Uitspraken

De hiervoor bedoelde waarborgfunctie komt ook tot uitdrukking in de verplichting van het pensioenfonds om een kostendekkende premie vast te stellen. Deze premie bestaat uit de actuariële premie die nodig is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen vermeerderd met een opslag voor het vereist eigen vermogen, een opslag voor de bij de bedoelde aangroei behorende uitvoeringskosten en eventueel (afhankelijk van de gekozen financieringswijze) voor een premie voor de toeslagverlening (art. 128 PW)15. De bepaling komt erop neer dat het pensioenfonds verplicht wordt om de kostprijs van het pensioen vast te stellen.16 In de kostendekkende premie is niet begrepen de herstel- of inhaalpremie die de werkgever verschuldigd kan zijn in het kader van een herstelplan.17 Om te voorkomen dat de premie van jaar tot jaar fluctueert doordat bij de vaststelling daarvan wordt uitgegaan van de marktrente, mag de kostendekkende premie onder voorwaarden worden gedempt.18 De feitelijke premie is veelal vastgelegd in de CAO of de uitvoeringsovereenkomst tussen werkgever en pensioenfonds. Het is mogelijk dat die premie afwijkt van de kostendekkende premie.19 Dat kan bijv. het geval zijn als de stijging van de actuariële premie hoger is dan de maximumpremie die de werkgever met het pensioenfonds heeft afgesproken. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de op grond van zodanige afspraken door de werkgever verschuldigde premie lager kan uitvallen dan de verplicht kostendekkende premie.20

In de financiële voorschriften over de toeslagverlening (indexatie) wordt onderscheid gemaakt tussen onvoorwaardelijke en voorwaardelijke toeslagen. De onvoorwaardelijke toeslag is een opgebouwd recht (onderdeel van de pensioenaanspraak en het pensioenrecht)21 en daarvoor moet een pensioenfonds technische voorziening aanhouden. De voorwaardelijke toeslag is voor toekenning nog afhankelijk van de gestelde voorwaarden. Het aanhouden van technische voorzieningen is voor voorwaardelijke toeslagen niet verplicht.22 Met ingang van 1 januari 2015 gelden voor de toekenning van voorwaardelijke indexatie bij pensioenfondsen strenge eisen.23 Onderdeel daarvan is dat een pensioenfonds beleid met betrekking tot de toeslagverlening moet vaststellen (art. 137 lid 1 PW). De eis dat bij voorwaardelijke toeslagverlening sprake dient te zijn van een consistent geheel tussen gewekte verwachtingen, financiering en feitelijke realisatie heeft gegolden voor alle pensioenuitvoerders, maar is per 1 januari 2015 beperkt tot verzekeraars (art. 95 PW).

Sinds het begin van het millennium, en nog in sterkere mate sinds 2008, hebben pensioenfondsen te kampen met onderdekking als gevolg van een stijging van de levensverwachting, de historisch lage rentestand en de financiële crisis. De aangesloten werkgevers worden hierdoor geconfronteerd met stijgende pensioenpremies, en veelal ook herstelpremies. 24 Daarnaast gelden voor beursgenoteerde ondernemingen sinds 1 januari 2013 nieuwe boekhoudregels op grond waarvan onder strengere eisen reserves voor pensioentekorten moeten worden aangehouden.25 Dit kan de kredietwaardigheid van de onderneming nadelig beïnvloeden. De beide ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat werkgevers zich zijn gaan beraden op het indammen van de risico’s die voor hen aan een pensioenregeling verbonden kunnen zijn, in de branche ook wel aangeduid als ‘de-risken’. Daarbij kan het gaan om een aanpassing van de pensioenregeling (bijv. wijziging van indexatie(financiering), bijstortingen), maar ook een gedeeltelijke of volledige overname van de pensioenverplichtingen door een verzekeraar, al dan niet met liquidatie van het pensioenfonds.26 In dat kader is de vraag actueel geworden of de werkgever de uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds kan opzeggen, en zo ja of daaraan voor hem financiële verplichtingen zijn verbonden. In de pensioenrechtelijke literatuur bestaat met name over deze laatste vraag onzekerheid en wordt vaak verwezen naar de uitspraken van de kantonrechter en het hof in de onderhavige zaak.27

Het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst wordt verplicht gesteld door art. 23 PW en beoogt de uitvoering van de pensioenovereenkomsten die de werkgever met zijn werknemers heeft gesloten bij een externe pensioenuitvoerder onder te brengen. Het uitgangspunt is daarbij dat de werkgever en de pensioenuitvoerder vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen.28 In art. 25 PW worden een aantal onderwerpen genoemd die in ieder geval in de uitvoeringsovereenkomst geregeld moeten worden. Is de pensioenuitvoerder een verzekeraar, een premiepensioeninstelling (PPI)29 en (vanaf 1 januari 2016) een algemeen pensioenfonds30, dan zijn de voorwaarden voor beëindiging van de overeenkomst (een ‘exit-bepaling’) een verplicht onderwerp. In deze voorwaarden moeten de belangen van de werkgever en de verzekeraar of PPI vanuit actuarieel en bedrijfseconomisch oogpunt op evenwichtige wijze zijn gewaarborgd (art. 25 lid 1 onder h PW).31 Voor overeenkomsten met andere pensioenuitvoerders is dit geen verplicht onderwerp.32 In de parlementaire behandeling van de Pensioenwet is door de minister opgemerkt dat ingeval van onderbrenging van de pensioenuitvoering bij een verzekeraar eerder sprake zal zijn van een overeenkomst voor bepaalde tijd, en dat ingeval van onderbrenging bij een pensioenfonds eerder sprake zal zijn van een relatie van in beginsel onbepaalde duur.33 Een en ander laat onverlet dat een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds voor bepaalde tijd niet wettelijk is verboden en dat in de visie van de wetgever ook een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds kan worden beëindigd.34 In de praktijk worden uitvoeringsovereenkomsten voor zowel onbepaalde als bepaalde tijd aangegaan.35

