9.2.2.
Toepassing van deze uitgangspunten op het onderhavige geval
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Mein Kampf binnen het kader van antisemitisme en de bestrijding daarvan in het maatschappelijk debat, gezien inhoud en symboolwerking van het boek, een belangrijke rol speelt als een van de historische bronnen van het antisemitische gedachtengoed. Een restrictie op het verspreiden van het boek moet ingevolge de jurisprudentie van het EHRM daarom aan hoge eisen voldoen.
Met een scherpe blik op het voorafgaande dient te worden beoordeeld of in dit geval sprake is van een zodanig dwingende maatschappelijke behoefte dat verdachte (reeds) wordt veroordeeld voor het in voorraad hebben van het boek Mein Kampf van de auteur Adolf Hitler. Die vraag wordt met de rechtbank ontkennend beantwoord.
Daarvoor is redengevend dat een veroordeling van verdachte voor het in voorraad hebben van enkele antiquarische exemplaren onevenredig is in verband met het te beschermen doel van de beperking van het grondrecht van vrije meningsuiting. Daarbij heeft het hof als bijzondere omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen dat de exemplaren van Mein Kampf die verdachte in voorraad had in zijn antiquariaat louter originele exemplaren uit de jaren ’30 van de vorige eeuw betroffen, waarvan verdachte – desgevraagd in hoger beroep – heeft verklaard dat hij deze exemplaren slechts met het oog op de historische betekenis ter verspreiding in voorraad had en niet met het oog op de gewraakte passages van het werk. De verdachte verkoopt deze boeken aan belangstellenden voor historische exemplaren en niet gebleken is dat de verdachte het nazistische gedachtengoed aanhangt of propageert.
Hierbij is mede bepalend – maar niet doorslaggevend – dat de tekst van het boek Mein Kampf in bibliotheken en op internet reeds vrijelijk beschikbaar is en dat reeds geruime tijd in binnen- en buitenland, met het oog op het belang van de vrije meningsuiting, het debat wordt gevoerd over de (wijze van) (vrije) verkoop en verspreiding van het boek Mein Kampf.
Bij deze stand van zaken is geen sprake van een zodanig dwingende behoefte als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM, dat de verdachte voor het in voorraad hebben van het boek Mein Kampf in de bewezenverklaarde periode veroordeeld dient te worden.
Hieruit volgt dat artikel 137e Sr, in verband met het bepaalde in artikel 94 van de Grondwet, buiten toepassing dient te worden gelaten nu toepassing daarvan in dit geval niet verenigbaar is met artikel 10 van het EVRM.
Het voorgaande brengt mee dat het bewezen verklaarde feit reeds om die reden niet strafbaar is en dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Aan een bespreking van hetgeen overigens omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde is aangevoerd komt het hof derhalve niet toe.”
5. De volgende verdrags- en wettelijke bepalingen zijn van belang:
- art. 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM):
“1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This Article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.”
- art. 17 EVRM:
“Geen der bepalingen van dit Verdrag mag worden uitgelegd als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon een recht inhouden enige activiteit aan de dag te leggen of enige daad te verrichten met als doel de rechten of vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld teniet te doen of deze verdergaand te beperken dan bij dit Verdrag is voorzien.”
- art. 94 Grondwet:
“Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.”
- art. 137e Sr:
“1. Hij die, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving:
1°. een uitlating openbaar maakt die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap beledigend is, of aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap;
2°. een voorwerp waarin, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, zulk een uitlating is vervat, aan iemand, anders dan op diens verzoek, doet toekomen, dan wel verspreidt of ter openbaarmaking van die uitlating of verspreiding in voorraad heeft;
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie opgelegd.”
6. De rechterlijke beslissingen1 over het ten verkoop aanbieden (ter verspreiding in voorraad hebben) van ‘Mein Kampf’ door een Amsterdamse galeriehouder hebben zowel in de juridische wereld als daarbuiten tot debat geleid.2 Tot op zekere hoogte is het cassatieberoep een voortzetting van dat debat, zij het dat de inhoud daarvan wordt beperkt door het middel. Bij een cassatieberoep van de kant van het openbaar ministerie wordt aan de beperking tot het middel steeds de hand gehouden.3 Zoals nog zal blijken vormt de inkleding van het voorgestelde middel nog een nadere beperking van het debat. Het voorgestelde middel geeft in de kern slechts aanleiding tot enkele opmerkingen die nu eenmaal voortvloeien uit de techniek van de cassatie. Ik benadruk hier met klem dat deze zaak niet gaat over het toelaten van de verkoop van ‘Mein Kampf’ in het algemeen. Daarover heeft het hof niet geoordeeld en zal ook ik niet oordelen. De beslissing van het hof sluit niet uit dat de feitelijke omstandigheden zodanig kunnen zijn dat art. 137e Sr wordt toegepast op het ter verspreiding in voorraad hebben van het boek. Dat de in de bewezenverklaring opgenomen passages uit ‘Mein Kampf’ voor Joden beledigend zijn wegens hun ras en/of hun godsdienst en aanzetten tot haat tegen en discriminatie van Joden wegens hun ras en hun godsdienst staat niet ter discussie.
