Uitspraken

“(...) De waarde van het erfpachtperceel:

(...) De vaststelling van de pachtsom wordt gebaseerd op de waarde van het erfpachtperceel in de periode als voornoemd, welke waarde wordt bepaald uit vergelijking met transacties van percelen op erfpachtgrond, de kwalitatieve beoordeling van het bouwblok en de al of niet gewijzigde omstandigheden in bestemming en gebruik van het onderhavige perceel t.o.v. de situatie bij eerste uitgifte of tussentijdse herziening van het recht. (...)

Deskundigen constateren in verband met de waardebepaling dat:

- het perceel op redelijke tot goede stand is gelegen;

- het perceel bebouwd is met de huidige opstallen ten behoeve van de hiervoor aangegeven geoorloofde bestemming;

- in verband met de huidige bebouwing sprake is van gebonden omstandigheden;

- het perceel in verband met de huidige bebouwing niet gebruikt kan worden voor een “alternatieve aanwending”;

- de opstal niet afwijkt van het oorspronkelijke bouwplan ten tijde van de uitgifte;

- de gemiddelde kwaliteit van het bouwblok redelijk tot goed is;

- rekening is gehouden met een genormeerde opstal en bijbehorend genormeerd onderhoud;

- rekening is gehouden met een genormeerde verkoopwaarde;

- het perceel gebruikt wordt overeenkomstig de opgave van het stadsdeel;

- het perceel beoordeeld dient te worden als duurzame belegging in combinatie met eigen gebruik;

- het perceel gebruikt wordt overeenkomstig de opgave van het stadsdeel en zij beoordelen het perceel als een object voor duurzame belegging (...) voor eigen gebruik;

- er goede en voldoende referenties waren voor vergelijking van het onderhavige erfpachtperceel met recente transacties van soortgelijke percelen op erfpachtgrond;

- in verband met de diversiteit aan kavelgrootte binnen het bouwblok een verrekening plaatsvindt ten opzichte van een gemiddeld bebouwd en onbebouwd gedeelte van het perceel als hiervan sprake is;

- daarbij tevens de kennis en ervaring van de deskundigen mede bepalend zijn geweest.

Voorts bepalen ondergetekenden dat voor dit type objecten de waarde van de grond van het erfpachtperceel als deel van de gehele onroerende zaak wordt vastgesteld op (...)

De pachtsom/erfpachtcanon

Voor het bepalen van de canon bij aanvang van het nieuwe tijdvak nemen deskundigen in aanmerking:

- dat behoudens de herziene pachtsom tevens conversie van de erfpachtvoorwaarden plaatsvindt naar de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000, hiervan in het bijzonder dat de canon geïndexeerd wordt en de erfpachter een keuzemogelijkheid geboden wordt voor betaling van de canon;

- dat zij voor wat betreft de canonpercentages zich conformeren aan de berekende percentages door de stichting SB V Amsterdam School of Real Estate, in samenwerking met de Makelaarsvereniging Amsterdam, geldende voor het kwartaal waarin de opnamedatum valt. (...)”

“(...) Dat wegens gebonden omstandigheden t.w. een bebouwd perceel en als gevolg van het in gebruik zijn van de opstal, een depreciatie wordt toegepast van 40%.

(...)

- verrekening van kavelgrootte op basis van tuingrond geschiedt als volgt:

Van 0 t/m 5 m2 geen verrekening

Van 6 t/m 15 m2 meer of minder € 2.000, —

Van 16 t/m 25 m2 meer of minder € 3.000,—

Van 26 t/m 35 m2 meer of minder € 3.500,—

Van 36 t/m 45 m2 meer of minder € 3.750,—

- in verband met de diversiteit aan kavelgrootte binnen het bouwblok een verrekening plaatsvindt ten opzichte van een gemiddeld bebouwd en onbebouwd gedeelte van het perceel als hiervan sprake is;

- daarbij tevens de intuïtieve inzichten van de deskundigen mede bepalend zijn geweest.

Voorts bepalen ondergetekenden dat voor dit type percelen de waarde van de grond van het erfpachtperceel als deel van de gehele onroerende zaak varieert van 20% tot 25% en dat het in het onderhavige geval naar hun intuïtief inzicht een juiste aanname is dat uit wordt gegaan van ca. 23% (...) ”

“(...) - dat in vergelijking met recente transacties van soortgelijke percelen op erfpachtgrond de waarde van het erfpachtrecht met de daarop aanwezige opstallen in het kader van de bouwbloksgewijze canonherziening door deskundigen wordt vastgesteld op een genormeerde verkoopwaarde leeg en vrij van huur € 1.025.000,00;

- dat wegens gebonden omstandigheden, t.w. een bebouwd perceel en de gebruiksdoeleinden van de opstal en het erfpachtperceel, de waardering in bewoonde staat c.q. beklijfde staat door deskundigen is vast gesteld op € 615.000,00; (...) ”

Dit verschil tussen oud en huidig recht markeert een ontwikkeling in het denken over erfpacht. Oorspronkelijk was de erfpachtfiguur een middel om woeste gronden te ontginnen. De grondeigenaar verschafte de erfpachter een langdurig gebruiksrecht op zijn woeste gronden en kreeg de grond aan het eind van de pachtperiode ontgonnen terug; de erfpachter kreeg zo langdurig gronden tot zijn beschikking waarvan hij de eigendom niet kon betalen.23 Aanvankelijk werd de canon daarom gezien als een erkenning van het eigendomsrecht van de erfverpachter, zoals art. 767 (oud) BW tot uitdrukking bracht.