Vanaf het moment dat de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst ingaat is de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer voor de toekomst niet meer bij het pensioenfonds ondergebracht. De pensioenopbouw wordt niet langer bij het pensioenfonds voortgezet.36 Daarmee eindigt echter niet de uitvoeringsplicht van het pensioenfonds: de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten blijven (premievrij) bij het pensioenfonds achter.37 Ook de daarmee verband houdende administratie- en communicatieverplichtingen blijven op het pensioenfonds rusten. Dat is slechts anders als het pensioenfonds overgaat tot het collectief overdragen van de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten (collectieve waardeoverdracht)38. Op verzoek van de werkgever kan deze overdracht aan de nieuwe pensioenuitvoerder geschieden (art. 83 lid 1 onder a PW). Als bij de opzegging niet is voldaan aan het minimaal vereiste eigen vermogen dan dient het pensioenfonds binnen een door DNB te bepalen termijn over te gaan tot herverzekeren of collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of andere pensioenuitvoerder (art. 150 PW)39. Verder is een collectieve waardeoverdracht verplicht als het pensioenfonds na de opzegging besluit tot liquidatie (art. 84 PW)40, en als DNB overdracht noodzakelijk acht in verband met de actuariële en bedrijfstechnische opzet van het fonds of de deskundigheid en betrouwbaarheid van het bestuur (art. 149 PW).

Zoals hiervoor onder 1.1.10 is vermeld, heeft Alcatel-Lucent (uitsluitend) de verdere pensioenopbouw van actieven (werknemers) bij Delta-Lloyd ondergebracht. De bij het ingaan van de opzegging per 1 januari 2012 bestaande pensioenverplichtingen (pensioenrechten en pensioenaanspraken) van actieven en inactieven (gepensioneerden en slapers) zijn bij het Pensioenfonds gebleven.4142 Bij brief van 17 april 2015 (voor het eerst in cassatie overgelegd)43 heeft DNB aan het Pensioenfonds medegedeeld dat vanwege het van kracht zijn van een korte termijnherstelplan in combinatie met de beëindiging van de pensioenregeling vanaf 31 december 2011 art. 150 PW op het fonds van toepassing is. DNB heeft verder medegedeeld voornemens te zijn om aan het Pensioenfonds een aanwijzing te geven om uiterlijk op 1 september 2015 zijn pensioenverplichtingen te herverzekeren, over te dragen aan een verzekeraar of onder te brengen bij een pensioenfonds. Inmiddels is op de website van het Pensioenfonds vermeld dat het bestuur op 21 september 2015 het besluit heeft genomen tot liquidatie van het fonds, dat het fonds op 30 september 2015 zijn bezittingen en verplichtingen heeft overgedragen aan het Pensioenfonds van de Metalektro (PME) en dat DNB hiervoor een verklaring van geen bezwaar heeft gegeven.44

De Pensioenwet voorziet niet in een regeling voor het opzeggen van een uitvoeringsovereenkomst. Volgens de heersende opvatting in de literatuur kwalificeert een uitvoeringsovereenkomst als een verzekeringsovereenkomst waarbij de werkgever als de verzekeringnemer is te beschouwen.45 De regeling van titel 7.17 gaat blijkens art. 7:920 lid 2 BW uit van de bevoegdheid tot opzegging door de verzekeringnemer maar geeft daarvan niet een uitputtende regeling.46 Op de uitvoeringsovereenkomst is ook de kwalificatie duurovereenkomst van toepassing. Als het gaat om een uitvoeringsovereenkomst voor onbepaalde duur zonder opzegregeling zal daarom de mogelijkheid tot opzegging bepaald worden door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De daarbij toe te passen maatstaf is te vinden in het arrest De Ronde Venen/Stedin47: als hoofdregel opzegbaar, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is. Huijg en Van Slooten menen dat een dergelijke zwaarwegende grond zou kunnen worden geconstrueerd aan de hand van de gezichtspunten dat pensioen een onderwerp van groot maatschappelijk belang is, dat grote belangen van de deelnemers indirect bij de opzegging betrokken zijn, en dat de aard van de overeenkomst een grote mate van zekerheid veronderstelt.48 In mijn optiek is van belang dat het arrest steun biedt voor de gedachte dat afhankelijkheidsverhoudingen een zwaarwegende grond zouden kunnen opleveren, en dan vooral als het niet om een commerciële relatie gaat.49 Vanuit deze invalshoek acht ik niet uitgesloten dat de opzegging door de werkgever van een uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds zou kunnen stranden omdat ook die verhouding als een van afhankelijkheid zou kunnen worden geduid.50 Bij dit alles past echter de relativering dat uitvoeringsovereenkomsten waarin niets over opzegging is geregeld in de praktijk vrij zeldzaam zijn.51