Gelet op de aard van de problematiek lijkt het mij aangewezen alvorens over te gaan tot de bespreking van het middel een paar vooropmerkingen te maken. Een conclusie biedt nu eenmaal anders dan een arrest gelegenheid tot enige beschouwing.
Aan de bespreking van het middel voorafgaande beschouwing
7. Ik besteed hier enige aandacht aan de contextuele benadering bij de uitleg van de art. 137c t/m 137e Sr (nrs. 8 t/m 10 ), aan de beperking van de vrijheid van meningsuiting die dringend noodzakelijk kan zijn in een democratische samenleving (art. 10 lid 2 EVRM) (nrs. 11-17) en het misbruik dat een beroep op een grondrecht kan uitsluiten (art. 17 EVRM) (nrs. 18-20). Het bestreden arrest van het hof wordt daarbij betrokken.
8. Ten aanzien van voorwerpen waarin een beledigende, haatzaaiende of discriminerende uitlating in de zin van art. 137e Sr is vervat, kan een onderscheid worden gemaakt tussen voorwerpen die reeds op zichzelf bezien als zodanig kunnen worden aangemerkt en voorwerpen waarbij zulks niet het geval is omdat een dergelijke uitlating daarin of daarop niet letterlijk is opgenomen.4 Ook die laatste voorwerpen kunnen niettemin als zodanig worden aangemerkt, gegeven de omstandigheden van het geval en/of in het licht van mogelijke associaties die zij wekken. Het ontbreken van een dergelijke context of associaties kan dan meebrengen dat voorwerpen niet als een voorwerp in de zin van art. 137e, eerste lid onder 2°, Sr behoeven te worden aangemerkt. Zoals werd (en volgens de Hoge Raad mocht worden) geoordeeld ten aanzien van nazi-emblemen die ten verkoop aan verzamelaars van militaire curiosa in voorraad werden gehouden.5 Het oordeel van het hof in die zaak dat sprake is van een voorwerp dat reeds op zichzelf als voorwerp in de zin van art. 137e, eerste lid onder 2°, Sr kan worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – gelet op de in de bewezenverklaring aangehaalde passages – niet onbegrijpelijk.6
9. Anders dan (kennelijk) mijn voormalig ambtgenoot Jörg7 lees ik in HR 22 september 1987, NJ 1988/300 niet dat de nazi-emblemen (afbeeldingen van een adelaar met hakenkruis) waarom het in die zaak ging moeten worden aangemerkt als “naar hun aard discriminerende en haatzaaiende voorwerpen” die slechts in dat geval vanwege de context van het geval (de emblemen werden in een winkeltje aangeboden ten behoeve van verzamelaars van militaire curiosa) dat discriminerende en haatzaaiende karakter verloren, althans in die context (toch) niet als “kwaadaardig” behoorden te worden aangemerkt. Het is, denk ik, veeleer andersom: het gebruik dat van dergelijke emblemen wordt gemaakt kan aan die emblemen een bepaalde lading geven, zodat de context kan meebrengen dat die voorwerpen als voorwerpen in de zin van art. 137e Sr kunnen worden aangemerkt. Anders ligt het bij bepaalde voorwerpen waarin of waarop teksten zijn opgenomen die zonder meer (reeds) als discriminerend of haatzaaiend kunnen worden aangemerkt, in dat geval is het niet nodig dat– zoals in HR 12 mei 1987, NJ 1988/299 werd geoordeeld – het voorwerp op provocerende of aanstootgevende wijze wordt aangeboden, of dat blijkt van enig motief van politieke of discriminatoire aard bij de dader. Iets soortgelijks zal naar mijn oordeel kunnen gelden ten aanzien van zeer expliciete afbeeldingen. De in de toelichting op het middel geciteerde opmerking van Jörg dat laatstbedoelde voorwerpen “dermate kwaadaardig van aard” zijn dat de context van het geval “er niet toe doet”, lijkt mij dan ook juist voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een voorwerp als bedoeld in art. 137e Sr. Met andere woorden, de omstandigheden van het geval doen aan het discriminerende of haatzaaiende karakter van de tekst in kwestie niet af. Dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad en in het bijzonder de genoemde uitspraken uit 1987 moet worden afgeleid dat ten aanzien van die laatstbedoelde voorwerpen de context in het geheel geen rol kan spelen, lees ik daarin niet, althans een stellig standpunt daarover ontbreekt.