Later kreeg erfpacht met name voor overheden meer tot doel om regels te kunnen stellen ten aanzien van het gebruik van grond (bijv. natuurbeheer) of om controle te kunnen uitoefenen ten aanzien van de persoon van de erfpachter (bijv. uit sociale overwegingen).24 Al voor inwerkingtreding van het huidige BW is men de canon steeds meer gaan zien als tegenprestatie voor het genot van het onroerend goed, nu de erfpachter de grond doorgaans niet meer hoeft te ontginnen of de waarde anderszins te verhogen,25 en de erkenning van het eigendomsrecht is geborgd door het stelsel van de openbaarheid van de registers.26 Beheersmatige doelen kunnen tegenwoordig vaak ook via een bestemmingsplan worden bereikt.

“1. Naast feiten die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn, kunnen in de openbare registers tevens algemene voorwaarden, modelreglementen en andere stukken, die niet op een bepaald registergoed betrekking hebben, worden ingeschreven, met het uitsluitend doel dat daarnaar in later ter inschrijving aangeboden stukken kan worden verwezen. De artikelen 18, 19, 20, eerste lid, eerste zin, 22 en 30 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en 117, eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing.

(…)

4. (…) Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop de verwijzing in de latere stukken geschiedt.

5. Een verwijzing als bedoeld in het vierde lid heeft tot gevolg dat het stuk waarnaar in een ter inschrijving aangeboden stuk wordt verwezen, deel uitmaakt van de inschrijving die op grond van het aangeboden stuk plaatsvindt.”

Hierop sluit aan art. 12 Uitvoeringsregeling Kadasterwet:

“1. Ingeval een ter inschrijving aangeboden stuk betrekking heeft op een bepaald reeds eerder ingeschreven stuk als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de wet, bevat het een verwijzing naar dit eerdere stuk door de vermelding van het kantoor van de Dienst waar het eerdere stuk is ingeschreven, het soort register waarin inschrijving plaatsvond, alsmede deel en nummer van inschrijving.

2. Het eerste lid is tevens van toepassing op de in artikel 46, vierde lid, van de wet bedoelde verwijzing.”

“Er worden ingevolge artikel 3.1.2.1 nieuw BW openbare registers gehouden, waarin feiten die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn, worden ingeschreven. Onder het huidige recht worden echter in de openbare registers ook bepaalde stukken openbaar gemaakt, die als zodanig geen zelfstandige betekenis hebben voor de rechtstoestand van registergoederen, maar waarnaar in ter inschrijving aangeboden stukken die wel een zelfstandige betekenis hebben voor de rechtstoestand van registergoederen, wordt verwezen. Men denke bijvoorbeeld aan algemene hypotheekvoorwaarden en modelreglementen. Bij deze openbaarmakingen gaat het dus niet om inschrijvingen in de zin van afdeling 3.1.2 nieuw BW. Het betreft hier in feite een depot van algemene voorwaarden e.d. ten kantore van de Rijksdienst. Thans worden deze stukken echter administratief op dezelfde wijze behandeld als «gewone» ter overschrijving aangeboden stukken, d.w.z. geboekt in het dagregister en overgeschreven in het register van overschrijving. Naar het oordeel van de ondergetekenden is het niet nodig dit systeem te veranderen en derhalve is ten behoeve van dit «depot» de mogelijkheid van inschrijving gehandhaafd. Artikel 47 [thans 46, AG] maakt deze stukken inschrijfbaar en geeft een uitgewerkte regeling betreffende de inschrijving van deze stukken. Aangezien het hier geen inschrijving betreft van feiten in de zin van afdeling 3.1.2 nieuw BW, zijn de in aanmerking komende artikelen van die afdeling in het eerste lid van overeenkomstige toepassing verklaard.

(…)

Het vierde en vijfde lid sluiten aan bij hetgeen in het huidige artikel 875e, eerste lid, onder d, van het Burgerlijk Wetboek en het overeenkomstige artikel 5.10.1.4, onder d, nieuw BW is bepaald omtrent het daar bedoelde modelreglement. In het voormalige artikel 638f, onder 4°, BW (destijds vervangen door het huidige artikel 875e BW) werd er nog vanuit gegaan dat het gehele reglement in de akte van splitsing moest worden opgenomen, maar dit stelsel is wegens de daaraan verbonden bezwaren van omslachtigheid en nodeloze kostbaarheid verlaten. Het onderhavige artikel trekt deze lijn in dier voege door dat de mogelijkheid van verwijzing naar een modelstuk in voormelde trant thans tot alle gevallen waar dit te pas kan komen, is uitgebreid. Als voorbeelden waarvoor dit van belang is, kunnen worden vermeld de algemene voorwaarden van een hypotheekbank of een groep van hypotheekbanken, of aan de uitgifte door een gemeente van grond of erfpacht op bepaalde vaste voorwaarden. In het vijfde lid is uitgedrukt dat het stuk waarnaar verwezen wordt geacht wordt deel uit te maken van de «inschrijving» die op grond van het aangeboden stuk plaatsvindt. De vraag of bijv. algemene voorwaarden door de verwijzing steeds geacht moeten worden deel uit te maken van het ingeschreven stuk zelf en dus van de daarin neergelegde rechtshandeling, is een vraag van burgerlijk recht die niet aan de hand van het onderhavige artikel moet worden beantwoord.

