een andere bestuurder kan geen sprake zijn, aldus het middel.

Ik merk allereerst op dat, zoals blijkt uit – niet in cassatie bestreden – vaststellingen van het hof, in de relevante periode het bestuur van CPC bestond uit [betrokkene 2] en TMG Management; onjuist is dus dat CPC één bestuurder had, namelijk TMF Management. Voor Construction geldt dat TMF Management niet voor handelen als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld; zie rov. 3.6.4, eerste zin.

Wat er van dit alles ook zij, het hof is correct te werk gegaan door te beoordelen in hoeverre het gestelde nalaten van TMF Management persoonlijk een ernstig verwijt oplevert. Dat TMF Management er niet op heeft toegezien dat [betrokkene 2] de Nederlandse (effecten)wetgeving in acht nam is onvoldoende grond voor een ernstig verwijt, omdat niet is vastgesteld dat TMF Management wist dat [eisers] werden benadeeld dan wel dat behoorde te begrijpen.

De vijf subonderdelen van onderdeel 3 vormen varianten van het betoog dat wanneer een vennootschap “belangrijke voorschriften” als art. 3 en 7 Wte niet naleeft, dit in beginsel de aansprakelijkheid van iedere bestuurder meebrengt, tenzij die bestuurder aantoont dat hem/haar geen ernstig verwijt treft. Hiervoor in § 2.2 heb ik toegelicht waarom die opvatting geen steun vindt in het recht. Ik verwijs daar naar.

Subonderdeel 3.4 klaagt nog dat het hof heeft miskend dat TMF Management als onderdeel van een trustmaatschappij bekend had moeten zijn met de toepasselijke effectenrechtelijke regels én op de naleving daarvan had behoren toe te zien. Zij kan zich niet van de domme houden.42

Ik verwijs allereerst naar mijn algemene opmerkingen over de positie van de trustmaatschappij-bestuurder in 2.2.14 en 2.2.15. Ten aanzien van het onderhavige geval merk ik op dat de aan TMF Management toegedichte rol en wetenschap niet duidelijk uit de stukken blijkt. Hetgeen [eisers] na verwijzing hebben aangevoerd noopte het hof er in elk geval niet toe aan te nemen dat TMF Management de verplichting had erop toe te zien dat art. 7 Wte zou worden nageleefd.43 Gelet op het over en weer gestelde is het oordeel van het hof in rov. 3.6.4 niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.6.6, waarin het hof oordeelt dat TMF Management niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor schade in verband met de beweerdelijk misleidende inhoud van het Macao Beach Prospectus.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van CEO van GolfOne Group het Macao Beach Prospectus heeft uitgebracht. Het prospectus zou zijn uitgegeven door Construction Inc., waarvan TMF Management enig bestuurder was. Dat zou dan weer wijzen op haar bekendheid met de misleidende mededelingen in het prospectus, aldus de klacht.

Het subonderdeel faalt omdat [eisers] in de procedure vóór de eerste cassatie niet het standpunt hebben ingenomen dat het prospectus door Construction Inc. is uitgebracht.44 Zij noemen in hun memorie van grieven vijf (rechts)personen die misleidende mededelingen zouden hebben gedaan; Construction Inc. behoort daar niet toe.45 Ook in hun memorie na verwijzing hebben [eisers] genoemd standpunt niet ingenomen. Pas bij pleidooi hebben zij terloops melding gemaakt van dit betoog.46 Het betreft hier een nieuwe (en niet uitgewerkte) feitelijke stelling waar het hof gelet op het late stadium van de procedure geen rekening mee hoefde te houden. Ook indien dat anders zou zijn, brengt de andersluidende stelling van [eisers] nog niet mee dat het hof niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen. De vaststelling dat het prospectus door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van CEO van GolfOne Group is uitgebracht vindt steun zowel in het partijdebat47 als in het voorwoord van dat prospectus.48 Dat oordeel is dus zeker niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 4.2 betoogt dat het van een verkeerde rechtsopvatting getuigt dat het hof aan het slot van rov. 3.6.6 oordeelt dat [eisers] geen feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit kan blijken dat TMF Management bekend is geweest met de gestelde onjuistheden in het prospectus. Het hof zou hebben miskend dat het voor aansprakelijkheid van de bestuurder volstaat dat deze behoorde te weten van de onjuistheden.

Deze klacht mist goede grond. Uit het bestreden arrest als geheel beschouwd blijkt genoegzaam dat het hof heeft onderkend dat de objectieve wetenschap-maatstaf van toepassing is. Het slot van rov. 3.6.4 – hiervoor geciteerd – biedt daar een illustratie van (zie ook rov. 3.6.5, eerste volzin). Dat het hof in rov. 3.6.6 die maatstaf niet met zoveel woorden heeft benoemd, maakt het vorenstaande niet anders. Overigens maakt de klacht niet duidelijk of de uitkomst een andere zou zijn geweest als het hof in de gewraakte passage de objectieve wetenschap-maatstaf expliciet had benoemd.

Onderdeel 5 bevat voortbouwklachten die zijn aangevoerd onder de voorwaarde dat “één of meer van de onderdelen 1.1-1.4, 2.1-2.3, 4.1 en/of 4.2 slaagt”. Aan die voorwaarde is, gelet op het vorenstaande, niet voldaan.

Onderdeel 6 heeft betrekking op de rol van TMF Nederland binnen de GolfOne Groep. Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof twee essentiële stellingen ten onrechte niet heeft betrokken in de motivering van dit oordeel: (i) dat TMF Management haar taken had gedelegeerd aan TMF Nederland; en (ii) dat de heer R.A. Rijntjes in de relevante periode bestuurder was van zowel TMF Management als TMF Nederland.

[eisers] hebben deze stellingen in feitelijke instanties niet als zodanig aan hun betoog ten grondslag gelegd. De grondslag van dat betoog is, zoals het hof in rov. 3.7.3 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld, dat TMF Nederland zich heeft geprofileerd als trustee jegens [eisers] en daarom jegens hen tot toezicht gehouden was. [eisers] hebben niet gesteld dat TMF Nederland jegens hen de schijn van een toezichthoudende taak heeft gewekt omdát TMF Management haar taken aan TMF Nederland had gedelegeerd, of omdát beide entiteiten een zelfde bestuurder hadden. Bij deze stand van zaken hoefde het hof niet toe te komen aan de vraag of TMF Nederland met de inhoud van het Macao Beach Prospectus bekend mocht worden verondersteld.

Subonderdeel 6.2 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen bespreking.