10. Dat de context van het geval een rol kan spelen en niet slechts kan worden betrokken bij de vraag of sprake is van een discriminerend of haatzaaiend karakter blijkt reeds uit de tekst van de wet, waarin – als gezegd – een uitzondering voor “zakelijke berichtgeving” is opgenomen.8 Het komt mij voor dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de mogelijkheid open te houden dat zich gevallen voordoen waarin geen sprake is van “zakelijk berichtgeving” en een veroordeling op grond van art. 137e Sr wegens het ontbreken van dringende maatschappelijke noodzaak niettemin niet laat verenigen met art. 10 EVRM. Wanneer daarvan sprake is, zal zeer afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Een oordeel daarover komt dan ook in de eerste plaats toe aan de feitenrechter en zal in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.
11. Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt wanneer het gaat om antisemitische uitlatingen. Op zichzelf is er dus niets mis met een strafbepaling als 137e Sr. Dat heeft het hof hier ook niet miskend. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat art. 137e Sr gelet op art. 10 EVRM onverbindend moet worden verklaard, het heeft slechts geoordeeld dat deze strafbepaling in dit concrete geval buiten toepassing moet worden gelaten. De benadering van het hof brengt dan ook - zoals ik ook hierboven al eerder constateerde – mee dat het ter verspreiding in voorraad hebben van het boek ‘Mein Kampf’ onder andere omstandigheden nog steeds strafbaar kan zijn. Denk bijvoorbeeld aan de verkoop van (bepaalde hoofdstukken van) (op enigerlei wijze vermenigvuldigde) boeken door een politiek georiënteerde beweging.
12. Voor een beperking op de vrijheid van meningsuiting geldt het vereiste dat die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en gerechtvaardigd is als voor die beperking een dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”) bestaat.9 Ten aanzien van de vraag of daarvan sprake is laat het EHRM de lidstaten een grote ‘margin of appreciation’ . Wel toetst het EHRM de proportionaliteit en subsidiariteit van de genomen maatregelen in het licht van het daarmee beoogde doel.10
13. De advocaat-generaal bij het hof lijkt de benadering van het EHRM te willen omkeren en daaruit te willen afleiden dat op grond van het EVRM een plicht bestaat tot het strafbaar stellen van het verspreiden van ‘Mein Kampf ‘.11 Voor zover dat de stelling inderdaad is, merk ik op dat een dergelijke positieve verplichting uit de rechtspraak van het EHRM niet valt af te leiden. In dat verband wijs ik erop dat het verspreiden van dit boek of het ter verspreiding in voorraad hebben ervan in veel lidstaten bij het EVRM niet strafbaar is, met Duitsland12 als het meest in het oog springende voorbeeld. Verderop bij de bespreking van art. 17 EVRM kom ik hier nog op terug.
14. De zaak Jersild tegen Denemarken van het EHRM is voor de beoordeling van de onderhavige zaak van groot belang. Het ging het om een televisiejournalist die een item had gemaakt waarin door geïnterviewden racistische uitlatingen werden gedaan. Volgens het hof vormde de veroordeling van de journalist wegens verspreiding van racistische uitingen een ontoelaatbare inperking van het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrije meningsuiting. Er waren onvoldoende zwaarwegende redenen om te kunnen oordelen dat sprake was van een beperking die noodzakelijk is in een democratische samenleving in de zin van het tweede lid van die bepaling. Daartoe overwoog het hof dat het doel van het item niet was het verspreiden van racistisch gedachtegoed en dat journalisten in hun rol als “public watchdog” moeten kunnen bijdragen aan het publieke debat door het weergeven van standpunten van anderen, ook al wordt bij die weergave niet uitdrukkelijk afstand genomen van het gedachtegoed.13 De zaak Jersild illustreert mijns inziens duidelijk dat racistische uitlatingen niet een zo bijzondere categorie vormen dat daarbij de vraag naar de noodzaak van het verbod in een democratische samenleving niet aan de orde is.
