15/04798
mr. L. Timmerman
Zitting 8 januari 2016
Conclusie inzake:
Crescendo Belgium N.V.
(hierna: Crescendo Belgium)
verzoekster tot cassatie
advocaat: mr. J. van Weerden
1. De feiten
1
en het procesverloop
1.1 Cerentino B.V. (hierna: Cerentino) is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. Als curatoren zijn aangesteld mr. Ph.W. Schreurs en mr. J.W. Stadig (hierna: de curatoren).
1.2 Crescendo Belgium pretendeert dat zij vorderingen heeft op Cerentino en dat tot zekerheid van die vorderingen pandrechten zijn gevestigd op vorderingen van Cerentino op derden.
1.3 Bij brief van 1 juli 2015 hebben de curatoren aan Crescendo Belgium bericht dat zij deze pandrechten betwisten. Bij dezelfde brief hebben de curatoren aan Crescendo Belgium een termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw gesteld van veertien dagen om over te gaan tot uitoefening van de rechten als bedoeld in art. 57 Fw.
1.4 Bij brief van 13 juli 2015 heeft Crescendo Belgium de rechter-commissaris verzocht deze termijn te verlengen met zes maanden.
1.5 Tegen dit verzoek is namens de curatoren bij brief van 15 juli 2015 verweer gevoerd. Bij deze brief zijn negen bijlagen gevoegd.
1.6 Bij beschikking van 16 juli 2015 heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen. In deze brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“Bij brief van 13 juli 2015 heeft u namens Crescendo Belgium N.V. (hierna: CresBel) een verlengingsverzoek ex artikel 58 lid 1 Fw gedaan in bovengenoemd faillissement. Over dit verzoek heb ik contact opgenomen met de curatoren. Bij brief van 15 juli 2015 met bijlagen (hier aangehecht), is namens de curatoren op het verlengingsverzoek gereageerd. Ik kan u thans berichten als volgt.
(…)
De bevoegdheid van de curator om op de voet van artikel 58 Fw de pand- en/of hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun (gestelde) rechten over te gaan strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de rechter-commissaris bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht.
Dc curatoren hebben de door CresBel gepretendeerde vordering op Cerentino B.V. en -in het verlengde daarvan- het verleende pandrecht ter verzekering van deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtsgeldigheid van de vordering en het pandrecht staat vooralsnog niet vast. Verder is het zo dat CresBel reeds vóór de faillietverklaring van Cerentino B.V. bij vonnis van 22 april 2015, te weten op 27 maart 2015, haar vermeende pandrecht aan desbetreffende pandrecht aan de debiteuren van Cerentino B.V. bekend heeft gemaakt. CresBel, waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) kennelijk de bestuurder is, is reeds ampel in de gelegenheid geweest om haar vermeende pandrecht uit te oefenen. Dat geldt te meer nu de debiteuren groepsvennootschappen betreffen die gelieerd zijn aan vennootschappen binnen het concern [betrokkene 2] / [betrokkene 1] c.s., welke door [betrokkene 2] dan wel [betrokkene 1] (in)direct werden bestuurd. CresBel mag worden geacht op de hoogte te zijn van de verpandingen van de intercompanyvorderingen (zie in dit verband de door de curatoren gememoreerde correspondentie van/met [betrokkene 1] ).
Voorts is gesteld noch gebleken dat CresBel sedert 27 maart 2015 respectievelijk 22 april 2015 enige actie heeft ondernomen om haar vermeende pandrecht uit te kunnen oefenen.
Tot slot biedt artikel 58 lid 1 Fw geen grond om de daarin bedoelde termijn te verlengen teneinde een praktische regeling, die overigens niet nader is geconcretiseerd, te beproeven.
Op grond van het voorgaande concludeer ik tot afwijzing van het verzoek.”
1.7 Crescendo Belgium heeft, bij op 16 oktober 2015 – en dus tijdig – ter griffie ontvangen verzoekschrift, cassatieberoep ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek tot verlenging van de termijn. De curatoren zijn in cassatie niet verschenen.
2 De bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het verzoekschrift tot cassatie bevat één middel tot cassatie, bestaande uit drie klachten. Samengevat gaat het om het volgende.
Klacht 1 stelt dat het recht van Crescendo Belgium op een eerlijk proces is geschonden, doordat de procedure niet is gevoerd ten overstaan van een “impartial tribunal” in de zin van art. 6 EVRM.