In het algemeen zal de verwijzing dit wel tot gevolg hebben, maar het is denkbaar dat aan de hand van de omstandigheden anders geoordeeld moet worden, bijv. in verband met de wetgeving omtrent algemene voorwaarden, die thans in voorbereiding is; men zie ook artikel 6.5.1.3 nieuw BW, ten aanzien waarvan het de bedoeling is dat het in die wetgeving opgaat. Ten slotte verdient nog opmerking dat indien het eenmaal tot een verwijzing naar het daartoe bestemde stuk is gekomen, de artikelen 3.1.2.7-3.1.2.8a nieuw BW voor de dan tot stand gekomen inschrijving, waarvan het stuk waarnaar verwezen wordt, geacht wordt deel uit te maken, wél van belang zijn. 32 Zo zal bijv. jegens latere verkrijgers slechts een beroep kunnen worden gedaan op de in de verwijzing vermelde algemene voorwaarden, zoals zij op het tijdstip van zijn verkrijging blijkens het stuk waarnaar verwezen wordt luidden, en kunnen eventuele latere, toen nog niet ingeschreven versies van deze voorwaarden aan hem niet worden tegengeworpen.”

Seba c.s. geven het voorbeeld (zo begrijp ik) van een akte, die is ingeschreven met verwijzing naar algemene voorwaarden welke algemene voorwaarden later aldus worden gewijzigd dat een canon verschuldigd wordt, terwijl aanvankelijk geen canon verschuldigd was. Volgens Seba c.s. zou dan onder oud recht alsnog een erfpachtrecht ontstaan waar dat eerder niet bestond. Daaruit zou blijken dat de bepalingen over de canon de rechtstoestand van het registergoed betreffen.

De onderhavige gevallen wijken hiervan af; er een aanvangscanon bepaald conform art. 767 (oud) BW. Meer in het algemeen miskent dit voorbeeld mijns inziens dat het erfpachtrecht eerst ontstaat op het moment dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Naar oud recht was er zonder canon geen erfpachtrecht, zodat de vraag rijst welk recht aanvankelijk was gevestigd (partijen vestigden kennelijk geen erfpachtrecht) en daarmee de vervolgvraag of latere ‘toevoeging’ van een canon het aanvankelijke gevestigde recht alsnog een erfpachtrecht maakt.

Seba c.s. wijzen ook op het voorbeeld dat naar oud recht de herziene canon op nihil wordt gesteld. Dat is echter een probleem dat (zich niet alleen in de onderhavige gevallen niet voordoet, maar ook) geheel los staat van de vraag of de herzieningsbepaling in de akte dan wel in de algemene voorwaarden mag staan.

Anders dan Seba c.s. aannemen, betekent inschrijving van de herziene canon niet dat art. 46 Kadasterwet niet van toepassing is, maar dat ook het bedrag van de herziene canon voor derden uit de registers kenbaar is (vgl. Gemeente s.t. nr. 28, noot. 24).

Volgens Seba c.s. (s.t. nr. 2.3 en 2.5 en Repliek/Dupliek nr. 3.2 e.v.) dient de canonherzieningsbepaling de criteria of een maatstaf te bevatten aan de hand waarvan de canon (door de deskundigen) moet worden vastgesteld en voldoen de onderhavige herzieningsbepalingen daaraan niet zodat zij te onbepaald zijn. Daarmee wordt volgens mij miskend, dat in de parlementaire geschiedenis met “vaststaande criteria, die een subjectief element kunnen inhouden” (zie bij 5.21) niet wordt bedoeld dat de afspraak een inhoudelijke maatstaf moet bevatten (aan de hand waarvan de derde de inhoud ervan nader kan vaststellen) om te voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste. Er wordt mee bedoeld dat aan het bepaalbaarheidsvereiste in beginsel ook is voldaan indien de afspraak een procedure voorschrijft, zoals de vaststelling door een derde van de inhoud van de verbintenis.

Dat de door Seba c.s. verdedigde opvatting van het bepaalbaarheidsvereiste naadloos zou aansluiten bij het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Seba c.s. s.t. nr. 2.8), doet, wat daar verder van zij, niet ter zake. Dit vereiste betreft immers alleen de duidelijkheid en begrijpelijkheid waarmee de algemene voorwaarden waarop deze richtlijn ziet, moeten worden geformuleerd.46 Dit betreft niet de kwestie van bepaalbaarheid van verbintenissen.

Evenmin onderschrijf ik de opvatting, dat aan het bepaalbaarheidsvereiste niet is voldaan wanneer er verschillende methoden of maatstaven zijn om de inhoud van de verbintenis nader vast te stellen zonder dat kan worden aangegeven welke daarvan door de deskundigen gehanteerd moeten worden (vgl. het betoog van Seba c.s. Repliek/Dupliek nr. 3.5-3.6 e.v.). Juist in dat geval kan een beroep op deskundigen zinvol zijn om de inhoud van de verbintenis nader te bepalen. Dat het formuleren van door de deskundigen in acht te nemen maatstaven de voorspelbaarheid van het resultaat kan bevorderen, en daarom zinvol kan zijn, staat er niet aan in de weg dat ook zonder dergelijke maatstaven de verbintenis voldoende bepaalbaar is.

Volgens Seba c.s. (Repliek/Dupliek nr. 3.7) doet het probleem zich overigens niet voor indien de rechter zich uitlaat over de toe te passen maatstaven, bijvoorbeeld op de voet van art. 7:904 lid 2 BW. Die gedachte veronderstelt mijns inziens dat de afspraak waarover de rechter zich zou moeten uitlaten (anders dan Seba c.s. aanvoeren) wél voldoende bepaalbaar is.

Het erfpachtrecht wordt goeddeels bepaald door de erfpachtvoorwaarden, dat wil zeggen afspraken tussen de erfverpachter en de erfpachter die, voor zover zij niet strijdig zijn met het wezen van het beperkte recht, goederenrechtelijke werking krijgen. In dit opzicht heeft erfpacht een ‘contractueel’ karakter.54 Over de afbakening van ‘het wezen’ kan men van mening verschillen,55 maar een canonverplichting is er niet mee in strijd.