De Pensioenwet biedt geen basis voor betalingsverplichtingen (herstelpremies, kosten of indexatie) die zien op de periode na de opzegging. 52 Bij de vrijstelling van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kan de werkgever verplicht worden tot vergoeding van het ‘verzekeringstechnisch nadeel’ dat het fonds door de vrijstelling lijdt.53 Voor een overeenkomstige vergoedingsverplichting bij de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds zie ik geen grond.54 De ratio van deze verplichting is immers het behouden van de bedrijfstakbrede solidariteit, hetgeen in deze relatie niet aan de orde is.55 Volgens het arrest De Ronde Venen/Stedin kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, eveneens voortvloeien dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. In dat verband kan een afhankelijkheidsverhouding wederom een relevante omstandigheid zijn. Dat zal te meer spreken als een korte-termijnherstelplan op het pensioenfonds van toepassing is. Het meest voorkomende geval is dat de uitvoeringsovereenkomst een exit-bepaling bevat die het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst mogelijk maakt maar niet alle voorwaarden en gevolgen regelt. 56 Op zich is dan niet uitgesloten dat aan de hand van de maatstaf van De Ronde Venen/Stedin nog een verplichting tot betaling van een vergoeding moet worden aangenomen. De ruimte voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt op dit punt echter kleiner naarmate de exit-bepaling meer zegt over de financiële gevolgen.57

Bij het bepalen van de omvang van een vergoedingsplicht is het mijns inziens evident dat het deel van de reguliere premie dat bestemd is voor de aangroei van de pensioenverplichtingen niet in aanmerking kan worden genomen; de verdere pensioenopbouw vindt immers niet bij het opgezegde fonds plaats.58 Als de feitelijke premie tenminste gelijk is aan de kostendekkende premie meen ik dat de kostenopslag ook niet in aanmerking kan worden genomen omdat die volgens art. 128 lid 1 sub c PW bestemd is voor de “bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten”.59 Een vergoeding voor toekomstige opslagverlening (indexatie) zal in beginsel slechts aan de orde zijn als deze onvoorwaardelijk zijn toegezegd.60 In het geval van een lopend herstelplan ten tijde van de ingangsdatum van de opzegging zal op grond van art. 6:248 lid 1 BW volgens mij vrij snel een plicht tot het doorbetalen kunnen worden aangenomen; het fonds is dan voor het nakomen van de opgebouwde pensioenverplichtingen sterk afhankelijk van de sponsor/werkgever. Naar mijn mening kan hetzelfde gelden als pas na de opzegging tekorten ontstaan en een herstelplan moet worden uitgevoerd.61 Waar de herstelbetalingen gerelateerd zijn aan de reguliere premie62 behoeft het feit dat die premies na de opzegging niet meer verschuldigd zijn niet aan een doorbetalingsplicht in de weg te staan; in de onderhavige zaak is dit opgelost door te rekenen met een fictieve pensioenpremie.63

Voor een oordeel over de financiële gevolgen van het opzeggen van de uitvoeringsovereenkomst lijkt mij van belang de (in cassatie als zodanig niet bestreden) constatering van het hof in rov. 8 dat het gegeven dat het Pensioenfonds na 2011 alleen nog de betalingen op grond van het herstelplan van Alcatel-Lucent ontvangt tot gevolg heeft dat die betalingen hoger uitvallen en dat (afgezien van de maximering van de herstelplanbetalingen) sprake is van communicerende vaten. Het hof borduurt hiermee voort op het betoog dat het Pensioenfonds in de toelichting op zijn tweede grief naar voren heeft gebracht onder verwijzing naar een rapport van actuarieel adviesbureau Towers Watson van 13 maart 201364. Wat het hof aanduidt als communicerende vaten is door het Pensioenfonds als volgt verwoord: “als de opslagen niet door Alcatel-Lucent betaald worden, komen er minder middelen het pensioenfonds binnen en is het tekort groter. (…) Doordat Alcatel-Lucent de kostenopslagen niet meer betaalt, gelden dus hogere herstelpremies.” Alcatel-Lucent heeft op dat verband bij memorie van antwoord kritiek geuit65. Op die kritiek is het hof in rov. 8 niet ingegaan.

Bij geschillen over de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst gaat het vaak om de uitleg van (een exit-beding in) de overeenkomst. De vraag die dan rijst is of bij deze uitleg de Haviltexnorm of de meer objectieve cao-norm tot uitgangspunt moet worden genomen.66 In het arrest DSM/Fox heeft de Hoge Raad overwogen dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen – de werkgever en de pensioenuitvoerder – aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden. In het verlengde hiervan wordt in de literatuur, naar mijn mening terecht, aangenomen dat ook de uitvoeringsovereenkomst in de verhouding werkgever-pensioenuitvoerder volgens de Haviltexnorm moet worden uitgelegd.67

In het bovenstaande zijn terloops verschillende posten genoemd die voor de verhouding tussen het Pensioenfonds en Alcatal-Lucent van belang zijn. Ik zet deze voor de duidelijkheid op een rij en geef ook telkens aan waar het hof in zijn bestreden arrest aan deze posten aandacht heeft gegeven:

a. kosten die voortvloeien uit het herstelplan dat in 2009 is opgesteld. Het gaat hier om tekorten die zijn ontstaan voor de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst. Alcatel-Lucent heeft bij brief van 17 april 2009 toegezegd dat zij die kosten tot 2023 zal vergoeden en hiervoor ook periodiek bijstortingen zal verrichten; die kosten bespreekt het hof in rov. 4 van zijn bestreden arrest.