15. Handelen als dat van Jersild zou in Nederland mogelijk kunnen worden gebracht onder de in art. 137e Sr opgenomen uitzondering voor “zakelijke berichtgeving”. Die uitzondering is opgenomen om te voorkomen dat de vrijheid van voorlichting wordt beknot. De wetgever achtte het onwenselijk dat geen voorlichting kan worden gegeven, bestaande uit het aan het licht brengen van verschijnselen van rassendiscriminatie door het geven van citaten uit publicaties. Aangenomen mag worden dat naast wetenschappelijke publicaties ook journalistieke kunnen worden gebracht.14
16. Het hof heeft geoordeeld dat hier geen sprake is van zakelijke berichtgeving alsook dat strafbaarverklaring van het bewezenverklaarde hier in strijd komt met het in art. 10, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting. Volgens het hof kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een dringende maatschappelijke noodzaak tot beperking van dat grondrecht. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verdachte louter originele exemplaren van ‘Mein Kampf’ uit de jaren dertig in voorraad had, slechts met het oog op de historische waarde daarvan en niet met het oog op (verspreiding van) in de bewezenverklaring opgenomen passages. De verdachte verkoopt aan mensen die belangstelling hebben in historische exemplaren en niet is gebleken dat de verdachte nazistisch gedachtegoed aanhangt of propageert. Daarbij heeft het hof voorts meegewogen dat (de tekst van) ‘Mein Kampf’ vrijelijk beschikbaar is in bibliotheken of is te raadplegen via internet, alsook dat de vrije verspreiding van het boek reeds geruime tijd voorwerp van debat vormt in binnen- en buitenland.
17. Zo doende heeft het hof een afweging gemaakt waarbij uiteenlopende factoren zijn betrokken. Daarbij heeft het hof in het midden gelaten welk (al dan niet doorslaggevend) gewicht aan de afzonderlijke factoren moet worden toegekend. Het gaat om een afweging van de factoren in hun onderlinge verband en samenhang. Natuurlijk is de in de onderhavige zaak niet voorliggende vraag naar het afzonderlijke gewicht van de afzonderlijke factoren een boeiende. Zo zal bijvoorbeeld de omstandigheid dat ‘Mein Kampf’ vrijelijk beschikbaar is in bibliotheken of is te raadplegen via internet of de omstandigheid dat de vrije verspreiding van het boek reeds geruime tijd voorwerp van debat vormt in binnen- en buitenland naar het mij voorkomt noch op zich zelf noch in onderlinge samenhang voldoende grond vormen om te concluderen tot het ontbreken van noodzaak tot toepassing van een verbod. Meer gewicht komt toe aan de aard van het voorwerp (origineel exemplaar met historische waarde) en zwaarwegend is dat niet is gebleken dat verdachte het nazistische gedachtegoed aanhangt of propageert. Hoe dan ook gaat het hier om een aan de feitenrechter voorbehouden weging van alle genoemde factoren in onderling verband en samenhang. En overigens wijs ik erop dat naast de door het hof vermelde factoren er nog andere denkbaar zijn zoals bijvoorbeeld het voorzien van een uitgave van ‘Mein Kampf’ van commentaar. De aard van dat commentaar is dan te betrekken bij de vraag of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting door een verbod van het boek wel nodig is.
18. Art. 10 EVRM kan niet worden ingeroepen om uitingen te doen die in strijd zijn met de aan het EVRM ten grondslag liggende waarden.15 Zie het eerder hierboven geciteerde art. 17 EVRM dat een verbod van misbruik van het beroep op Europese grondrechten inhoudt. Wie een mening verkondigt die indruist tegen fundamentele principes van het EVRM kan zich in het kader van het uiten van die mening daarmee dus niet op het verdrag beroepen. Vanuit het perspectief van de overheid gaat het om een rechtvaardiging van een op het eerste gezicht niet verdragsconforme beperking van een grondrecht. Dat betekent dat ook als het verbod op het ter verspreiding in voorraad hebben van ‘Mein Kampf’ niet noodzakelijk is in een democratische samenleving verdachte op het ontbreken van die noodzaak geen beroep kan doen. Dat betreft uitzonderlijke gevallen waarin juist door het doen van dat beroep (en het daarmee inroepen van het ontbreken van gelegitimeerde beperking) legitimatie zou worden gegeven aan uitingen van totalitaire en extremistische personen of groepen.16 In de Glimmerveen en Hagenbeekzaak17 oordeelde de Commissie:
“Article 17 covers essentialy those rights wich, if invoked, will facilitate the attempt to derive therefrom a right to engage personally in activities aimed at destruction of any rights and freedoms set forth in the Convention.”