Onzekerheid over toekomstige financiële verplichtingen is m.i. evenmin in strijd met het wezen van het erfpachtrecht. Ik verwijs naar 5.13 en 5.19.

Ik wijs in dit verband voorts nog op de preadviezen van Plantenga en Treurniet die werden uitgebracht in 1957, dus op een moment dat al geruime tijd ervaring was opgedaan met bepalingen als de AB15/34/37. Beide auteurs bespreken de onderhavige of vergelijkbare canonherzieningsbepalingen. De door mij opgeworpen vraag stellen zij niet aan de orde. Volgens Plantenga is op zichzelf de herziening billijk (waarmee hij doelt op de mogelijkheid van herziening als zodanig) “mits zo geregeld, dat bij de taxatie van de nieuwe canon geen acht wordt geslagen op verbeteringen door de erfpachter aangebracht en dat een objectieve wijze van vaststelling voor ieder tijdvak, zo nodig aan de hand van een bindend advies door deskundigen, is gewaarborgd.” Van een dergelijke objectieve wijze van vaststelling was volgens Plantenga sprake bij vaststelling door deskundigen zoals geregeld in bepalingen als de onderhavige. Treurniet, die opmerkt dat “de wisselende canon (…) geen zeldzaamheid [is]. Meest in deze vorm, dat beide partijen periodiek het recht hebben de canon opnieuw te doen vaststellen door deskundigen”, bespreekt wel de effecten van een hogere of lagere canon op bijvoorbeeld de positie van de hypotheekhouder, maar problematiseert niet dat de hoogte van de herziene canon vooraf onzeker is.56

De tegenwerpingen van de Gemeente (s.t. nr. 22) gaan mijns inziens niet op.58

De passage in de MvG nr. 3.16 e.v. dat “het overgangsrecht geen directe werking heeft” beoogt het subsidiaire standpunt in te leiden en dient klaarblijkelijk zo te worden gelezen dat art. 5:85 lid 2 BW geen directe (ofwel onmiddellijke) werking heeft volgens de Overgangswet NBW.

Anders dan de Gemeente aanvoert, kan niet gezegd worden dat de stellingen van Seba c.s. intrinsiek tegenstrijdig zijn. Volgens de Gemeente monden de stellingen erin uit dat geen geldige erfpachtrechten zouden zijn gevestigd, maar dat miskent de strekking van de grief van Seba c.s., namelijk dat “zowel de verplichting voor de erfpachter om een jaarlijkse canon te voldoen als de wijze waarop deze kan worden gewijzigd in de akte van vestiging moet zijn opgenomen “ (rov. 2.4, eerste volzin). Het ging Seba c.s. om het laatste (vgl. rov. 2.4, derde volzin en voorts rov. 2.5.1, tweede volzin). Daarop stuit ook af het betoog van de Gemeente dat grief 1 de nietigheid en niet de zakenrechtelijke werking van de herzieningsbepaling aan de orde stelde. De nietigheid betrof immers het door Seba c.s. gestelde ontbreken van het rechtsgevolg van behoren tot de inhoud van het erfpachtrecht (vgl. rov. 4.1 en 4.32 van het vonnis van 5 juni 2013 en de formulering van vordering E.I onder a op MvG p. 78).59

Het tweede cassatiemiddel van Seba c.s. komt in onderdeel 1 (eerste klacht) op tegen de verwerping van grief 2 in rov. 2.5.1 met het argument, kort gezegd, dat het overgangsrecht eraan in de weg staat dat de onder het oude recht geldig gevestigde erfpachtrechten niet nietig kunnen worden doordat het recht nadien wijzigt. Het hof zou daarbij over het hoofd zien dat de nietigheid schuilt in het niet voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste, dat zowel gold onder het oude als het huidige BW, zodat het overgangsrecht hier feitelijk geen rol speelt.

Onderdeel 1 (tweede klacht) bestrijdt voorts de overweging in rov. 2.5.1, dat de vermelding dat de canon zal worden herzien door deskundigen voldoende duidelijk is omschreven. Deze overweging is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat voorbij wordt gegaan aan het betoog dat deze vermelding te onbepaald is door het ontbreken van elke parameter of aanwijzing die deskundigen daarbij in acht moeten nemen.

De eerste klacht faalt, want zij gaat langs het oordeel van het hof. Ook als de canonherzieningsbepalingen in de AB-en onvoldoende bepaald zouden zijn, laat dat de vestiging van de erfpachtrechten onverlet. In cassatie dient tot uitgangspunt dat in de betrokken erfpachtrechten een aanvangscanon was opgenomen (rov. 2.4, derde volzin) en dat gesteld noch gebleken is dat deze rechten ten tijde van de vestiging nietig waren (rov. 2.5.1, tweede volzin).

Bovendien faalt zij op grond van de bij 5.32 bereikte conclusie. Ik laat daarom in het midden of de Gemeente (s.t. 34) terecht aanvoert rov. 2.5.1 alleen ziet op de bepaalbaarheid en niet op de bepaaldheid.

Het hof overwoog: “Daargelaten dat een in algemene bepalingen opgenomen artikel deel uitmaakt van een overeenkomst en geen overheidsbesluit (meer) is (..)”.

Volgens de klacht is het vaststellen van algemene voorwaarden wel degelijk een overheidsbesluit.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof met de bestreden overweging niet oordeelt over de situatie van vaststelling van algemene voorwaarden door de overheid maar over de situatie dat algemene voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van een privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de Gemeente en een erfpachter.