b. kosten die voortvloeien uit opslagen die voor de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst deel uitmaakten van de premie die Alcatel-Lucent aan het Pensioenfonds betaalde; deze kosten behandelt het hof in rov. 6, rov. 7 en rov. 8. Die kosten komen volgens het hof na de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst niet voor vergoeding in aanmerking op grond van diverse argumenten die in rov. 6 en rov. 7 te vinden zijn. Het m.i. belangrijkste argument van het hof hiervoor is dat deze door het Pensioenfonds gevorderde soort kosten geen verband houden met de financiering van de op het moment van beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst afgeronde opbouw van de pensioenaanspraken. Die gevorderde kosten hebben –zo meent het hof, evenals trouwens de kantonrechter- te maken met de nieuwe opbouw van pensioenaanspraken van de huidige werknemers van Alcatel-Lucent (de actieven). Vanaf het moment van de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst vindt er geen nieuwe opbouw van pensioenaanspraken meer plaatsvindt. Die nieuwe opbouw is immers overgebracht naar Delta Lloyd. Aan die verzekeringsmaatschappij worden voortaan premies betaald.

c. kosten die verband houden met nieuwe, na de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst ontstane tekorten (bijvoorbeeld als gevolg van nieuw optredende beleggingsverliezen; het is duidelijk dat deze problematiek momenteel in een tijd van weinig stabiele kapitaalmarkten relevant is). Het gaat hier om een soort doorlopende bijstortplicht voor afgeronde opbouw ten einde de betrokken pensioenrechten en –aanspraken te waarborgen. Het probleem van deze kosten wordt door het hof aangeduid in rov. 9.3 en 9.5 van het bestreden arrest. Het door het hof in rov. 9.8 geciteerde uitgangspunt van Alcatel-Lucent lijkt erop te duiden dat dergelijke tekorten volgens het hof op de een of andere wijze vergoed dienen te worden (ik geef overigens toe dat het uitgangspunt nogal vaag is), maar het hof wijst uiteindelijk vergoeding voor toekomstige tekorten in de rov. 9.10 en 9.11 af, omdat het Pensioenfonds veel meer vordert dan uit het uitgangspunt voortvloeit.

d. toeslagen. Deze houden verband met indexatiekosten. Dergelijke kosten vordert het Pensioenfonds in dit geding. Die kosten worden door het hof besproken in rov. 9.3, rov. 9.5 in in rov. 9.6 en afgewezen in de rov. 9.10 en in rov. 9.11, ook omdat het Pensioenfonds meer vordert dan uit het uitgangspunt voortvloeit. Ook relevant is het slot van rov. 6 waarin het hof overweegt dat de indexatie in de uitvoeringsovereenkomst en in het pensioenreglement voorwaardelijk is.

Onderdeel 2.1.1-2.1.4 behelzen rechts- en motiveringsklachten over het niet toewijzen van de gevorderde verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent verplicht is na afloop van ieder kalenderjaar herstelpremies te betalen over de jaren 2013 tot en met 2023.68 Betoogd wordt onder meer dat de constatering (in rov. 4 van het bestreden arrest) dat Alcatel-Lucent heeft toegezegd dat zij de herstelpremies tot uiterlijk 2023 zal blijven voldoen niet maakt dat het Pensioenfonds geen belang heeft bij deze verklaring.

Het hof is in rov. 11 tot de conclusie gekomen dat het Pensioenfonds niet meer kan verlangen dan waartoe Alcatel-Lucent zich jegens haar bereid heeft verklaard en dat daarom de grieven bij gebreke van voldoende belang niet tot een ander dictum ter zake daarvan kunnen leiden dan in het vonnis waarvan beroep is opgenomen. Daarbij verwijst het hof onder meer naar rov. 4, waarin het heeft vastgesteld dat de bereidverklaring van Alcatel-Lucent om de herstelbetalingen tot uiterlijk 2023 te blijven voldoen niet meer ter discussie staat. Voor zover het hof hiermee ook de hiervoor bedoelde verklaring voor recht heeft afgewezen, meen ik dat het onderdeel terecht erover klaagt dat de toezegging van Alcatel-Lucent niet met zich brengt dat het Pensioenfonds geen belang bij de verklaring voor recht heeft.69 Voor zover het hof in rov. 11 niet tevens de verklaring voor recht heeft afgewezen, meen ik dat het onderdeel terecht erover klaagt dat het hof verzuimd heeft op een deel van het gevorderde te beslissen.

Onderdeel 2.1.5 voert aan dat het hof in onder andere rov. 9.9 en rov. 9.10 een onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven door aan te nemen dat het Pensioenfonds het in rov. 9.8 weergegeven uitgangspunt van Alcatel-Lucent slechts de herstelbetalingen omvat die Alcatel-Lucent heeft toegezegd.

De klacht dient m.i. te slagen. Het door het hof in rov. 9.8 weergegeven uitgangspunt dat Lucent-Alcatel op enig moment in de onderhandelingen over een omvattende regeling heeft ingenomen lijkt mij ruim en is niet glashelder. Het is voor mij niet begrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het Pensioenfonds meer heeft gevorderd dan uit dit vage uitgangspunt voortvloeit, zonder uit te leggen wat het petitum volgens het hof precies inhoudt (dit petitum is nogal complex, ik heb het hierboven onder 2.4 daarom volledig weergegeven) en aan te duiden wat het geciteerde uitgangspunt volgens het hof meer precies inhoudt en vervolgens te beslissen dat er volgens dit uitgangspunt alleen een rechtsbasis is om aan het Pensioenfonds de door Alcatel-Lucent toegezegde herstelkosten te betalen.

