Uitspraken

Het cassatieberoep van de curator omvat drie onderdelen. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof (in rov. 4.10) heeft geconcludeerd dat van onbehoorlijk bestuur niet kan worden gesproken. Daartoe heeft het hof (in rov. 4.8) geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het besluit om de volledige vrije reserves (volgens een tussentijdse balans per 30 juni 2007) uit te keren, onverantwoord of niet geoorloofd was omdat mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten tijde van de dividenduitkering ten minste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag. Aan dit oordeel ligt onder andere ten grondslag dat geen nadere afwaardering of reservering ten laste van de debiteuren behoefde plaats te vinden (rov. 4.7). Deze oordelen zijn onbegrijpelijk in het licht van het volgende.

a. In rov. 4.7 gaat het hof ervan uit dat per 29 februari 2008 (de datum van de dividenduitkering) nog een bedrag van € 270.000 aan debiteuren openstond. Volgens het hof heeft de curator niet zijn standpunt nader toegelicht naar aanleiding van de eerst in appel ingenomen stelling van [verweerster c.s.] dat op de per ultimo 2007 openstaande debiteuren van € 468.295 inmiddels € 190.000 (en geen € 125.048) zou zijn betaald, blijkens een (ongedateerde en slecht leesbare) handgeschreven aantekening op de debiteurenlijst. Dat oordeel is onbegrijpelijk. De curator heeft gemotiveerd betoogd dat slechts € 125.048 was betaald. Dit blijkt volgens de curator ook uit de in de debiteurenlijst (door [verweerder 2] en zijn vrouw) gegeven toelichting en notities, zodat per 29 februari 2008 nog € 343.247 resteerde. Nadien is nog slechts € 53.000 geïncasseerd en van die vorderingen resteerde nog € 288.127. Daarbij heeft de curator verwezen naar de als productie 18 door hem overgelegde specificatie van deze 'oude' (d.w.z. op 29 februari 2009 reeds bestaande) onbetaalde vorderingen met uitgebreide toelichting en bijlagen. In het licht hiervan valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de curator zijn standpunt méér had moeten toelichten dan hij heeft gedaan.

b. Voorts heeft het hof (in rov. 4.7) zonder toereikende motivering het standpunt van de curator verworpen dat blijkens de door [verweerster c.s.] zelf verstrekte informatie (de eigen handgeschreven aantekeningen op de debiteurenlijst, € 244.000 aan problematische debiteuren waarvan de incasso voor € 238.878 uit handen was gegeven aan een incassobureau) duidelijk was dat daarvoor geen (volledige) betaling was te verwachten en dat daarom een passende voorziening had moeten worden gevormd. In het licht van deze omstandigheden is 's hofs onderbouwing ('in de bouwwereld is het niet ongebruikelijk dat niet-overeengekomen betalingstermijnen worden gehanteerd' en 'in het verleden werd doorgaans uiteindelijk wel betaald') ontoereikend. Bovendien is - anders dan het hof tot uitgangspunt neemt - niet van belang of geen (enkele) betaling (of slechts tegen hoge kosten) is te verwachten, maar of - op een bedrag ter grootte van de voorziening van € 45.091 na - voldoende tijdig betaling was te verwachten van alle debiteuren, ook die waarmee volgens het hof 'serieuze geschillen' bestonden. Dat saldo (van alle debiteuren minus voorziening) zorgde immers voor het (veronderstelde) niveau van de vrije reserves die integraal als dividend werden uitgekeerd. Ook om deze reden behoefde 's hofs oordeel (in rov. 4.8) dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag nadere motivering.