Ook de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te miskennen dat het formele rechtszekerheidsbeginsel van toepassing was (Seba c.s. s.t. nr. 2.11), berust dus op een onjuiste lezing van het arrest. De Gemeente wijst er overigens terecht op dat deze klacht tardief is.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat “de vermelding dat de canon door deskundigen zal worden vastgesteld, voldoende duidelijk is omschreven”.

Tegen dit oordeel richt het middel kennelijk − de Gemeente s.t. nr. 45 leest het middel anders – de klacht, dat de formele rechtszekerheid ontbreekt bij een overeenkomst met algemene voorwaarden die onvoldoende handvatten bieden voor het vaststellen van de nieuwe canon.

Het formele rechtszekerheidsbeginsel laat zich mijns inziens bezwaarlijk transponeren naar een privaatrechtelijke context voor wat betreft de inhoud van de afspraken, die de overheid met een private partij maakt.61 Het zou, indien de opvatting van Seba c.s. juist is, dergelijke partijen immers kunnen belemmeren om afspraken te maken die privaatrechtelijk niet op bezwaren stuiten en daarmee de contractsvrijheid beperken (men denke bijvoorbeeld aan een besluit van een orgaan van de gemeente om een (voor)overeenkomst met een projectontwikkelaar aan te gaan, waarbij de verplichtingen van partijen nog nauwelijks zijn uitgewerkt omdat daarover nog onderhandeld moet worden). Het zou mogelijk ook de rechtszekerheid die partijen aan een gesloten overeenkomst ontlenen in gevaar kunnen brengen indien (zoals Seba c.s. lijken te betogen) een (partiële) nietigheidssanctie zou moeten worden verbonden aan het niet (voldoende) in acht nemen van dat beginsel.

Ik zie ook geen noodzaak voor een in dit opzicht verscherpte toets voor overeenkomsten met de overheid. Op het terrein van algemene voorwaarden speelt het transparantiebeginsel van de Richtlijn oneerlijke bedingen, dat eisen stelt aan de duidelijkheid en begrijpelijkheid van jegens consumenten gebruikte algemene voorwaarden. Schending van dat beginsel betekent dat kernbedingen getoetst kunnen worden als algemene voorwaarden (art. 6:231 sub a BW) en speelt voorts een rol bij de uitleg (art. 6:238 lid 2 BW) en het oordeel over de eerlijkheid van de voorwaarden.

“3.4 (…) Partijen, de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde erfpachters en de Gemeente, hebben aan de deskundigen als bindend adviseurs opgedragen de canon te herzien die is verschuldigd door de erfpachters van het bouwblok waarvan het perceel van [K] deel uitmaakt. Op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, valt geen algemeen antwoord te geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld.

In het onderhavige geval hield de opdracht aan de deskundigen in dat zij een voorshands onbepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienden vast te stellen. Op zichzelf wijst dit erop dat aan hun oordeel weinig of geen motiveringseisen behoefden te worden gesteld. Anderzijds mochten zij bij de vaststelling van de gewijzigde canon niet louter intuïtief te werk gaan. Art. 6 lid 2 van de AB 1915 luidt immers als volgt:

'De herziening der pachtsommen geschiedt door deskundigen (…); door de deskundigen zal van hun bevindingen een gemotiveerd proces-verbaal aan het Gemeentebestuur worden ingezonden.'

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de eis dat sprake moet zijn van 'een gemotiveerd proces-verbaal' aldus uitgelegd, dat het oordeel van de deskundigen (bindend adviseurs) in belangrijke mate diende te berusten op een vergelijking met andere in Amsterdam gelegen percelen/ bouwblokken die in erfpacht waren uitgegeven, welke zich voor een zodanige vergelijking leenden. Bij dit uitgangspunt mogen in zoverre wel degelijk motiveringseisen aan het oordeel van de deskundigen (bindend adviseurs) worden gesteld. (…).”

Uitgangspunt in het arrest van 20 mei 2005 was dat de opdracht aan de deskundigen inhield dat zij een voorshands onbepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienden vast te stellen. Dat uitgangspunt werd in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, niet geproblematiseerd.

Ook HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706, rov. 3.4.2, betitelde in een Limburgse zaak een opdracht aan makelaars om de herziene canon vast te stellen als het vast stellen van een voorshands onbepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen.63

Het antwoord op de vraag of een beding waarbij deskundigen worden ingeroepen om de canon vast te stellen een beding als bedoeld in art. 6:236 onder n BW is, is niet in het algemeen te geven. Dit hangt af van de uitleg van het beding.66

Rutgers noemt in zijn noot onder HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, de vaststelling van de erfpachtcanon als een voorbeeld van een zuiver bindend advies, omdat in 1924 niet was te voorzien wat na 75 jaar een reële canon zou zijn. Partijen komen in dergelijke gevallen met elkaar overeen dat een bepaald gedeelte van een tussen hen gesloten overeenkomst – door een derde – nader zal worden aan- c.q. ingevuld.67

Andere auteurs zijn minder stellig. Volgens Snijders zouden de onderhavige bindend-adviesprocedures wel degelijk gezien kunnen worden als geschillen, omdat partijen het voorafgaande aan de procedures niet eens zijn over de hoogte van de nieuwe canon.68 Ook Vonck lijkt dit type beding wat meer in de sfeer van geschilbeslechting te plaatsen, maar hij betrekt dat vooral op de motiveringsplicht van de deskundigen.69

Volgens Ernste moet per geval worden beoordeeld of art. 6:236 onder n BW van toepassing is op de waardering van de erfpachtcanon. Zij meent dat art. 6:236 onder n BW niet van toepassing is in het geval dat het bindend advies in de algemene voorwaarden bepaalt dat indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de door de erfverpachter voorgestelde canon de grondwaarde bindend wordt bepaald door deskundigen. Haar argument is dat de bepaling van de erfpachtcanon niet door de rechter kan plaatsvinden.70 Dit argument hangt samen met het bij 6.10.4 te bespreken punt.