Onderdeel 2.2.1 bevat onder (i) t/m (viii) een uitgebreid betoog waaruit ik de navolgende rechts- en motiveringsklachten destilleer. Het onderdeel klaagt onder (i) en (iv) dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof zijn oordeel daadwerkelijk heeft gebaseerd op de in appel gewijzigde vordering en dat uit rov. 2.11 en rov. 3 valt op te maken dat het hof op basis van de vordering in eerste aanleg heeft geoordeeld.

Mijn inziens faalt de klacht omdat het bestreden arrest geen aanknopingspunten bevat dat het hof voorbij heeft gezien aan de eiswijziging in hoger beroep. Ik wijs erop dat van de eiswijziging melding is gemaakt bij de weergave van het verloop van het geding op de eerste pagina van het arrest.

Het onderdeel bevat onder (ii), (v), (vii) en (viii) de klacht dat het hof zijn oordelen in de rov. 5, rov. 6 en rov. 9.6 heeft gebaseerd op de tekst van de uitvoeringsovereenkomst en daarmee heeft miskend dat niet de letterlijke tekst bepalend is maar hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan (de Haviltexnorm).

De klacht gaat volgens mij terecht ervan uit dat art. 7.3 van de uitvoeringsovereenkomst aan de hand van de Haviltexnorm moet worden uitgelegd; zie hiervoor onder 3.12. Het hof heeft de toegepaste maatstaf weliswaar niet vermeld, maar ik zie in het bestreden arrest onvoldoende argumenten dat dit een andere dan de Haviltexnorm is geweest. De kantonrechter heeft deze maatstaf uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen en in appel hebben partijen dat eveneens gedaan.70 Daarbij moet worden bedacht dat ook binnen de Haviltexnorm plaats kan zijn voor een uitleg aan de hand van objectieve factoren zoals de tekst en structuur van de overeenkomst, onder meer indien niet (gemotiveerd) een gemeenschappelijke partijbedoeling is gesteld.71 De klacht noemt als vindplaats de memorie van grieven, nrs. 58-63, maar de daarin opgenomen stellingen gaven naar mijn mening geen aanleiding voor een meer subjectieve uitleg.72 De klacht faalt daarom.

Het onderdeel klaagt verder onder (ii), (iii) (v) en (viii) dat het hof bij het afwijzen van een verplichting om de herstelbetalingen op een eerder tijdstip te voldoen (rov. 4-5) en om de opslagen te blijven betalen (rov. 6-7) niet (voldoende gemotiveerd) is ingegaan op het betoog dat het Pensioenfonds op grond van art. 150 PW verplicht wordt de pensioenverplichtingen op korte termijn over te dragen73 en op de juridische grondslagen waarop het fonds zich naast de uitvoeringsovereenkomst zelf heeft beroepen74.

Ik begrijp het bestreden arrest zo dat het hof daarin op twee plaatsen de door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen heeft besproken. Ten eerste heeft het hof in rov. 5 (wat betreft de directe opeisbaarheid van de herstelbetalingen) en in rov. 6-7 (wat betreft de betaling van kostenopslagen) telkens in één zin geoordeeld dat de daar bedoelde onderdelen van de vordering ook niet op grond van die door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen kunnen worden toegewezen. Zowel in rov. 5 als in rov. 6-7 heeft het hof daarbij nog overwogen dat de daarin opgenomen oordelen zijn gegeven “onverminderd hetgeen hierna sub 9 wordt overwogen”. Ten tweede heeft het hof in rov. 9.1-9.10 beoordeeld of de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst tot een betalingsplicht (dus niet alleen terzake van opslagen, maar ook van enige (schade)vergoeding) leidt “op welke juridische grondslag dan ook”.75

Bij de verwerping van de door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen voor de directe opeisbaarheid van herstelbetalingen en de betaling van kostenopslagen in de rov. 5 en de rov. 7 heeft het hof in mijn optiek onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Dit geven van een onvoldoende transparante redenering is ook van toepassing op de verwerping door het hof in de rov. 9.10 van de (schade)vergoedingsplicht voor kosten die voortvloeien uit eventuele nieuwe tekorten en voor indexeringsopslagen. Ook op dit punt had het hof meer inzicht in zijn gedachtegang moeten geven. In zoverre is de motiveringsklacht naar mijn mening gegrond.

Het onderdeel klaagt onder (vi) dat het hof in de rov. 6 en 7 heeft miskend dat de uitvoeringskosten zien op kosten die op het moment van betaling gemaakt moeten worden en dus niet op kosten die in de toekomst voor het blijven uitvoeren van de pensioenregeling gemaakt moeten worden, alsmede dat los van de indexering kosten moeten worden gemaakt die niet te relateren zijn aan de uitvoeringsovereenkomst.

Het onderdeel verzuimt te vermelden dat en waar in de feitelijke aanleg de stellingen waarop deze klacht steunt naar voren zijn gebracht. Daarom faalt de klacht. Ik wijs er nog op dat het hof van oordeel is dat de door het Pensioenfonds gevorderde uitvoeringskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij betrekking hebben op de nieuwe opbouw van pensioenaanspraken (zie rov. 6 en rov. 7). Het cassatiemiddel voert aan dat dit anders is, maar geeft hiervoor geen argumenten. Het oordeel van het hof op dit punt is m.i. juist. Ik verwijs naar 3.10 hierboven.

