Uitspraken

Aan rov. 2.1 t/m 2.16 van het bestreden arrest van 2 juni 2015 ontleen ik de volgende feiten.

Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan [eiseres]. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet.

In de tussen [eiseres] en Bouwgros gesloten huurovereenkomst (gedateerd op 24 december 2007) is, voor zover van belang, bepaald:

In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald:

Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (...) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (...) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.”

ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie (gedateerd 8 september 2008) afgegeven ten gunste van [eiseres]. In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald:

Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan [eiseres]. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan [eiseres].

De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van [eiseres] voor de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,-- (incl. BTW). Daarnaast heeft [eiseres] een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57.

Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan [eiseres] betaald op grond van de bankgarantie.

ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo.

Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand.

In opdracht van [eiseres] heeft Actys BOG BV een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen.

Bij brief van 21 maart 2011 heeft de curator aan de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende bericht:

Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade.

Deze zaak gaat over de afwikkeling van de door [eiseres] als verhuurder geleden schade als gevolg van het faillissement van huurder Bouwgros en de daarop volgende opzegging door de curator van de huurovereenkomst op grond van 39 Fw.

ABN Amro heeft aan [eiseres] op grond van de in opdracht van Bouwgros afgegeven bankgarantie een bedrag van € 881.832,80 uitgekeerd. ABN Amro heeft dit bedrag op haar beurt verrekend met het creditsaldo op de rekening van Bouwgros, zodat dit bedrag per saldo ten laste van de failliete boedel van Bouwgros is gekomen.

In deze procedure vordert de curator van Bouwgros het grootste deel van het door ABN Amro aan [eiseres] uitgekeerde bedrag van [eiseres] terug.

De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Volgens de rechtbank (rov. 4.7) volgt uit het (hierna te bespreken) arrest Nieuwburen/Romania dat art. 39 Fw niet afdoet aan de geldigheid van de bankgarantie, zodat de bank verplicht was aan [eiseres] uit te keren. De rechtbank overwoog dat, aangezien de leegstandschade aanzienlijk hoger is dan het maximumbedrag van de bankgarantie, het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] terecht heeft getrokken onder de bankgarantie.

Anders dan de rechtbank, is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] de leegstandschade niet onder de bankgarantie mocht claimen (rov. 3.3). Het hof oordeelde dat [eiseres] krachtens een met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling heeft verkregen en [eiseres] daarom ongerechtvaardigd is verrijkt. Volgens het hof is vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag redelijk. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of [eiseres] de bankgarantie wel rechtsgeldig voor andere schadeposten (waaronder opleverschade) heeft mogen inroepen. Voor een aantal posten heeft het hof een eindoordeel gegeven: [eiseres] mag voor in totaal € 504.572,25 onder de bankgarantie claimen (rov. 3.12). Over een aantal andere posten wenst het hof nader te worden voorgelicht. Volgens het hof dient dus op de vordering van de curator sowieso een bedrag van ruim vijf ton in mindering te worden gebracht.

In het principale cassatieberoep bestrijdt [eiseres] dat de curator zich op grond van ongerechtvaardigde verrijking op haar kan verhalen voor wat betreft leegstandschade. Het incidentele beroep van de curator wil bereiken dat [eiseres] zo weinig mogelijk andere schadeposten dan leegstandschade onder de bankgarantie kan brengen. Hiertoe stelt de curator onder meer dat [eiseres] afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om huurpenningen voor de driemaandstermijn van art. 39 Fw en opleverschade te claimen onder de bankgarantie. Indien dit betoog opgaat zou de curator – zo is kennelijk zijn gedachte – van [eiseres] een groter bedrag aan leegstandschade kunnen vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Het middel in het principale beroep gaat, als gezegd, over de leegstandschade en bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Het middel bestaat uit twee onderdelen die zich beide richten tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest.

Onderdeel 1. Er is niet voldaan aan de vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking, althans het hof heeft dat onvoldoende (kenbaar) onderzocht. De verrijking van [eiseres] is gezien de bankgarantie niet ongerechtvaardigd en het is ook niet redelijk dat [eiseres] tot schadevergoeding zou worden verplicht. De verarming van de boedel is veroorzaakt doordat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros verstrekte contragarantie ten onrechte heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros. De curator heeft nagelaten om dit creditsaldo bij ABN Amro op te eisen en heeft daarmee zelf de verarming van de boedel veroorzaakt. Verwezen wordt naar het arrest Nieuwburen/Romania.2 Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede omdat het niet toereikend heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiseres].