Onderdeel 1.1a slaagt. De curator heeft gemotiveerd betoogd dat er van het bedrag van € 468.295 op het debiteurenoverzicht6 een deel ter grootte van € 125.048 in plaats van circa € 190.000 was betaald, zodat per 29 februari 2008 nog een post debiteuren van € 343.247 resteerde. Daarop is nadien nog € 53.000 geïncasseerd. Er resteerde € 288.127 aan debiteuren. De curator heeft onder andere verwezen naar de als productie 18 door hem overgelegde lijst met openstaande posten. Uit dat niet weersproken overzicht blijkt dat [A] met een aantal van haar opdrachtgevers geschillen had die grote invloed hadden op de status van de post debiteuren. Die debiteuren lijken in ieder geval ten dele een dubieus karakter te hebben. Die geschillen zijn, zoals uit het overzicht blijkt, ontstaan in de periode dat [verweerder 2] nog bestuurder/aandeelhouder was van deze vennootschap was, zodat hij van die geschillen op de hoogte moest zijn. In dit licht is het oordeel van het hof dat de curator zijn standpunt nader had moeten toelichten zonder duidelijke motivering onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.1b slaagt m.i. ook. Het hof komt in rov. 4.7 tot het oordeel het voorbijgaat aan het standpunt van de curator dat een afwaardering of reservering tot het door hem genoemde bedrag had moet plaatsvinden. In het licht van de onweersproken stelling van de curator dat voor een bedrag van € 238.878 aan vorderingen uit handen was gegeven aan een incassobureau –dat wijst erop dat inning van de betrokken vorderingen op zijn minst problematisch was- is ‘s hofs oordeel in rov. 4.7 niet toereikend gemotiveerd. Daar komt bij dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op de door de curator in de Dagv. Nr. 17-23 en MvA, nr. 21-28 ingenomen stelling dat geen (volledige) betaling, althans niet binnen redelijke termijn, viel te verwachten en om die reden een passende voorziening of reservering had moeten worden opgenomen. Ik verwijs ook naar productie 18. Daarmee behoeft het oordeel van het hof in rov. 4.8, dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves tenminste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag aan vrije reserves welke als dividend werden uitgekeerd, nadere motivering. Relevant in dit verband is het arrest Montedison7. Daaruit blijkt dat onder omstandigheden het besluit tot het doen van een tussentijdse uitkering een onrechtmatige daad kan opleveren, voor zover de vrije reserves realiter niet aanwezig zijn.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof - met het oog op zijn conclusie (in rov. 4.10) dat van onbehoorlijk bestuur niet kan worden gesproken - voorts (in rov. 4.9) heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [A] door de dividenduitkering in betalingsmoeilijkheden is gebracht, dat de dividenduitkering daadwerkelijk negatieve invloed op de mogelijkheden van de onderneming heeft gehad en dat er geen reden is om aan te nemen dat de dividenduitkering redelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat de crediteuren van [A] niet meer zouden kunnen worden voldaan. Deze oordelen zijn onbegrijpelijk aangezien door de dividenduitkering het eigen vermogen van [A] werd uitgehold en werd omgezet in vreemd vermogen. Het gevolg daarvan was dat de schuldenlast toenam met ruim € 225.000 (circa 60%), zónder dat [...] extra liquide middelen verkreeg, zulks ten koste van de verhaals- en betalingsmogelijkheden van c.q. voor bestaande crediteuren. De van moeder [...] afkomstige middelen die [betrokkene 1] heeft geleend aan [A] zijn immers gebruikt om € 165.000 contant dividend aan [verweerster 1] te betalen in plaats van ze in de onderneming te investeren. De dividenduitkering is dus juist ten koste gegaan van deze leencapaciteit van [A] . Het valt, althans, zonder nadere (hier ontbrekende) motivering niet in te zien dat moeder [...] wél middelen ter beschikking wilde stellen ten behoeve van de financiering van een vennootschap ( [A] ) met een uitgehold eigen vermogen maar niét ten behoeve van een vennootschap met een onaangetast (veel) beter eigen vermogen. Het hof is daarom (in rov. 4.9) ten onrechte ervan uitgegaan dat de curator (gemotiveerd) diende te stellen welke financieringsmogelijkheden [A] zonder de dividenduitkering zou hebben gehad. Het was (veeleer) aan [verweerster c.s.] om (gemotiveerd) te stellen waaróm de dividenduitkering niet ten koste ging van de - in het licht van de financieringsbereidheid van moeder [...] aanwezige - leencapaciteit van [A] .