Onderdeel 2.2.2 bevat een herhaling van de klacht (van onderdeel 2.2.1 onder (v)) dat het hof niet voldoende kenbaar is ingegaan op de andere aangevoerde grondslagen. Zoals ik hiervoor onder 4.11 heb uitgelegd is deze klacht gegrond.

Onderdeel 2.3.1 baseert een rechts- en motiveringsklacht op het betoog dat dat het hof in rov. 9.6 heeft meegewogen dat in de uitvoeringsovereenkomst uitdrukkelijk in opzegging is voorzien terwijl het opnemen van een exit-clausule juist door art. 25 lid 1 sub h PW is voorgeschreven.

De klacht faalt. De verplichting van art. 25 lid 1 sub h PW tot het opnemen van exit-voorwaarden heeft betrekking (in de versie zoals die tot 1 januari 2016 heeft geluid) op een uitvoeringsovereenkomst die is gesloten met “een verzekeraar en een premiepensioeninstelling” en dus niet met een andere pensioenuitvoerder zoals een ondernemingspensioenfonds; zie hierboven onder 3.5. Voor het overige behelst het onderdeel (op p. 30 en 32 van de cassatiedagvaarding) het betoog met de strekking dat de wetgever bij de totstandkoming van de Pensioenwet geen rekening heeft gehouden met de situatie dat de uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds voor de toekomstige opbouw in het kader van de-risking wordt opgezegd, maar dit fonds wel verantwoordelijk blijft voor het nakomen van de pensioentoezeggingen die tot de opzegdatum zijn gedaan. Ik lees in dit deel van het middelonderdeel meer een betoog dan een klacht. Ik kan eruit geen klacht opmaken.

Onderdeel 2.3.2 klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het betoog van het Pensioenfonds dat een uitvoeringsovereenkomst met een ondernemingspensioenfonds, vanwege haar bijzondere aard en hoedanigheid van duurovereenkomst, niet kan worden opgezegd zonder een toereikende compensatie.76

Zoals vermeld in 4.11, heeft het hof in rov. 6 en rov. 7 onvoldoende besproken waarom de grondslagen die het Pensioenfonds aanvoert voor onder andere de vergoeding van afwikkelkosten niet opgaan. Het hof is m.i. in deze rov. ook onvoldoende op het betoog van het Pensioenfonds over de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst ingegaan. Uit rov. 9.9 en rov. 9.10 blijkt dat het door het hof in rov. 9.8 geciteerde uitgangspunt van Alcatel-Lucent een belangrijke rol speelt bij de afwijzing door het hof van de vergoeding van de door het Pensioenfonds gevorderde kosten die de herstelkosten te boven gaan. Kennelijk oordeelt het hof dat de bijzondere aard van de uitvoeringsovereenkomst geen aanleiding geeft om tot een (enigszins) ander oordeel te geraken. Niet duidelijk is uit deze rechtsoverwegingen waarom het hof dit zo ziet. Het middelonderdeel slaagt.

Onderdeel 2.3.3 baseert een motiveringsklacht tegen rov. 7 op het betoog dat het hof niet is ingegaan op de in het kader van het beroep op gewoonte en gerechtvaardigd vertrouwen aangevoerde stellingen van het Pensioenfonds dat andere werkgevers en pensioenuitvoerders wel afwikkelafspraken hebben gemaakt en dat Alcatel-Lucent dit ook zelf heeft gedaan bij haar bedrijfspensioenfonds SPAN.77

Het hof heeft in rov. 6, rov. 7 en rov. 8 diverse argumenten gegeven waarom het oordeelt dat de door het Pensioenfonds gevorderde kostenopslagen niet voor vergoeding in aanmerking komen. In rov. 7 besteedt het hof aandacht aan de (separaat in rekening te brengen) uitvoeringskosten van 1% van de loonsom78. Die kosten komen volgens het hof niet voor vergoeding in aanmerking omdat er geen verdere pensioenopbouw bij het Pensioenfonds plaatsvindt. Aan de deugdelijkheid van dit deel van de motivering van dit oordeel kan m.i. niet afdoen dat (na het sluiten van de onderhavige uitvoeringsovereenkomst) bij de opzegging van andere uitvoeringsovereenkomsten tussen andere partijen wel overeenstemming is bereikt over een afwikkelingsvergoeding. Het middelonderdeel faalt.

Onderdeel 2.3.4 klaagt dat het oordeel (in rov. 6, 7, 9.6-9.10 en 11) dat er afgezien van de herstelbetalingen op Alcatel-Lucent geen andere betalingsplicht rust onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van het Pensioenfonds dat zij op grond van art. 150 PW verplicht wordt tot overdracht van haar verplichtingen. Tegen rov. 6 wordt ook een rechtsklacht aangevoerd.

Art. 150 sub b PW geeft m.i. geen zelfstandige grondslag om een betalingsplicht van Alcatel-Lucent. Ik verwijs naar 3.9 hierboven. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.5 vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 6-7 (en 9.6, 9.7 en 11) miskent dat zolang het Pensioenfonds als uitvoerder bestaat het kosten voor de uitvoering en instandhouding van een organisatie moet maken om de tot 1 januari 2012 opgebouwde aanspraken te kunnen uitvoeren en dat als het fonds deze kosten zelf moet dragen dit ten koste van het opgebouwde vermogen gaat.79

Het hof heeft in rov. 6 de uitvoeringsovereenkomst zo uitgelegd dat de kostenopslag op de premie uitsluitend bestemd is om de corresponderende verdere pensioenopbouw te financieren en niet (mede) dient ter financiering van de reeds voordien bij het Pensioenfonds ondergebrachte opbouw. Dat is m.i. een in beginsel begrijpelijke gedachtegang. Hierop strandt de klacht over miskenning van de stelling dat het Pensioenfonds ook na de opzegging uitvoeringskosten moet maken en dat dit gemis van compensatie tot een verslechtering van de dekkingsgraad leidt.