19. Uit de hierboven besproken zaak Jerskild bleek al dat de enkele omstandigheid dat een geschrift van racistische aard is nog niet zonder meer betekent dat geen beroep op de vrijheid van meningsuiting en de niet noodzakelijke inperking daarvan kan worden gedaan. Voor ‘Mein Kampf’ lijkt mij het inroepen van art. 17 EVRM in het algemeen moeilijk verenigbaar met de omstandigheid dat het boek in veel lidstaten beschikbaar is voor het publiek. Zelfs indien met de advocaat-generaal in zijn requisitoir in hoger beroep18 wordt aangenomen dat er op grond van het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie19 een verplichting bestaat tot het strafbaar stellen van het ter verspreiding in voorraad hebben van ‘Mein Kampf’ sluit dat nog niet uit dat de toetsing van de noodzaak van het verbod in een concreet niet dwingend noodzakelijk is in een democratische samenleving.
20. Het criterium uit Glimmerveen en Hagenbeek is streng: zich persoonlijk bezighouden met activiteiten die de vernietiging (of afbraak) van verdragsrechten ten doel hebben. Te denken valt vooral aan personen die racistische of nazistische ideeën koesteren of propageren. In de onderhavige zaak heeft het hof nu juist vastgesteld dat niet is gebleken dat de verdachte het nazistische gedachtegoed aanhangt of propageert. In het requisitoir in hoger beroep zijn tal van ‘Europese’ zaken besproken waarin een beroep op het ontbreken van de voor het verbod dwingende noodzaak in een democratische samenleving nu juist faalde. Die zaken bieden geen ondersteuning voor de stelling dat verdachte in het onderhavige geval geen beroep op de vrijheid van meningsuiting toekomt, omdat in die zaken nu juist sprake is van het koesteren en propageren van allerlei ideeën die haaks staan op de waarden van het verdrag.20
Vaststelling van de inhoud van het middel
21. Om aan de inhoudelijke bespreking van een middel te kunnen toekomen en daartoe in staat te zijn moet duidelijk zijn tegen welke specifieke beslissing het middel zich richt. Na de onder 3 geciteerde en in het algemeen tegen de uitspraak gerichte klacht vervolgt het middel met de grond voor de schending van het recht of het verzuim van vormen: “aangezien dat oordeel en de motivering daarvan, zoals hierna zal worden toegelicht, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en het Hof daarmee de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans het Hof op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden heeft beslist tot vrijspraak van het tenlastegelegde.” Die formulering wekt verbazing, omdat het hof niet heeft vrijgesproken, maar ontslagen van alle rechtsvervolging.21 Of van een al dan niet kennelijke verschrijving sprake is, durf ik niet zonder meer te veronderstellen. Het middel spreekt immers ook van het verlaten van de grondslag van de tenlastelegging en die terminologie past slechts als de stelling wordt betrokken dat van iets anders is vrijgesproken dan is tenlastegelegd. Hoe dan ook zal duidelijk zijn dat wanneer uw Raad de advocaat-generaal van het ressortsparket strikt zou wensen te houden aan de gekozen bewoordingen22 het middel faalt, omdat het hof tot een bewezenverklaring is gekomen en niet heeft vrijgesproken.