Ik houd voor onjuist het argument van de Gemeente (Repliek/Dupliek nr. 34, slot), dat de nadere bepaling van de inhoud van de overeenkomst niet de door de rechter kan geschieden. Mijn inziens zal het antwoord op de vraag of de rechter, zo nodig voorzien van een deskundigenadvies, een nieuwe canon kan vaststellen afhangen van de inhoud van de erfpachtvoorwaarden.

Anders dan Seba c.s. (s.t nr. 3.4 en Repliek/Dupliek nrs. 4.10-4.13) aanvoeren, heeft het hof niet verondersteld dat het gaat om een situatie waarin de deskundigen aan de hand van een formule de herziene canon bepalen. Het hof heeft aangenomen dat de deskundigen een onbepaald element moeten vast stellen.

Dat de deskundigen daarbij maatstaven zullen moeten kiezen, betekent naar mijn mening niet, anders dan Seba c.s. aanvoeren, dat dus sprake is van een beding ter zake van een geschil als bedoeld in art. 6:236 onder n BW. Ernste wijst op de onduidelijke afbakening tussen een zuiver en een onzuiver bindend advies: “In een ogenschijnlijk zuivere waarderingskwestie ligt echter al snel de beoordeling van een rechtsgeschil besloten, bijvoorbeeld over de wijze van waardering, waarvoor nadere uitleg van de in de overeenkomst neergelegde waarderingsmethode nodig is. Dit kan ook het geval zijn bij de vaststelling van de erfpachtcanon.” In het onderhavige geval gaat het naar het kennelijke oordeel van het hof niet om de situatie dat een geschil bestaat over de uitleg van de in de overeenkomst neergelegde waarderingsmethode, nu de AB-en daarover geen regeling bevatten (vgl. ook rov. 2.7.1).71

b. De verhouding tussen de Gemeente en [C] (Seba c.s. middel 3 en Gemeente onderdeel C)

c. Toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Gemeente onderdeel A)

De Richtlijn ziet op oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument (art. 1 lid 1 Richtlijn). De bedoelde overeenkomsten, zoals nader uitgewerkt in de art. 1 lid 1, 3, leden 1 en 2, en 4 lid 2, zien kort gezegd op algemene voorwaarden. De Richtlijn geldt in de verhouding tussen ‘consumenten’ (in art. 2 onder b Richtlijn omschreven als: “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;”) en ‘verkopers’ (in art. 2 onder c Richtlijn omschreven als: “iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”)

De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 worden gesloten (art. 10 lid 1 Richtlijn).

De verplichting tot richtlijnconforme uitleg, die voor de nationale rechter voortvloeit uit het recht van de EU, is van toepassing binnen het toepassingsbereik van de betreffende richtlijn.76

Dit sluit overigens in beginsel niet uit dat de nationale rechter, zonder daartoe verplicht te zijn, ‘vrijwillig’ zijn nationale recht uitlegt en toepast in overeenstemming met een richtlijn.77

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en moet daarom falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 2.6 stelt het hof het kader voorop waarbinnen het in de rov. 2.6.1 en 2.6.2 de grieven 4 en 8-11 behandelt. Daaruit blijkt dat het hof zijn oordeel geeft in het kader van afd. 6.5.3 BW. Dit wordt bevestigd doordat het hof in zijn dictum de bedoelde bepalingen in de AB-en ‘vernietigt’ en daarmee toepassing geeft aan art. 6:233 sub a BW.

(Dit punt is wel te onderscheiden van de vraag of het hof kon volstaan met toetsing aan de elementen van onderdeel j van de lijst bij de Richtlijn om te komen tot vernietiging. De Gemeente stelt die vraag aan de orde in de onderdelen A.5 en A.6. Ik merk dit op omdat de Gemeente bij Repliek/Dupliek nr. 23 deze vraag in verband brengt met onderdeel A.1.)

Nu klaagt onderdeel A.4 óók dat het hof niet kon toekomen aan een richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW, omdat de Richtlijn niet van toepassing is, zoals wordt betoogd bij onderdeel A.2.

Onderdeel A.2 stelt het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen aan de orde. Het onderdeel slaagt naar mijn mening (zie hieronder) en in zoverre slaagt ook onderdeel A.4.

Bovendien zou die gedachte afstuiten op het gegeven, dat de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen zich naar Nederlands recht niet uitstrekt tot overeenkomsten buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn.80

Weliswaar staat de Richtlijn toe om haar bepalingen ook van toepassing te verklaren op niet door de Richtlijn geregelde gevallen, maar anders dan Seba c.s. (s.t.II nrs. 3.5-3.15) betogen volgt uit de omzetting van de Richtlijn in het Nederlandse recht, uit art. 191 Overgangswet NBW en uit de rechtspraak van de Hoge Raad daaromtrent niet, dat het Nederlandse recht ook buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen de rechter ertoe verplicht ambtshalve te onderzoeken of bedingen oneerlijk zijn in de zin van deze Richtlijn.

Seba c.s. wijzen op HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS), rov. 3.4.2, maar daarin werd, voor zover thans van belang, slechts in algemene zin overwogen dat “de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden, waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten worden uitgelegd dat zij aan — kort gezegd — consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verdergaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat.” Dat daarbij geen onderscheid werd gemaakt tussen overeenkomsten van voor en na 31 december 1994,· betekent niet dat de rechter gehouden is om buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn algemene voorwaarden ambtshalve te toetsen.