Onderdelen 2.4 en 2.4.1-2.4.5 zijn gericht tegen de rov. 6, 7, 9.8-9.10, 10 en 11. De onderdelen 2.4 en 2.4.1 behelzen geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 2.4.2 baseert motiveringsklachten op een lezing van de rov. 9.8 en de rov. 8 die erop neerkomt dat volgens het hof het Pensioenfonds met de herstelbetalingen volledig wordt voorzien.

De klachten zijn m.i. gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 9.8 in aanmerking genomen dat Alcatel-Lucent heeft gecommuniceerd dat bij een wijziging van de uitvoering het uitgangspunt is dat de opgebouwde pensioenrechten gerespecteerd dienen te worden alsof de uitvoeringsovereenkomst niet beëindigd zou zijn. Dat uitgangspunt staat in de redenering van het hof los van de vraag of met de betalingen volgens het herstelplan volledig in de door het Pensioenfonds benodigde financiering wordt voorzien. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 2.4.3 borduurt voort op de voorafgaande klachten en moet daarom in het lot daarvan delen.

In de onderdelen 2.4.4, 2.4.5 en 2.4.6 is een herhaling te lezen van de klachten over miskenning dat sprake is van een overeenkomst van bijzondere aard en over het ongemotiveerd voorbijgaan aan de naast de uitvoeringsovereenkomst aangevoerde andere juridische grondslagen. Deze punten zijn al bij de bespreking van de voorafgaande klachten aan de orde gekomen.

Onderdeel 2.5.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de indexering in rov. 6 en 9.6 ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het betoog van het Pensioenfonds dat het Alcatel-Lucent is die de indexatietoezegging doet, dat er ondanks de voorwaardelijkheid sprake is van een 100% indexatiestreven, dat daaraan steeds door extra betalingen invulling is gegeven en dat Alcatel-Lucent daarover heeft gecommuniceerd dat er niets veranderd.80Onderdeel 2.5.2 klaagt over miskenning in de rov. 6 en 9.6-9.7 van de positie van het pensioenfonds als pensioenuitvoerder alsmede dat ook na de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst een betalingsplicht op de werkgever blijft rusten die in overeenstemming is met de pensioenovereenkomst en de door de werkgever gedane toezeggingen. Onderdeel 2.5.3 klaagt dat het hof in de rov. 6-7 en 9.6 het beroep van het Pensioenfonds op de consistentie-eis van art. 95 PW heeft miskend. Onderdeel 2.5.4 klaagt over onbegrijpelijkheid van de slotoverweging van rov. 6 dat ook de andere aangevoerde gronden de vordering van het Pensioenfonds niet kunnen dragen, in het bijzonder in het licht van het beroep op art. 95 PW.

Ik lees het bestreden arrest zo dat de slotsom in rov. 9.10 dat Alcatel-Lucent met het door haar gecommuniceerde uitgangspunt niet minder verplichtingen op welke grondslag dan ook heeft aanvaard óók ziet op de vraag of de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst leidt tot een verplichting om te (blijven) betalen voor de indexering van de opgebouwde pensioenen. Ik heb hierboven onder 4.4 uiteengezet dat het niet duidelijk is wat het door het hof geciteerde uitgangspunt precies omvat. Zo is mij niet duidelijk in hoeverre in dat uitgangspunt vergoeding van indexatietoeslagen is begrepen. Als gevolg daarvan is de gedachtegang van het hof over de al dan niet vergoeding van indexatiekosten voor mij niet begrijpelijk. Juist als gevolg van die onduidelijkheid had het hof m.i. de diverse in onderdeel 2.5 aangevoerde grondslagen voor vergoeding van de indexatiekosten moeten bespreken. Ik meen dat de in 2.5 vervatte klachten dienen te slagen.

Onderdeel 2.6 voert terecht aan dat het slagen van één of meer van de voorafgaande klachten betekent dat de rov. 10-12 en dictum evenmin in stand kunnen blijven. Deze onderdelen van de bestreden arrest moeten worden gecasseerd nu een aantal van de klachten tegen de rov. 5-7, rov. 9 en rov. 11 slagen.

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat voor zover rov. 9.8-9.10 (en met name het woord “daarnaast” in rov. 9.10) zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat Alcatel-Lucent zich naast de in rov. 4 besproken verplichting tot betaling van herstelpremies heeft gecommitteerd tot enige andere (betalings-)verplichtingen, de motivering van dat oordeel tekort schiet.

De klacht is gegrond. Op grond van met name de in rov. 9.10 opgenomen zinsnede “mede gelet op de hierboven sub 4. daarnaast door haar aanvaarde verplichtingen” laat het bestreden arrest geen andere uitleg toe dan dat volgens het hof Alcatel-Lucent naast de betaling van herstelpremies nog andere (betalings-)plichten heeft aanvaard. Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt onbegrijpelijk. Alcatel-Lucent heeft zich in deze procedure immers consequent op het standpunt gesteld dat zij na de opzegging “geen andere verplichtingen heeft dan de betaling van herstelpremies uit hoofde van artikel 5.3 van de uitvoeringsovereenkomst”.81 Bovendien heeft het hof dit standpunt in rov. 9.1 vermeld: “Alcatel-Lucent heeft zich bij wijze van verweer tegen de vorderingen van het Pensioenfonds op het standpunt gesteld dat zij na de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst tot niet meer gehouden is dan waartoe zij zich bereid heeft verklaard zoals hierboven sub 4. is omschreven.”