22. Het middel kan gelezen worden in de context van de toelichting daarop. Die toelichting bestaat uit een citaat van de hierboven in mijn conclusie eveneens opgenomen passages uit het arrest van het hof alsmede de tekst van enkele (ook door mij vermelde) verdrags- en wetsbepalingen. Daarna volgt een citaat van bijna 22 pagina’s uit het requisitoir van de advocaat-generaal bij het hof. De steller van het middel verwoordt vervolgens de klachten op de p. 30 t/m 35. De klachten – ik moet toegeven dat ze voor mij niet eenvoudig te doorgronden zijn – zijn allereerst (klacht 1) gestoeld op een miskenning door het hof van het toetsingskader, c.q. duidelijke beslissingskader, beoordelingskader van art. 137e Sr, zoals dat naar voren komt uit HR 26 juni 2012, ECLI: NL:2012:BW9189, aldus punt 6 van de schriftuur. De toelichting richt zich in het bijzonder op het in art. 137e Sr gebezigde begrip ‘voorwerp’. Het moet een ‘kwalijk voorwerp’ betreffen; een voorwerp dat, zowel op zichzelf bezien als bezien in de context, een voorwerp is als bedoeld in art. 137e Sr. De toelichting vervolgt dat het bij beoordeling van die context onder meer gaat om de vraag of het uitlatingen betreft ‘die in democratie van publiek belang zijn’. Het hof had (naar ik aanneem in het kader van de bewezenverklaring van het begrip voorwerp) moeten uiteenzetten of er sprake was van een dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”)(klacht 1a) (zie punt 9 schriftuur). Min of meer in het verlengde daarvan begrijp ik hetgeen de schriftuur onder 9 daaraan toevoegt: het hof is kennelijk niet toegekomen aan de kwalificatiebeslissing en had in het kader van die beslissing bij de kwalificatie van ‘exemplaren van een boek (…)’ als voorwerp(en) in de zin van art. 137 e Sr aandacht moeten besteden aan de vraag of er sprake is van een kwalijk voorwerp en daarbij moeten betrekken of er een dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”) was (klacht 1b).
23. Met enige moeite valt in onderdeel 10 van de toelichting op het middel een tweede klacht te ontwaren over het oordeel van het hof dat er geen dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”) is om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Allereerst wordt onder algemene verwijzing naar het requisitoir in hoger beroep opgemerkt dat uit rechtspraak van het EHRM nu juist niet zou blijken dat een restrictie op het verspreiden van het boek ‘Mein Kampf’ aan hoge eisen moet voldoen. Een beperking op de vrijheid van meningsuiting zou juist (altijd of gemakkelijk?) worden geaccepteerd waar het antisemitische uitlatingen betreft (klacht 2a). Bovendien weegt het hof “aspecten mee die niet doorslaggevend zouden moeten zijn” (klacht 2b). En ten overvloede wordt nog opgemerkt dat een actueel debat over de vrije verkoop van Mein Kampf geen argument kan vormen voor het oordeel dat er geen dringende maatschappelijke noodzaak is ter beperking van de vrijheid van meningsuiting.
Bespreking van de eerste klacht
24. Deze klachten dwingen mij tot enige in hoofdzaak technische opmerkingen in het kader van het rechtsmiddel cassatie. Klacht 1a betreft in de kern de motivering van de bewezenverklaring. Ik veronderstel dat de steller van het middel het ermee eens dat is bewezenverklaard “exemplaren van een boek, getiteld ‘Mein Kampf’ van de auteur Adolf Hitler”. Tegen de beslissing tot bewezenverklaring van dit deel van tenlastelegging kan het middel zich moeilijk richten en dat gebeurt, voor zover ik zie, ook niet. De steller van het middel bepleit (naar ik aanneem) geen vrijspraak op dit punt. Voor motiveringsklachten over beslissingen waarmee de steller van het middel het eens is, is in cassatie geen ruimte. Ik voeg wellicht enigszins ten overvloede nog toe dat deze als toelichting op het middel geuite klacht niet onmiddellijk wijst op de eerder gesignaleerde, mogelijk kennelijke, verschrijving in het middel zelf. De klacht betreft immers de eerste vraag van art. 350 Sv (vrijspraak of bewezenverklaring).
25. Voor zover het klacht 1b betreft, stel ik voorop dat er in het algemeen van uit mag worden gegaan dat termen in de tenlastelegging die zijn ontleend aan de delictsomschrijving geacht kunnen worden te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als in die delictsomschrijving.23 De constatering dat het arrest geen uitdrukkelijke kwalificatiebeslissing bevat is juist. Er is niet met zoveel woorden vastgesteld dat exemplaren van een boek (enz.) kunnen worden gekwalificeerd als voorwerpen als bedoeld in art. 137e Sr. Als ik de klacht goed begrijp, wordt betoogd dat het hof eerst had moeten kwalificeren en (tegelijkertijd?) in het kader van die kwalificatiebeslissing de vraag naar de ‘pressing social need’ had moeten beantwoorden alvorens toe te komen aan de vraag of art. 137e Sr buiten toepassing diende te worden gelaten in verband met een ‘pressing social need’. Dit is een halfslachtige klacht die veel weg heeft van het zoeken van spijkers op laag water. Het hof heeft immers in het kader van de vraag naar de strafbaarheid van het feit (waartoe de kwalificatie moet worden gerekend) de vraag naar de ‘pressing social need’ als eerste onderzocht. Beantwoording van die vraag stond in de weg aan kwalificatie. Niet valt in te zien dat daarmee enige rechtsregel is geschonden.