Klacht 2 stelt dat de rechter-commissaris het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, doordat de rechter-commissaris direct na ontvangst van het verweerschrift met bijlagen uitspraak heeft gedaan, dus zonder Crescendo Belgium gelegenheid te geven daarop te reageren, althans doordat de rechter-commissaris zijn oordeel ten onrechte mede heeft gebaseerd op het verweerschrift met bijlagen.
Klacht 3 stelt dat de rechter-commissaris het recht van Crescendo Belgium op hoor en wederhoor heeft geschonden doordat de rechter-commissaris geen mondelinge behandeling heeft gelast. Althans heeft de rechter-commissaris het besluit om geen mondelinge behandeling te gelasten ten onrechte niet gemotiveerd, waardoor dit besluit onbegrijpelijk is.
2.2
Het gaat in deze zaak om de afwijzing door de rechter-commissaris van het verzoek van Crescendo Belgium tot verlenging van de termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw.
2.3
In het arrest van 20 december 2013 in de zaak Glencore/ […]2 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de bevoegdheid van de curator om zo’n termijn te stellen strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Ook in de procedure waarin de verlenging van de termijn aan de orde is, is daarom het snel verkrijgen van een beslissing belangrijk. In zoverre is deze procedure vergelijkbaar met die van art. 69 Fw, waarover de Hoge Raad eerder overwoog dat het gaat om een “snelle en eenvoudige procedure”.3
2.4
Hoger beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in een art. 58 lid 1 Fw-procedure is uitgesloten. Dat blijkt uit art. 67 lid 1 Fw.4 Beroep in cassatie staat wel open.5
2.5
De wetgever mag het niet nodig hebben gevonden om hoger beroep mogelijk te maken, dat neemt niet weg dat er in een art. 58 lid Fw-procedure heel wat op het spel kan staan. Een afwijzende beslissing van de rechter-commissaris kan ertoe leiden dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest. Hij behoudt weliswaar zijn voorrecht, maar moet wel meedelen in de faillissementskosten.6 Wat mij betreft kan een beschikking als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw daarom niet beschouwd kan worden als louter een “maatregel van orde”.7
2.6
Mijns inziens zijn daarom op art. 58 lid Fw-procedures, ondanks het eenvoudige en snelle karakter ervan, wel de elementaire beginselen van procesrecht van toepassing. In de eerste plaats komt dan het beginsel van hoor en wederhoor in beeld,8 maar ik acht het eveneens van belang dat de rechter-commissaris zijn beslissing goed en transparant motiveert.9
Hiervoor is temeer reden gezien de dubbelrol die de rechter-commissaris in faillissementszaken vervult. Hij treedt op als toezichthouder én geschilbeslechter. Ik heb daar geen principiële problemen mee, maar het is dan wel extra belangrijk dat in procedures waarin de rechter-commissaris als geschilbeslechter optreedt, deze de nodige procedurele zorgvuldigheid betracht.
Nóg een argument is dat, als gezegd, tegen beschikkingen van de rechter-commissaris op grond van art. 58 lid 1 Fw geen hoger beroep openstaat.10
2.7
Naar mijn mening is in de onderhavige zaak het beginsel van hoor en wederhoor onvoldoende in acht genomen.
Immers: (a) de rechter-commissaris heeft naar aanleiding van het verzoek van Crescendo Belgium tot verlenging van de termijn contact opgenomen met de curatoren, (b) de curatoren hebben daarop een verweerschrift van vier pagina’s met negen bijlagen ingediend, (c) de rechter-commissaris heeft het verweerschrift met bijlagen gelijktijdig met de beschikking aan Crescendo Belgium gezonden, (d) de rechter-commissaris heeft Crescendo Belgium geen gelegenheid geboden op het verweerschrift en/of de bijlagen te reageren en (e) de rechter-commissaris heeft evenmin (ondanks het daartoe door Crescendo Belgium gedane verzoek) een mondelinge behandeling gelast.
Gelet hierop moet aangenomen worden dat de beschikking, in strijd met art. 19 Rv, (mede) is gebaseerd op bescheiden en gegevens waarover de partij ten nadele waarvan de beslissing is genomen zich niet heeft kunnen uitlaten. Mijns inziens kan de aard van de art. 58 lid 1 Fw-procedure (eenvoudig en snel) deze handelwijze niet rechtvaardigen. De klachten 2 en 3 slagen in zoverre.