Onderdeel 2. Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema/Uni-Invest3 bedoelde belangenafweging uitsluitend ertoe strekt dat bepaalde rechtshandelingen niet kunnen worden ingeroepen jegens de boedel. De bankgarantie die aan [eiseres] is afgegeven, die (mede) strekt tot vergoeding van leegstandschade, is een naar maatschappelijke opvattingen “normale” rechtshandeling. In een dergelijk geval is voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geen plaats. Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema/Uni-Invest bedoelde afweging er niet toe leidt dat de bankgarantie geen effect sorteert. Het strookt juist met de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende uitgangspunten dat de uit de insolventie voortvloeiende gevolgen voor de (inbaarheid) van de hoofdschuld, niet werken ten voordele van voor die schuld verbonden derden. ABN Amro heeft ongeoorloofd verrekend, maar daar heeft [eiseres] part noch deel aan gehad.

De Hoge Raad heeft zich de afgelopen jaren een aantal malen uitgelaten over de verhouding tussen vergoeding van leegstandschade en art. 39 Fw.

Art. 39 lid 1 Fw luidt als volgt:

Op 14 januari 2011 wees de Hoge Raad het arrest Aukema/Uni-Invest.4 De casus was als volgt. Na het faillissement van de huurder had de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. De verhuurder (Uni-Invest) had de in opdracht van de huurder afgegeven bankgarantie ingeroepen voor onder meer de derving van huurinkomsten. De bank belastte op grond van de contragarantie de bankrekening van de failliete huurder. De curator vorderde dit bedrag terug van Uni‑Invest. Het hof wees deze vordering af, maar de Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof. De Hoge Raad overwoog:

De Hoge Raad maakt dus met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis duidelijk dat, indien de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw is opgezegd, de verhuurder geen recht heeft op schadevergoeding wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur. Opvallend is dat de Hoge Raad onbesproken heeft gelaten dat de verhuurder de vergoeding voor leegstandschade had ontvangen door het inroepen van de bankgarantie.5

Na Aukema/Uni-Invest was onbeantwoord de vraag of (1) het tussen de huurder en de verhuurder geldende leegstandschadebeding in absolute zin nietig is, dan wel – slechts – (2) een uit het beding voortvloeiende claim van de verhuurder niet tegen de boedel kan worden ingeroepen. Deze vragen heeft de Hoge Raad beantwoord in het arrest Nieuwburen/Romania van 15 november 2013.6 Anders dan in de zaak Aukema/Uni-Invest was niet de curator de eisende partij, maar verhuurder Nieuwburen, die aanspraak maakte op vergoeding van leegstandschade op basis van een door de moedermaatschappij van de failliete huurders (Romania) verstrekte garantie. Het hof wees de vordering van Nieuwburen af, waarbij het hof verwees naar het Aukema/Uni-Invest-arrest. De Hoge Raad besliste anders. De volgende overwegingen zijn relevant:

Uit deze overwegingen kan het volgende worden afgeleid:

Deze arresten hebben in de praktijk tot onduidelijkheid geleid. Een stroom commentaren is daarvan het bewijs.8 Vooral het obiter dictum in rov. 3.3.4 van het Nieuwburen/Romania-arrest heeft aanleiding gegeven tot discussie. Hieruit volgt, als gezegd, dat een door een derde verstrekte garantie op zichzelf geldig is, terwijl de garant geen regresvordering heeft op de failliete boedel van de huurder. Dat lijkt te duiden op een gunstige positie voor de verhuurder. In de literatuur is de vraag gerezen hoe zich dit verhoudt tot de uitkomst in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme. In die zaken werd de verhuurder verplicht om het door hem onder de bankgarantie getrokken bedrag aan de boedel van de failliete huurder af te staan.9

Dat in de rechtspraktijk onduidelijkheid bestaat over de betekenis van de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt ook uit de uiteenlopende beoordelingen door rechtbank en hof in de onderhavige zaak. De rechtbank wees de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van de curator (met verwijzing naar het Nieuwburen/Romania-arrest) af, terwijl het hof (met verwijzing naar het arrest Aukema/Uni-Invest) tot een toewijzing kwam.