Het onderdeel gaat voorbij aan rov. 4.5 waarin het hof – in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat de dividenduitkering – als onderdeel van een constructie ter overname van de aandelen tegen een overnamesom die alle betrokkenen reëel achtten en [B] tot maximaal de koopsom financiering van de bank kon verkrijgen – kon worden gefinancierd doordat de moeder bereid was het bedrag van € 165.000 ter beschikking te stellen, als voorschot op het kindsdeel van [betrokkene 1] , om daarmee de overname mogelijk te maken. In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster 1] tijdens het pleidooi onbetwist heeft gesteld dat de leencapaciteit al voor het dividendbesluit ten volle was benut, dat om die reden binnen de familie geld moest worden geleend en moeder [...] daartoe slechts bereid was om de aandelenoverdracht te kunnen laten plaatsvinden. Tegen voorgaande achtergrond is er geen basis voor de veronderstelling dat de moeder ook anderszins financieringsbereid zou zijn geweest ten behoeve van [A] en dat de liquiditeiten uit die financiering ook dan voor [A] resp. haar schuldeisers beschikhaar zouden zijn geweest. Aangezien ook de rechtsklacht aan het slot van het onderdeel ten onrechte die financieringsbereidheid van de moeder tot uitgangspunt neemt, gaat de klacht dat het in dat licht (veeleer) aan [verweerster c.s.] was om gemotiveerd te stellen waarom de dividenduitkering niet ten koste ging van de leencapaciteit van [A] niet op. Het onderdeel faalt.

2.6 Onderdeel 1.3 klaagt dat in het licht van subonderdeel 1.2 's hofs overige oordelen in rov. 4.10 eveneens onbegrijpelijk zijn. Aangezien de uit hoofde van de financieringsbereidheid van moeder [...] beschikbare liquiditeiten zijn gebruikt om een groot deel van het dividend contant te betalen, aan [verweerster 1] en de schuldenlast van [A] door de dividenduitkering met 60% is vergroot, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de liquiditeiten van [A] niet zijn aangewend voor het dividend en evenmin dat de dividenduitkering de liquiditeitspositie van [A] niet heeft aangetast of haar financiële basis (onverantwoord) heeft verzwakt. Dat op de leningen niet is afgelost en ook geen rente is betaald, doet (reeds daarom) niet terzake. Afgezien daarvan was rente wel degelijk verschuldigd, doch pas aan het einde van het jaar. Voorts moest op de lening aan [verweerster 1] vanaf 1 april 2008 maandelijks worden afgelost en zou de lening aan [betrokkene 1] ook op enig moment (uiterlijk bij faillissement) moeten worden afgelost. Ook daarom valt niet in te zien dat de leningen niet ten koste gingen (of konden gaan) van de liquiditeitspositie c.q. de financiële basis c.q. van andere crediteuren. Bij gegrondbevinding van de klachten van dit subonderdeel 1.3 komt (ook) de basis te ontvallen aan 's hofs oordeel (in rov. 4.10) dat niet valt aan te nemen dat het dividendbesluit c.q. de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Zoals uit rov. 4.9 volgt, heeft het hof niet miskend dat ten aanzien van de leningen van [verweerster 1] en [betrokkene 1] aan [A] aflossings- c.q. renteverplichtingen bestonden. In rov. 4.9 neemt het hof die verplichtingen immers in aanmerking – en oordeelt onder meer dat, hoewel juist is dat de betalingsverplichtingen van [A] met deze geldleningen toenamen, daarmee niet is gezegd dat de liquiditeitspositie van [A] daardoor werd aangetast, in die zin dat de vennootschap daardoor in betalingsmoeilijkheden werd gebracht en in het kader van de vraag of het dividendbesluit c.q. de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement, voegt het hof in rov. 4.10 aan zijn oordeel toe dat [verweerster c.s.] onbetwist hebben gesteld dat feitelijk niet op de leningen is afgelost en ook geen rente is betaald. Mede gelet daarop is er volgens het hof geen reden om aan te nemen dat het faillissement van [A] is veroorzaakt door het bij de overname genomen en uitgevoerde dividendbesluit. Dit oordeel is op zich zelf genomen niet onbegrijpelijk, maar als ik het oordeel van het hof goed begrijp, gaat het hof ervan uit dat bij het nemen van het dividendbesluit de balans van [A] goed inzicht gaf in de stand van de debiteuren. De curator heeft in de onderdelen 1.1 en 1.2 aangevoerd dat het hof bij het aannemen van dit uitgangspunt onvoldoende rekening heeft gehouden met de bezwaren van de curator ertegen. Mochten deze onderdelen slagen, dan dient ook onderdeel 1.3 te slagen.

Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof in rov. 4.12 op basis van de door onderdeel 1 bestreden oordelen concludeert dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerster c.s.] jegens de crediteuren van [A] . Bij gegrondbevinding van een of meer van de subonderdelen van onderdeel 1 komt daarom ook de basis te ontvallen aan 's hofs oordeel in rov. 4.12.

Gelet op de gegrondheid van onderdeel 1.1 slaagt deze voortbouwende klacht ook.

Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof terecht ervan uit is gegaan dat in dit geval sprake is van een tussentijdse dividenduitkering (interimdividend). Aangezien geen definitieve jaarrekening van [A] is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat [A] (per ultimo 2007) over voldoende vrije reserves beschikte voor de (tussentijdse) dividenduitkering, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de litigieuze tussentijdse uitkering niet nietig is. Daaraan doet niet af dat het hof (in rov. 4.8) heeft geoordeeld dat op het moment van de dividenduitkering mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, ook al omdat de conceptjaarrekening 2007 volgens het hof een inmiddels nog weer hoger bedrag aan vrije reserves liet zien. Voor de geldigheid van een tussentijdse uitkering is immers niet een tussenbalans of conceptjaarrekening beslissend doch - mede vanwege het voorschotkarakter van een tussentijdse uitkering - (slechts) de definitieve jaarrekening. Onderdeel 3.2 klaagt dat, voor zover bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdeel 1 de basis komt te ontvallen aan 's hofs oordeel dat op 29 februari 2008 de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, daarmee tevens de grondslag komt te ontvallen aan 's hofs oordeel (in rov. 4.13) dat de (tussentijdse), dividenduitkering niet nietig is gelet op art. 2:216 lid 2 en 4 BW c.q. art 20 van de statuten.

Art. 2:216 BW luidde tussen 1 oktober 2004 en 1 oktober 2012:

Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Stbl 2012/299 is art. 2:216 BW gewijzigd. Ik ga op die wijziging niet in. Ik merk op dat in het kader van art. 2:216 (oud) BW een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een uitkeringsbesluit ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening over het daarvoor afgesloten boekjaar wordt besloten (lid 3) (de jaarlijkse uitkering) en anderzijds een uitkeringsbesluit op een ander moment dan ter gelegenheid van de jaarlijkse AVA, dus in de loop van een boekjaar en los van de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening (lid 4) (een tussentijdse uitkering). Is sprake van een tussentijdse uitkering dan is van belang of sprake is van een uitkering ten laste van de winst of ten laste van de vrije reserves. Van een besluit tot tussentijdse uitkering is sprake indien in de loop van een boekjaar, dus op een ander moment dan de (jaarlijkse) AVA, wordt besloten tot een uitkering van winst en/of een uitkering ten laste van de vrije reserves. Voor dergelijke tussentijdse uitkeringen geldt dat de statuten deze expliciet moeten toestaan. Een tussentijdse uitkering van winst - meestal aangeduid als interim-dividend - wordt in feite beschouwd als een voorschot op de verwachte winst, zoals die nog moet blijken uit een vast te stellen jaarrekening na afloop van het lopende boekjaar. Uit de naderhand vast te stellen jaarrekening moet blijken dat is voldaan aan art. 2: 216 lid 2 en er voldoende uitkeringsruimte bestaat. Een tussentijdse uitkering ten laste van de vrije reserves geldt als een uitkering van 'oude', reeds eerder gerealiseerde, maar gereserveerde winst, zoals die blijkt uit de laatst vastgestelde jaarrekening. Ook deze uitkering valt onder lid 4 van art. 2: 216 BW8. Daarmee moet zo’n uitkering voldoen aan lid 2 van art. 2:216 BW. Mevrouw Bier legt dit vereiste zo uit dat, als uit de later vastgestelde jaarrekening blijkt dat de uitkering onder lid 2 van art. 216 niet zou zijn toegestaan, de uitkering als onverschuldigd betaald van de betrokken aandeelhouder kan worden teruggevorderd9. Het middel sluit bij de opvatting van Mevr. Bier aan voor een andere situatie dan die welke Mevr. Bier bespreekt, namelijk de situatie dat er na het doen van een tussentijdse uitkering geen jaarrekening wordt vastgesteld. In die situatie wil het middelonderdeel dat onder alle omstandigheden een tussentijdse uitkering als onverschuldigd kan worden teruggevorderd. Ik vind dat te ver gaan, omdat de aandeelhouder die de uitkering ontving er soms niets aan kan doen dat er geen jaarrekening wordt vastgesteld, bij voorbeeld als hij zijn aandelen na de uitkering heeft verkocht. De door het middel voorgestane zeer strenge opvatting hoeft ook niet te worden aanvaard, omdat de ontvanger van een uitkering of een bestuurder onrechtmatig jegens onbetaalde schuldeisers van de vennootschap kan handelen, als er een onverantwoorde uitkering is gedaan. Ik verwijs naar de al genoemde arresten Montedison en Nimox.