Nu ging dit om gevallen waarin de aard van de rechtsverhouding de competentie van de rechter bepaalt. HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0050, betrof een verwijzing door het hof Amsterdam naar de pachtkamer van het hof Arnhem, omdat volgens het verwijzende hof de vordering betrekking had op pacht. Uw Raad overwoog dat ook tegen een onbevoegdverklaring en een verwijzing naar de pachtrechter geen hogere voorziening openstaat en dat de rechter naar wie de zaak is verwezen, aan die verwijzing is gebonden, dat het voorgaande ook van toepassing is ten aanzien van een onbevoegdverklaring door de pachtkamer van de rechtbank en verwijzing van de zaak naar een andere gewone rechter, en dat in al de hiervoor genoemde gevallen de maatstaf van art. 71 lid 3 Rv dient te worden aangelegd (rov. 3.4.3).

HR 31 oktober 2008, ECLI:NL:HR:BF0473, betrof een geval waarin de vordering in conventie uitging van het bestaan van een huurverhouding en de vordering in reconventie van het bestaan van pacht. De kantonrechter oordeelde dat van een huurovereenkomst sprake is, waarin besloten ligt dat zij zich dus ook beschouwde als de bevoegde rechter, en wat tot gevolg had dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar was. Uw Raad overwoog dat tegen een oordeel als zojuist bedoeld omtrent de eigen (on)bevoegdheid - en in voorkomend geval de daaruit voortvloeiende verwijzing naar een andere rechter - in een geval als het onderhavige geen hogere voorziening openstaat, omdat het gaat om een beslissing omtrent de vraag of de zaak naar een andere rechter van gelijke rang moet worden verwezen (vgl. HR 28 april 2006, nr. C05/053, NJ 2007/89). Ook de rechter die in hoger beroep over de zaak oordeelt, is gebonden aan het bevoegdheidsoordeel van de eerste rechter en blijft de absoluut bevoegde rechter in hoger beroep, ook indien hij tot een ander oordeel komt over de aard van de rechtsbetrekking. Uw Raad tekende daarbij nog aan, dat een andere opvatting voor de praktijk tot nodeloze complicaties zou leiden, omdat de ene partij het geschil aan de gewone burgerlijke rechter en de andere partij hetzelfde geschil aan de pachtrechter zou moeten voorleggen.

In rov. 2.4 zijn verschillende gronden waarop elementen van deze vordering berusten door het hof behandeld en verworpen. Dan resteert nog de mogelijkheid dat een deel van de vordering – het deel dat “artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon nietig of vernietigbaar is” − ook berust op de grondslag dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Ik ga ervan uit dat het hof heeft bedoeld de zaak met betrekking tot vordering E.I.a slechts in zoverre te verwijzen.

(ii) “b. te verklaren voor recht dat artikel 6 van de AB15, de AB34 en de AB37, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon, onvoldoende bepaalbaar is en/of in strijd met de formele rechtszekerheid;

In rov. 2.5.1 respectievelijk 2.7.1 zijn de gronden voor deze vorderingen door het hof behandeld en verworpen. De verwijzing ziet dus kennelijk niet op vorderingen E.I.b en E.I.c.

(iii) “II a. te verklaren voor recht dat artikel 5 van de AB15 en artikel 6 van de AB34 en de AB37, voor zover zij zien op wijziging van de algemene bepalingen, onredelijk bezwarend zijn en daarmee nietig of vernietigbaar;”

In het voetspoor van rov. 2.6.2-2.6.3 heeft het hof ten aanzien van de eisers sub 2-5 de vorderingen A, B en C onder II toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum: “vernietigt ambtshalve de leden 1 van de artikelen 5 AB15, 6 AB34 en 6 AB37 voor zover overeengekomen tussen enerzijds [A] , [C] , [E] en [F] en anderzijds de Gemeente;”. Daarom had alleen Seba nog belang bij toewijzing van vordering E.II.a. Met betrekking tot deze vordering heeft het hof kennelijk de zaak verwezen.

(iv) “b. te verklaren voor recht dat artikel 5 van de AB15 en artikel 6 van de AB34 en de AB37 niet toelaten dat de Gemeente geheel nieuwe algemene bepalingen van toepassing verklaart;

Deze vorderingen berusten op een bepaalde door Seba c.s. bepleite uitleg van deze bepalingen, welke door de rechtbank was verworpen (zie bij 3.7.2-3.7.4) en door het hof in rov. 2.6.2 is behandeld (zie bij 3.15). Het hof heeft aan deze uitlegkwesties geen afzonderlijke aandacht besteed, omdat het hof het eenzijdige wijzigingsbeding in de AB15/34/37 in de verhouding tot [A] , [C] , [E] en [F] reeds had vernietigd in verband met het bepaalde in punt j van de indicatieve lijst bij de Richtlijn oneerlijke bedingen.

Voor de betekenis van het eenzijdige wijzigingsbeding zijn de in de vorderingen E.II.b, E.II.c en E.II.d aan de orde gestelde kwesties echter wel van belang. Ik ga er daarom van uit, dat in de visie van het hof de vorderingen onder E.II.b, E.II.c en E.II.d het lot van vordering E.II.a volgen. De verwijzing ziet dus kennelijk mede op vorderingen E.II.b, E.II.c en E.II.d.

Deze vordering was door de rechtbank afgewezen (zoals vermeld bij 3.7.4) en ook door het hof in rov. 2.6.2, slotzin, met het argument dat het hof aan toetsing van andere artikelen van AB15, AB34 en AB37 niet toekomt, omdat deze te weinig onderwerp hebben uitgemaakt van het partijdebat. Uit rov. 2.10.3, derde volzin, maak ik op dat het hof dat argument in het bijzonder betrekt op de eisers sub 2-5 en ten aanzien van Seba volstaat met de constatering dat de zaak in zoverre moet worden verwezen.