26. Hoe dan ook heeft het hof de vraag naar de aanwezigheid van een ‘pressing social need’ beantwoord. Dat lijkt mij het belangrijkste. Gelet op de tenlastelegging kan die vraag niet worden beantwoord in het kader van de bewezenverklaring en of het antwoord nu is gegeven in het kader van de tweede of de derde vraag van art. 350 Sv is meer een theoretisch punt dat mogelijk voor de wetenschap interessant is dan dat het praktisch belang heeft voor de rechtspraak. Het lot van de eerste klacht lijkt mij hiermee in alle onderdelen bezegeld, maar desondanks besteed ik nog aandacht aan het door de steller van het middel bedoelde beoordelingsschema van art. 137e Sr waarop de klacht is gestoeld.
27. De steller van het middel merkt op (schriftuur onder 6) dat de Hoge Raad in meer arresten een duidelijk beslissingsschema heeft geformuleerd “ten aanzien van art. 137e Sr” en verwijst naar een drietal arresten van uw Raad.24 Voor dat beslissingsschema zelf verwijst de steller van het middel niet naar een arrest, maar naar een conclusie25 waarin ik dat schema eerder als volgt verwoordde:
“Voor de vraag of een uitlating als beledigend in de zin van art. 137c Sr moet worden aangemerkt is van belang a) de beoordeling van de uitlating op zichzelf, b) de context waarin de uitlating is gedaan en c) het al dan niet onnodig grievende karakter van de uitlating. Vooral de context is hierbij van groot belang. Zo ontvalt, indien zij niet onnodig grievend zijn, het strafbare karakter van op zichzelf beledigende bewoordingen indien zij zijn gedaan in het kader van een maatschappelijk debat of een uiting zijn van artistieke expressie. Anderzijds geldt dat op zichzelf niet (zonder meer) beledigende bewoordingen door de context waarin zij zijn geplaatst wel een beledigend karakter kunnen krijgen.”
28. Ik wijs er op dat dit beslissingsschema het contextuele aspect bij art. 137c (en d) Sr beklemtoont. Zelfs als ik er zonder meer van uitga dat die context op gelijke wijze van toepassing is bij art. 137e Sr valt aan dit schema in strafvorderlijk opzicht niet veel meer te ontlenen dan dat gelet op de context het strafbare karakter van op zich zelf beledigende woorden kan (en dus niet: moet) wegvallen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de contextuele vraag of er sprake is van een ‘pressing social need’ als bedoeld in het tweede lid van art. 10 EVRM (uitsluitend) een vraag is met betrekking tot het vervullen van delictsbestanddelen. Het ‘beslissingsschema’ stelt die eis in ieder geval niet.
29. Voor het beoordelingskader (beslissingsschema) wordt vervolgens een beroep gedaan op de al eerder genoemde conclusie26 van mijn voormalig ambtgenoot Jörg. Ik citeer twee onderdelen:
“11. Bij art. 137e Sr doen zich minder vaak bijzondere omstandigheden voor die aan strafbaarheid in de weg staan; de context lijkt zogezegd minder van belang. "De kern van het delict schuilt immers in de kwaadaardigheid van het bij de verweten handelwijze betrokken voorwerp en niet in de stijl van handelen van de dader of zijn beweegredenen", aldus Melai.(9) Indien a) het voorwerp gezien de context niet `kwaadaardig' wordt geacht of b) daarmee in het kader van zakelijke berichtgeving wordt gehandeld, staat dat aan bewezenverklaring in de weg. Beide mogelijkheden zal ik met een voorbeeld toelichten, te beginnen met a).