Onderdeel 3.2 bouwt voort op het eerste onderdeel. Ik heb hierboven verdedigd dat onderdeel 1.1 m.i. dient te slagen. Dit betekent niet dat onderdeel 3.2 ook slaagt. Ik ben van mening dat op overtreding van art. 2:216, lid 2 en 4 BW niet de sanctie van nietigheid van het uitkering(sbesluit) staat, zolang er geen door een accountant gecontroleerde jaarrekening is vastgesteld waaruit de ongeoorloofdheid van de uitkering blijkt. Ingeval zo’n jaarrekening niet voor handen is, is het onzeker in hoeverre het uitkeringsbesluit ongeoorloofd is. Dit probleem doet zich ook in deze zaak voor. Het staat niet precies vast in welke omvang de debiteuren van [A] dubieus waren. Nietigheid van het uitkering(sbesluit) kan dan niet goed werken. Dat betekent niet dat overtreding van art. 2: 216, lid 2 en 4 geen betekenis heeft. Overtreding van deze leden kan wel bijdragen aan het oordeel dat de ontvangende aandeelhouder/bestuurder onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gehandeld.

Onderdeel 3.3 betoogt dat het hof (in rov. 4.14) terecht heeft geoordeeld dat de dividenduitkering een onverplichte rechtshandeling om niet was. Het heeft vervolgens geoordeeld dat van nietigheid van de dividenduitkering op grond van art. 42 Fw geen sprake is omdat er volgens het hof onvoldoende grond is om aan te nemen dat [verweerder 2] als bestuurder van [verweerster 1] redelijkerwijs had moeten voorzien dat het dividendbesluit tot gevolg zou hebben dat de crediteuren niet meer zouden kunnen worden voldaan. Daarmee is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien [verweerster 1] alle aandelen hield van [A] en bestuurder was van [A] , terwijl [verweerder 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] was, alsmede omdat de dividenduitkering (als onverplichte rechtshandeling om niet) minder dan een jaar vóór het faillissement plaatsvond, wordt de kennis van benadeling van schuldeisers verondersteld aanwezig te zijn, behoudens (in dit geval door [verweerster c.s.] te leveren) tegenbewijs (art. 43 lid 1 sub 5, sub a en d Fw, resp. art. 45 Fw). Het hof is ten onrechte (kennelijk) niet van deze bewijslastverdeling uitgegaan (het noemt art. 43 of 45 Fw ook niet).

Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft m.i. ten onrechte geen toepassing gegeven aan het wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling bij de bij de winstuitkering betrokken partijen, zoals dat voortvloeit uit art. 43, lid 1, sub 5 onder a en art 45 Fw.