De kern van de hiervoor besproken jurisprudentie is dat de boedel van de failliete huurder, in geval van opzegging door de curator met toepassing van art. 39 Fw, niet – direct of indirect – mag worden belast voor leegstandschade. Voor dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad in het arrest Aukema/Uni-Invest principieel gekozen.

Met dit uitgangspunt in gedachten moet beoordeeld worden of het oordeel van het hof dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, stand kan houden. [eiseres] voert in cassatie aan dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor ongerechtvaardigde verrijking. Onder meer betoogt [eiseres], met een beroep op het arrest Nieuwburen/Romania, dat de verrijking van de verhuurder wordt gerechtvaardigd door de bankgarantie. Bovendien ontbreekt volgens [eiseres] een causaal verband tussen de verarming en de verrijking. De verarming van de boedel zou zijn ontstaan doordat de curator heeft nagelaten het creditsaldo van Bouwgros, waarmee de bank haar vordering had verrekend, bij de bank op te eisen.

Art. 6:212 lid 1 BW luidt:

Wanneer is een verrijking ongerechtvaardigd? Dat is het geval wanneer voor de verrijking een legitimatie, een redelijke oorzaak, ontbreekt. Daarvan is geen sprake ingeval de verrijking zijn rechtvaardiging vindt in een rechtshandeling of een wettelijke bepaling.13

In een tweepartijenrelatie zal een verrijking die heeft plaatsgevonden op basis van een contract niet snel als ongerechtvaardigd worden aangemerkt.14 Het ligt anders wanneer de verarmde een derde is. In dit verband is van belang HR 28 oktober 2011 (Ponzi-scheme),15 waarop ook het hof zich in de onderhavige procedure heeft gebaseerd. Het betreft de zaak van de curator in het faillissement van X, die een piramidespel had opgezet. De curator had zijn pijlen gericht op Y, een vroege inlegger die aanzienlijk van de activiteiten van X had geprofiteerd. Het hof had aangenomen dat de verrijking van Y werd gerechtvaardigd door de rechtsgeldige overeenkomsten die zij met X had gesloten. Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen, waarbij echter het volgende voorop werd gesteld (rov. 3.7.2):

Wanneer is sprake van een verrijking ten koste van een ander? Volgens de parlementaire geschiedenis moet er “een zeker verband” tussen de verrijking en de verarming bestaan.16 Aangenomen kan worden dat tegenover de verrijking van de één de verarming van de ander moet staan.17 Niet vereist is dat de verrijkte of de verarmde de verrijking moet hebben veroorzaakt.18 Van ongerechtvaardigde verrijking kan ook sprake zijn indien de verrijking heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een derde.19 Ook gevallen van indirecte verrijking kunnen onder de werking van art. 6:212 BW vallen.20

In verband met de eis dat er voldoende verband moet bestaan tussen de verrijking en de verarming is nog van belang dat het Nederlandse recht niet een zogenoemde subsidiariteitseis kent. Dat wil zeggen dat een verrijkingsactie niet reeds uitgesloten is indien geen andere vordering – jegens de verrijkte dan wel jegens een andere partij – mogelijk is.21

In het licht van het voorgaande, is ongerechtvaardigde verrijking van [eiseres] niet reeds uitgesloten omdat de verrijking is gebaseerd op de bankgarantie. De bankgarantie is weliswaar op zichzelf rechtsgeldig, maar dat staat aan ongerechtvaardigde verrijking van [eiseres] ten opzichte van de boedel niet in de weg.

Het oordeel van het hof houdt in de kern in dat [eiseres] krachtens een met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel. Terecht heeft het hof (anders dan de rechtbank) in zijn beoordeling betrokken tot welk gevolg de uitbetaling onder de bankgarantie heeft geleid, namelijk – via de contragarantie – tot een belasting van de faillissementsboedel van Bouwgros.22 Gelet daarop meen ik, overeenkomstig het oordeel van het hof, dat voor het behouden door [eiseres] van het van de bank ontvangen bedrag geen redelijke oorzaak aanwezig is en het ongedaan maken van de verrijking van [eiseres] redelijk is. Dat [eiseres] geen partij is bij de contragarantie doet daar gelet op het voorgaande niet aan af. Dat geldt evenmin voor het feit dat (zoals [eiseres] heeft aangevoerd, zie onderdeel 2) een bankgarantie een naar maatschappelijke opvattingen normale rechtshandeling is. Ik teken nog aan dat algemeen bekend is dat aan bankgaranties contragaranties zijn gekoppeld.23