2.8
Ik merk naar aanleiding van klacht 3 nog op dat de rechter-commissaris naar mijn mening niet in het algemeen verplicht is in een art. 58 lid 1 Fw-procedure een mondelinge behandeling te gelasten. Zo’n verplichting staat op gespannen voet met het eenvoudige en snelle karakter van deze procedure. Ook art. 6 EVRM geeft overigens geen absoluut recht op een mondelinge behandeling.11 Ik meen dat in een procedure als deze ook zonder mondelinge behandeling voldoende recht kan worden gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.
2.9
Ik bespreek tot slot klacht 1. Volgens deze klacht is art. 6 EVRM geschonden. Betoogd wordt dat, gelet op de “functiecumulatie” van de rechter-commissaris – hij is toezichthouder én rechter –, geen sprake is van een “impartial tribunal” in de zin van art. 6 EVRM. De rechter-commissaris zou over informatie kunnen beschikken waarover Crescendo Belgium niet beschikt, terwijl die kennis de beoordeling van de rechter-commissaris van het verlengingsverzoek mogelijk heeft beïnvloed.
2.10
Het is mijns inziens op zijn minst twijfelachtig of art. 6 EVRM op een procedure als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw van toepassing is.12 Daarvoor zou namelijk, zoals bekend, onder meer sprake moeten zijn van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen. In een art. 58 lid 1 Fw-procedure gaat het alleen om de termijn waarbinnen de pand- of hypotheekhouder zijn rechten als separatist kan uitoefenen.
2.11
Maar indien wordt aangenomen dat art. 6 EVRM wel van toepassing is, lijkt mij in het onderhavige geval van schending van dit artikel geen sprake. De enkele mogelijkheid dat de rechter-commissaris, als gevolg van zijn taak als toezichthouder, over informatie zou kunnen beschikken waarover Crescendo Belgium niet beschikt, lijkt mij onvoldoende om objectief gezien schijn van partijdigheid aan te nemen.
Ter ondersteuning van dit standpunt noem ik een arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006.13 De Hoge Raad overwoog hierin het volgende:
“3.5. De tweede klacht van het eerste middel houdt in dat art. 6 EVRM is geschonden omdat de rechter-commissaris in het onderhavige geval niet als “impartial tribunal” in de zin van dit verdragsartikel kan worden aangeduid, nu deze in de drie faillissementen is betrokken en zijn eerdere bemoeienissen objectief gezien twijfel aan zijn onpartijdigheid rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris in een procedure als de onderhavige al eerder bemoeienis heeft gehad met een zaak, is onvoldoende om objectief gezien de vrees voor partijdigheid te rechtvaardigen.”
2.12
In de toelichting op klacht 1 heeft Crescendo Belgium verder nog aangevoerd dat de rechter-commissaris contact heeft opgenomen met de curatoren, dat over de inhoud van dit contact niets in de beschikking is vermeld, en dat (ook) daarom moet worden gevreesd voor partijdigheid.
Dit betoog volg ik niet. Het enkele feit dat de rechter-commissaris (ik neem aan: telefonisch) contact heeft opgenomen met de curatoren is onvoldoende om objectief gezien de vrees voor partijdigheid te rechtvaardigen. Dat een rechter-commissaris met een curator telefoneert is, gezien de toezichthoudende rol van de rechter-commissaris, in het algemeen niet ongebruikelijk. Bovendien lijkt mij het – telefonisch – contact in dit geval gerechtvaardigd gelet op het snelle karakter van de art. 58 lid 1 Fw-procedure.14
Waar het – ook hier – om gaat is dat de rechter-commissaris ervoor waakt dat de procedure op een voldoende zorgvuldige wijze verloopt. Als gezegd, dient de rechter-commissaris er hierbij met name op te letten dat hij in voldoende mate hoor en wederhoor toepast en dient hij bovendien zijn beslissing te voorzien van een goede motivering.
2.13
Klacht 1 faalt op grond van het voorgaande.
2.14
Omdat de klachten 2 en 3 (deels) gegrond zijn, kan de beschikking van de rechter-commissaris niet in stand blijven.
3 De conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