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat voor zover rov. 9.8-9.10 zo moet worden begrepen dat Alcatel-Lucent zich naast de in rov. 4 besproken verplichting tot betaling van herstelpremies onvoorwaardelijk tegenover het Pensioenfonds zou hebben gecommitteerd tot enige andere (betalings-)verplichting na het beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst en dat oordeel is gebaseerd op de in rov. 9.8 geciteerde uitgangspunt uit een schriftelijke communicatie van Alcatel-Lucent, het hof een onbegrijpelijke uitleg aan deze passage heeft gegeven.

De klacht is eveneens gegrond. De in rov. 9.8 geciteerde passage is opgenomen in de brieven van Alcatel-Lucent aan het Pensioenfonds van 8 en 28 november 2011.82 Op de brief van 28 november 2011 heeft het Pensioenfonds in appel een beroep gedaan ter onderbouwing van de stelling dat Alcatel-Lucent er in de pensioenregeling van Delta Lloyd vanuit gaat dat de indexatie gelijkwaardig is als bij het fonds.83 Hiertegen heeft Alcatel-Lucent ingebracht dat het Pensioenfonds zich tevergeefs op deze brief beroept, dat deze brieven niet een weergave van de vermeende verplichtingen van Alcatel-Lucent bevatten maar uitsluitend voorstellen om tot een vergelijk te komen met het Pensioenfonds, en dat dit niet is gelukt.84 In het licht van dit verloop van het debat is bij gemis van een nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof in rov. 9.8-9.10 ervan is uitgegaan dat Alcatel-Lucent aan de geciteerde mededeling die zij heeft gedaan “met het oog op het vinden van de alomvattende regeling” daaraan tijdens appelprocedure nog steeds gehouden kon worden.

Met de tweede klacht wordt tevens aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 9.8 heeft overwogen dat het geciteerde uitgangspunt van Alcatel-Lucent is gecommuniceerd “naar betrokkenen waaronder ook het Pensioenfonds” omdat niet valt in te zien om welke andere betrokkenen dan het Pensioenfonds dit zou gaan. Deze tegen een detail van de motivering gerichte klacht faalt bij gebrek aan belang omdat voor het oordeel van het hof niet dragend is dat het uitgangspunt nog aan anderen dan het Pensioenfonds zou zijn gecommuniceerd.

De derde klacht houdt in dat voor zover de rov. 9.8-9.10 zo moeten worden begrepen dat Alcatel-Lucent zich naast de verplichting tot betaling van herstelpremies heeft gecommitteerd tot enige andere (betalings-)verplichting na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst, dat oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof geen (voldoende) inzicht biedt in de inhoud en omvang van deze andere verplichtingen.

De klacht treft doel. Het hof heeft in zijn redenering niet inzichtelijk gemaakt wat de inhoud is van de verplichtingen die voor Alactel-Lucent uit het bedoelde uitgangspunt voortvloeien. Dat spreekt te meer nu het hof in rov. 9.10 heeft overwogen dat Alcatel-Lucent met dat uitgangspunt niet minder verplichtingen heeft aanvaard dan op welke juridische grondslag dan ook uit de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst en alles wat daarmee samenhangt voortvloeien.

De vierde klacht voert aan dat de oordelen in de rov. 5-7 zijn gegeven “onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen” en dat daarom het slagen van (een of meer van) de voorafgaande motiveringsklachten betekent dat de beperking van het oordeel in de rov. 5-7 “onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen” evenmin deugdelijk is gemotiveerd.

De klacht faalt. Uit het voorbehoud “onverminderd hetgeen hierna sub 9. wordt overwogen” maak ik op dat het oordeel in de rov. 5-7 mede steunt op de rov. 9.1-9.10. De klacht gaat er zelf vanuit dat de rov. 5-7 voortbouwen althans onlosmakelijk zijn verbonden met rov. 9. Het gevolg daarvan is niet, zoals de klacht wil, dat de rov. 5-7 zonder het bedoelde voorbehoud in stand blijven, maar dat deze overwegingen eveneens voor cassatie in aanmerking zouden kunnen komen.

Onderdeel 2 voert aan dat voor zover rov. 11 zo moet worden begrepen dat het Pensioenfonds volgens het hof na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst meer van Alcatel-Lucent kan verlangen dan alleen de betaling van herstelpremies, dat oordeel voortbouwt op de rov. 9.8-9.10 en daarom in het lot van de daartegen gerichte klachten moet delen.

De klacht is gegrond. Het oordeel in rov. 11 bouwt inderdaad voort op (onder meer) de rov. 9.8-9.10, zodat cassatie van die overwegingen betekent dat rov. 11 evenmin in stand kan blijven.

Onderdeel 3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beslissing over de kostenveroordeling in rov. 12 heeft overwogen dat “eerst in hoger beroep in voldoende mate duidelijkheid is gekomen omtrent hetgeen waartoe Alcatel-Lucent zich jegens (ook) het Pensioenfonds gehouden acht”.

De klacht is gegrond. Zoals reeds opgemerkt heeft Alcatel-Lucent zich – zowel in de eerste aanleg als in appel – consequent op het standpunt gesteld dat zij geen andere verplichtingen heeft dan de betaling van herstelpremies.