Het betoog van [eiseres] dat een causaal verband tussen de verrijking en de verarming ontbreekt, is met name gebaseerd op het obiter dictum in rov. 3.3.4 van het Nieuwburen/Romania-arrest:

Op deze vraagstukken ga ik niet uitgebreider in, omdat de kwestie voor de onderhavige zaak niet van doorslaggevend belang is. Ook wanneer de interpretatie van [eiseres] juist zou zijn (dus: de bank had niet mogen verrekenen, de curator heeft een aanspraak op de bank) kan mijns inziens standhouden het oordeel van het hof dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Anders gezegd: het – mogelijke – feit dat de bank niet had mogen verrekenen en de curator het betreffende bedrag van de bank kan terugvorderen, brengt nog niet mee dat, nu de bank feitelijk wel heeft verrekend, de curator [eiseres] niet zou kunnen aanspreken op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De – mogelijk bestaande – aanspraak van de curator op de bank, staat aan een voldoende verband tussen de verrijking en de verarming niet in de weg.26 Van belang hierbij is dat de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking geen subsidiair karakter heeft. Ik verwijs naar het voorgaande onder 4.20.

Ik merk op dat de door het hof bereikte uitkomst, waarin de curator de verhuurder op grond van ongerechtvaardigde verrijking kan aanspreken, in overeenstemming is met het onder 4.14 geformuleerde uitgangspunt dat de faillissementsboedel niet direct of indirect mag worden benadeeld.

Door welke van de betrokken andere partijen (de verhuurder, de bank) het “nadeel” uiteindelijk moet worden gedragen, is een vraag die in deze procedure niet aan de orde is. Toch zeg ik er iets over. Ervan uitgaande dat uit het Nieuwburen/Romania-arrest volgt dat de bank ten onrechte heeft verrekend, zou ik niet willen uitsluiten dat [eiseres] op de bank een aanspraak heeft.

Ik merk tot slot van dit onderdeel op dat uit het voorgaande volgt dat de besproken arresten van de Hoge Raad naar mijn mening niet onverenigbaar zijn. Het obiter dictum in het Nieuwburen/Romania-arrest behoeft niet tot de conclusie te leiden dat de uitkomst in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme – achteraf bezien – anders had moeten zijn. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Nieuwburen/Romania weliswaar dat de garant geen regres kan nemen op de boedel, maar dat sluit een vordering van de curator op de verhuurder (zoals aan de orde in de zaken Aukema/Uni-Invest en TEP/Curatoren Autodrôme) niet uit.

Zowel onderdeel 1 als onderdeel 2 stuit op het voorgaande af.

Het cassatiemiddel in het incidentele appel bestaat uit vijf onderdelen.

Ik meen dat de klacht van onderdeel 1 dient te slagen. De curator heeft gesteld dat [eiseres] haar recht om onder de garantie te trekken voor de huurpenningen vanaf de datum van faillietverklaring tot 16 september 2009 en voor opleverschade heeft prijsgegeven en daarvan afstand heeft gedaan. De curator heeft deze stelling gebaseerd op de volgende passage uit de brief van [eiseres] van 28 augustus 2009:27

Onderdeel 4, dat bestaat uit de subonderdelen 4a en 4b, richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.11. In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was onder meer de kosten voor het verwijderen van de magazijnstellingen onder de bankgarantie te claimen.30 In rov. 3.11 heeft het hof geoordeeld dat de curator recht heeft op schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen, waarbij het hof de schade heeft vastgesteld op de liquidatiewaarde van € 85.000,--.

Onderdeel 4a klaagt als volgt. Met deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, ook indien de curator als vergoeding voor de magazijnstellingen slechts de liquidatiewaarde ontvangt, niettemin de verwijderingskosten voor zijn rekening komen. Aldus is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. De liquidatiewaarde van de magazijnstellingen is een waarde “ex works”, hetgeen impliceert dat de koper de kosten van verwijdering dient te dragen. Zouden de magazijnstellingen “fob” geleverd worden dan zou het bedrag van de verwijderingskosten natuurlijk in meerdering komen op de koopprijs. Bij haar vordering van de opruimingskosten ter zake van de stellingen is [eiseres] er vanuit gegaan dat de curator geen aanspraak had op vergoeding van de waarde van de magazijnstellingen. Door [eiseres] is nooit gesteld dat, indien zij slechts de liquidatiewaarde ter zake van de magazijnstellingen verschuldigd zou zijn, zij niettemin aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de verwijderingskosten. Dat de verkoop tegen liquidatiewaarde een verkoop ex works zou zijn volgt uit het taxatierapport waarin de waarde bij gelijkblijvende locatie wordt afgezet tegen de liquidatiewaarde. Dit heeft [eiseres] ook onder ogen gezien in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 4.37 waar zij stelt:

Ik vat onderdeel 4a zo op dat het (mede) klaagt dat de combinatie van (de uitkomsten van) ’s hofs oordelen in rov. 3.9 en rov. 3.11 onbegrijpelijk is, mede gelet op hetgeen partijen inzake de magazijnstellingen voor ogen heeft gestaan. Deze klacht slaagt mijns inziens. Het hof heeft in rov. 3.11 geoordeeld dat de curator recht heeft op schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen, waarbij het hof de schade heeft vastgesteld op de liquidatiewaarde van € 85.000,--. Het hof heeft óók, in rov. 3.9, geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was voor het verwijderen van de magazijnstellingen voor een bedrag van € 93.148,44 onder de bankgarantie te claimen. Het oordeel van het hof met betrekking tot de magazijnstellingen komt er dus op neer dat de curator recht heeft op € 85.000,-- schadevergoeding, terwijl tegelijkertijd [eiseres] € 93.148,44 in rekening heeft mogen brengen inzake het demonteren van de stellingen. Ik meen dat deze oordelen, in samenhang bezien, onvoldoende begrijpelijk zijn. Ik neem hierbij in aanmerking dat geen van partijen met deze uitkomst rekening lijkt te hebben gehouden. Ik wijs – ter illustratie – op de hiervoor geciteerde passage uit de conclusie van antwoord van [eiseres] in eerste aanleg.

Onderdeel 4b bevat de volgende – subsidiaire – klacht. Ter zake van het verwijderen van onkruid en de magazijnstellingen heeft [eiseres] een bedrag gevorderd van € 96.718,44 inclusief BTW. Het betrof € 3.570,-- voor verwijderen onkruid en € 93.148,44 voor verwijderen magazijnstellingen. De curator heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de BTW geen schade is en dat de BTW dus van de vordering moet worden afgetrokken. [eiseres] heeft daarop verklaard dat het juist is dat de BTW inzake eventuele facturen door [eiseres] kan worden verrekend. De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 april 2014 geen oordeel over de hoogte van deze vordering gegeven. Als gevolg van het slagen van de grieven van de curator tegen dit vonnis diende het hof deze vordering alsnog te beoordelen en daarbij acht te slaan op hetgeen partijen ter zake in eerste aanleg hadden aangevoerd. Door niettemin te oordelen dat [eiseres] gerechtigd was het bedrag van € 96.718,44, derhalve inclusief BTW, onder de bankgarantie te claimen heeft het hof de artikelen 24 en 149 Rv geschonden, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Uit het procesdossier blijkt dat het bedrag van € 96.718,44 inclusief BTW is. Gelet op de door het onderdeel genoemde stellingen van partijen is het oordeel van het hof dat [eiseres] dit bedrag, dus inclusief BTW, onder de bankgarantie mocht claimen, onbegrijpelijk. Onderdeel 4b is in zoverre gegrond.

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.11, waarin het hof onder meer overwoog als volgt:

In het door de curator overgelegde taxatierapport zijn bedragen van € 200.000,-- en € 85.000,-- genoemd. Het gaat om respectievelijk de waarde bij onderhandse verkoop en de liquidatiewaarde, steeds exclusief BTW. De curator heeft echter inzake de magazijnstellingen bedragen gevorderd van primair € 238.000, en subsidiair € 101.150,--. Duidelijk is dat het hierbij gaat om de waardes inclusief BTW. Het hof heeft een bedrag van € 85.000,-- toewijsbaar geoordeeld, waarbij het hof zich kennelijk heeft gebaseerd op het taxatierapport. Het hof heeft wel toegelicht waarom het is uitgegaan van de – subsidiair gevorderde – liquidatiewaarde, maar niet waarom het gevorderde bedrag van € 101.150,-- (inclusief BTW) niet toewijsbaar was. Het hof heeft zijn oordeel aldus niet toereikend gemotiveerd. Onderdeel 5 is in zoverre gegrond.