12. Van een strafbaarheid uitsluitende context in de zin van art. 137e Sr kan sprake zijn bij historische nazistische emblemen. Dit zijn naar hun aard discriminerende, haatzaaiende voorwerpen, maar de omstandigheid dat deze emblemen ten behoeve van verzamelaars van militaire curiosa in een winkeltje ten verkoop in voorraad worden gehouden kan ertoe leiden dat zij niet als voorwerpen zoals bedoeld in art. 137e Sr worden beschouwd (HR 22 september 1987, NJ 1988, 300, m.nt. Melai). De wijze van gebruik kán derhalve als relevante context aan de 'kwaadaardigheid' van voorwerpen in de weg staan, met vrijspraak tot gevolg. Voor bepaalde voorwerpen zal dit altijd anders liggen omdat ze hebben te gelden als dermate 'kwaadaardig' van aard dat de context er niet toe doet. Daarbij denk ik aan het te koop liggen van de al genoemde vertaling van 'Mein Kampf'. De boekhandelaar in winkel 'Ratjetoe' wilde wellicht iemand met historische of politieke belangstelling bereiken, maar die mogelijke context deed aan de strafbaarheid van het in voorraad hebben van dat voorwerp niet af (zie noot 9).”
30. Ook hierin valt niet te lezen dat de (contextuele) vraag of er sprake is van een ‘pressing social need’ als bedoeld in het tweede lid van art. 10 EVRM (uitsluitend) een vraag is met betrekking tot het vervullen van delictsbestanddelen.
31. Verborgen in een noot (nr. 99) wordt in de schriftuur zonder verdere toelichting en met een verwijzing naar literatuur27 een ‘principieel’ punt aangestipt dat mogelijk aan de eerste klacht ten grondslag ligt: verdragsconforme interpretatie van de bestanddelen van een delictsomschrijving heeft voorkeur boven de vrijwel nooit in de strafrechtspraak gevolgde weg van het buiten toepassing laten van een strafbepaling. Voor zover hier de aap uit de mouw komt, is dat niet slechts verrassend, maar ook nogal toevallig. Bovendien wordt door de steller van het middel geen rechtsregel onthuld die ertoe dwingt verdragsconforme interpretatie te stellen boven het buiten toepassing verklaren.
32. Dat art. 10 EVRM een ieder verbindende bepaling van een verdrag is als bedoeld in art. 94 Grondwet staat in deze zaak uiteraard niet ter discussie. Het rechtsgevolg daarvan is dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften, waaronder art. 137e Sr, geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met art. 10 EVRM. Het primaat van het internationale recht is een gegeven en het rechtsgevolg van de toetsing in een concreet geval is dat voor dat geval de strafbepaling buiten toepassing blijft. De betreffende strafbepaling mist geen verbindende kracht en kan in andere gevallen worden toegepast.28 Natuurlijk kan de rechter door verdragsconforme interpretatie onder omstandigheden hetzelfde rechtsgevolg bewerkstelligen, maar ik zie niet in, ook niet met inachtneming van het ‘beslissingsschema’ inzake 137c e.v. Sr van de Hoge Raad, dat het is uitgesloten dat de rechter art. 137e Sr buiten toepassing laat, omdat hij moet kiezen voor verdragsconforme interpretatie van bestanddelen van de delictsomschrijving.
33. Aan mijn vaststelling dat de eerste klacht in alle onderdelen faalt, voeg ik toe dat de klacht gestoeld is op stellingen die geen steun in het recht vinden.
Bespreking van de tweede klacht
34. Ik merk allereerst op dat deze toelichting niet of nauwelijks verband houdt met de in het middel zelf geformuleerde grond voor vernietiging van het arrest. Voor zover in klachtonderdeel 2a besloten ligt dat het ontbreken van een dringende maatschappelijke noodzaak bij antisemitisme onbestaanbaar is, wordt dat met een algemene verwijzing naar het requisitoir slechts onderbouwd door de stelling dat zulks uit de rechtspraak van het EHRM blijkt. In bovenstaande beschouwing bleek al dat ik dat niet onderschrijf, maar hoe dan ook is hier geen sprake van een stellige en onderbouwde klacht die voor beoordeling in cassatie in aanmerking komt. Er wordt niet veel meer dan een zoekplaatje gepresenteerd. De stelling dat bij antisemitisme het ontbreken van een dringende maatschappelijke noodzaak zich niet laten denken gaat veel te ver. Die stelling vindt geen steun in het recht. Zowel klachtonderdeel 2b als 2c faalt reeds op de grond dat het hof niet heeft beslist dat één bepaald aspect doorslaggevend is. Het gaat om een aantal factoren in hun onderlinge verband en samenhang. Waarom daarbij niet in aanmerking mag worden genomen dat er over de kwestie een debat gaande is, kan ik niet volgen. Deze klachten missen daarmee in hoofdzaak feitelijke grondslag en falen overigens.
35. De tweede klacht treft geen doel.
36. Het middel faalt in alle onderdelen en de inhoud van het middel kan grond vormen voor afdoening van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