“De leden van de fracties van CDA en VVD hebben enige vragen gesteld over de relatie tussen artikel 3:305a en de artikelen 6:240-241 BW. Meer in het bijzonder vroegen zij zich af of als gevolg van dit wetsvoorstel het de bedoeling is dat ook de vernietiging van onredelijke bezwarende bedingen door een belangenorganisatie kan worden gevorderd.

Zoals in de memorie van toelichting op p. 25 staat aangegeven, is dit inderdaad niet uitgesloten, al zal dit weinig voorkomen, reeds omdat in het sinds 1 januari 1992 geldende recht de vernietiging in de regel door een buitengerechtelijke verklaring zal plaatsvinden. In het oog dient te worden gehouden dat het hier uitsluitend zal kunnen gaan om algemene voorwaarden die van toepassing zijn in reeds gesloten overeenkomsten. Deze figuur verschilt derhalve principieel van de figuur van het verbod tot (toekomstig) gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in de artikelen 6:240-241 BW.

In de praktijk zal behoefte aan vernietiging door de rechter uit hoofde van een collectieve actie kunnen bestaan bij grote groepen langlopende gelijkvormige overeenkomsten op basis van gelijke algemene voorwaarden. Men denke aan een huurdersvereniging die uit het oogpunt van rechtszekerheid voor een grote groep huurders bij een verhuurder in rechte de vernietiging van een vermeend onredelijk bezwarend beding in reeds lopende overeenkomsten vordert. Men denke voorts aan een collectieve vordering tot vernietiging in de zin van 6:243 BW. Een dergelijke toetsing zal overigens plaats moeten vinden door de rechter die daartoe volgens de gewone regels bevoegd is. Anders dan bij preventieve toetsing wordt hier de rechterlijke toetsing niet bij het Gerechtshof te ’s Gravenhage geconcentreerd. Het verschil met de actie van artikel 6:240 BW is immers dat de vernietigingsactie betrekking moet hebben op concrete zich voorgedaan hebbende gevallen van hantering van litigieuze voorwaarden.”112

In overeenstemming hiermee neemt ook de literatuur aan dat een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW kan strekken tot vernietiging van onredelijk bezwarende algemene voorwaarden in reeds gesloten overeenkomsten.113

H.J. Snijders leidt overigens uit HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0629, af dat in een collectieve actie, anders dan de wetgever aannam, geen vernietiging (of ontbinding) van overeenkomsten kan worden gevorderd.114 Dit probleem wordt omzeild door een verklaring voor recht te vorderen, dat bepaalde overeenkomsten vernietigbaar zijn.115

De collectieve actie van art 6:240 BW is gericht op het bestrijden van bedingen in algemene voorwaarden die (i) reeds zijn en/of nog zullen worden gebruikt door (ii) de aangesproken gebruiker.116 Daarbij geldt (iii) de eis dat het gaat om algemene voorwaarden die worden gebruikt of bestemd zijn om te worden gebruikt in overeenkomsten met personen wier belangen worden behartigd door de eisende rechtspersoon die, kort gezegd, ten doel heeft de behartiging van belangen van consumenten (lid 3).

Deze actie kan niet strekken tot (iv) vernietiging van de onredelijk bezwarende bedingen − het gaat om een (preventieve) abstracte toetsing van bedingen in bepaalde algemene voorwaarden en niet om het gebruik ervan in concrete rechtsverhoudingen − maar wel heeft de uitspraak juridische werking ten gunste van derden omdat erdoor getroffen bedingen binnen de door art. 6:243 BW bepaalde grenzen door de wederpartijen van de gebruiker kunnen worden vernietigd.

Deze actie kan wel strekken tot onder meer (v) een verklaring voor recht dat een beding onredelijk bezwarend is.

De collectieve actie (in de zin van een groepsactie)117 van art. 3:305a BW is, in de huidige context, gericht op het bestrijden van bedingen in algemene voorwaarden die (i) reeds zijn gebruikt in (ii) de rechtsverhoudingen tussen de aangesproken gebruiker en diens wederpartijen. Daarbij worden (iii) de belangen van de wederpartijen collectief behartigd door een stichting of vereniging als bedoeld in art. 3:305a BW, waarvoor is vereist dat de rechtsvordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen.118

Deze actie kan (iv) strekken tot (volgens de parlementaire geschiedenis) vernietiging, althans een verklaring voor recht dat deze bedingen vernietigbaar zijn.

Mogelijk heeft het hof, ondanks het verschil in formulering, beide vorderingen aldus opgevat dat in de kern wordt gevorderd de in art. 6:240 lid 1 BW bedoelde verklaring dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn. Ook bij deze lezing van de vorderingen is dat oordeel naar mijn mening onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

Het is in beginsel niet in strijd met art. 6:240 BW om in een actie als bedoeld in art. 3:305a BW een verklaring voor recht te vorderen dat bepaalde bedingen in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar zijn. Een dergelijke verklaring voor recht kan in een actie in de zin van art. 3:305a BW zien op de bedingen die deel uitmaken van de rechtsverhoudingen tussen de aangesproken gebruiker en diens wederpartijen wier belangen collectief worden behartigd door de in art. 3:305a BW bedoelde organisatie. Van een preventieve, abstracte toetsing met het effect als bedoeld in art. 6:243 BW is dan geen sprake (ook al zal de aard van de collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW wel impliceren dat de toetsing een zeker abstract karakter heeft). Dit strookt qua resultaat met de eerder geciteerde uitlatingen in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW.