Uitspraken

(ii) Op 1 mei 2000 hebben Globalocity en Numico een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst 2000) gesloten met als onderwerp "Numico Internet/web site project volgens ontwerp en fasering in bijlage 1", waarin onder meer is bepaald:

''Partijen zijn het volgende overeengekomen:

Numico spreekt de intentie uit het internet/web site project geheel te laten ontwerpen en ontwikkelen door Globalocity. Het project bestaat uit drie fasen (fase 1, en de ondeelbare fasen 2 en 3), met de tijdsplanning en kosten zoals weergegeven in bijlage 1 van deze overeenkomst.

(...)

De kosten per fase worden door Numico betaald (vooraf) op basis van maandelijks te ontvangen rekeningen zoals weergegeven in bijlage 2 (...)

(...)

Numico verkrijgt om niet de ontwikkellicentie gedurende een periode van 1 jaar gerekend vanaf tijdstip eindopleveringfase 3. In de volgende jaren betaalt Numico per jaar aan licentiekosten 5% van de totale ontwikkelingskosten.

(...)

Startdatum project I mei. Zie bijlage 1.

(...)

• De ontwikkeling, bouw en hosting van de Numico VMS websites vallen buiten deze overeenkomst en worden separaat besproken. (...)"

(iii) Op 30 juli 2002 sloten Globalocity en Numico een tweede overeenkomst (hierna: de Overeenkomst 2002), waarin onder andere is bepaald:

"1. INLEIDING

In de SteeringCommittee Meeting zijn (...) voor het Numico Internet project nadere afspraken gemaakt tussen Numico N.V. en Globalocity B.V. inzake het contract voor Onderhoud, Beheer en Support enerzijds en Licentierechten anderzijds. Overeengekomen is dat eerdere afspraken onverminderd van kracht blijven voor alle verleden, huidige en toekomstige projecten van NUMICO tenzij deze overeenkomst anders aangeeft. Er wordt een onderverdeling gemaakt in drie tijdsperioden. Deze tijdsperiode worden gehanteerd ervan uitgaande dat in januari 2003 de definitieve CMS versie wordt opgeleverd en de initiële ontwikkeling zijn einde vindt. Vanaf dat moment is er een verandering in kostenopbouw van Globalocity voorzien.

2. PERIODE VAN 1AUGUSTUS 2002 TOT 1 JANUARI 2003

Onderhoud & Beheer

o Basis: een vast team (...)dat nodig is om een minimale dienstverlening (kennis en omgevingsbehoud) te garanderen (...).

o Een vast bedrag van 14.964,- euro per maand.

(...)

Support

o Basis: een helpdesk medewerker (....)

o 4.436,- euro per maand (...)

Licentie

o Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B. V. (zie contract 1 mei 2000)

o Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.

3. PERIODE VAN 1 JANUARI 2003 TOT 1 JANUARI 2004

Onderhoud & Beheer

o Basis: (...)

o Een vast bedrag van 11.223,- euro per maand.

(...)

Support

o Basis: een helpdesk medewerker (...)

o Kosten 3.548,- euro per maand (...)

o Kosten voor 24/7 calamiteiten support 5.034,- euro per maand.

Licentie

o Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B. V. (zie contract 1 mei 2000). Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.

4. PERIODE VANAF 1 JANUARI 2004

o Idem als onder 3

o Alle kosten worden jaarlijks gecorrigeerd voor prijscompensatie (...)

o Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B. V. (zie contract 1 mei 2000). Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.

(...) Het contract gaat in per 1 augustus 2002."

(iv) Vanaf september 2004 hebben partijen op initiatief van Numico onderhandeld over een raamovereenkomst die in de plaats zou komen van de Overeenkomst 2000 en de Overeenkomst 2002. In de tussen partijen gewisselde concepten van deze raamovereenkomst was niet voorzien in een door Numico jaarlijks te betalen licentievergoeding.

"Factuur voor de 5% licentiekosten van het Numico Project tot en met oktober 2004 overeengekomen volgens contract getekend d.d. 1 mei 2000 volgens punt 9.

Gaarne te voldoen netto binnen 14 dagen op rekeningnummer (...)

onder vermelding van het factuurnummer.

Factuurnr [001]

(vi) Op 13 december 2004 hebben partijen naar aanleiding van de onder 3.1.6 genoemde factuur een bespreking gehouden. Partijen verschillen van mening over wat toen is besproken c.q. afgesproken. Na afloop van deze bespreking heeft Globalocity een nieuwe factuurmet nummer [002] voor de licentiekosten over de periode vanaf april 2002 tot en met oktober 2004 verstuurd voor een bedrag van € 110.000,= exclusief btw (€130.900,= inclusief btw). Op 25 januari 2005 heeft Danone € 130.900,= aan Globalocity betaald.

(vii) Op 18 augustus 2009 heeft Danone zowel de Overeenkomst 2000 als de Overeenkomst 2002 opgezegd met ingang van 1 december 2009.

(viii) Op 24 september 2009 heeft Globalocity een eindafrekening met factuurnummer [003] voor de licentiekosten over de periode mei 2000 tot en met november 2009 voor het bedrag van € 1.595.625,13 exclusief btw aan Danone gestuurd. Deze factuur stoelt op een berekening van de licentievergoeding, die door een registeraccountant [betrokkene 2] in opdracht van Globalocity is uitgevoerd. Deze heeft ter vaststelling van de ‘cumulatieve ontwikkelingskosten’ alle facturen van Globalocity aan Numico/Danone vanaf 30 maart 2000 t/m 3 augustus 2009 inzake ontwikkelingskosten in aanmerking genomen. Volgens deze berekening resteert na verrekening van het eerder door Danone betaalde bedrag van € 110.000,= (exclusief btw) ter betaling nog een bedrag van € 1.767.893,90 (inclusief btw, exclusief rente). De factuur nr. [003] is door Danone onbetaald gelaten, ook na een sommatie daartoe.

Danone stelt principaal en Globalocity incidenteel hoger beroep in tegen de vonnissen van de rechtbank bij het gerechtshof Amsterdam. Weer wordt ter discussie gesteld de berekening van de 5%-licentievergoeding, die per jaar verschuldigd is vanaf één jaar na de eindoplevering van fase 3 van het ontwerpen en ontwikkelen van het internet/web site-project (1 september 2001). Eén van de discussiepunten is opnieuw de bij de berekening aan te houden grondslag: moet per jaar worden uitgegaan van de ontwikkelingskosten die in de drie fasen van het ontwerpen en ontwikkelen van het internet/web site-project zijn gemaakt en neerkomen op een bedrag van fl. 3.605.000,= of € 1.635.877,68 (standpunt Danone; zie bijvoorbeeld haar memorie van grieven sub 2.4) of van alle ontwikkelingskosten die Globalocity heeft gefactureerd, beginnend met de factuur van 30 maart 2000 en eindigend met de factuur van 3 augustus 2009 (standpunt Globalocity; zie bijvoorbeeld haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, sub 14.1 e.v. en met name 14.7). Voor haar standpunt beroept Danone zich, evenals in eerste aanleg, op de opzet van de – hierboven in 1.1 sub (v) vermelde – factuur nr. [001] van 1 november 2004 en Globalocity’s ‘Rekenmodel Onderhoud en Beheer’ d.d. 24 oktober 2001 (zie haar memorie van grieven sub 4.31 t/m 4.35). Bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel legt Danone ter nadere ondersteuning van haar standpunt als productie over Bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000. Deze bijlage bevat een schema van de maandelijks te versturen facturen inzake de ontwikkelingskosten gedurende de drie fasen van het ontwerpen en ontwikkelen van het internet/web site-project. In 2.17 van de memorie van antwoord in incidenteel appèl wordt onder meer opgemerkt: “Volgens Danone zijn de bedragen van deze maandfacturen, voor een totaalbedrag van f 3.605.000,-, “alle kosten (het totaal van alle facturen) die voortkomen uit het ontwikkelcontract”.

Globalocity bestrijdt in 2.1 e.v. van haar Akte uitlating producties dat Bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 de grondslag voor de licentievergoeding vormt en beroept zich ter staving van haar standpunt opnieuw onder meer op de verklaring van het bestuurslid van Numico in 2000 en 2002, [betrokkene 3] (Akte uitlating producties, sub 2.1 e.v.). Uit de pleitaantekeningen in appel van de raadsman van Globalocity blijkt niet dat Globalocity tijdens pleidooi de door Danone aan Bijlage 2 bij de overeenkomst 2000 gegeven betekenis, verder ter discussie heeft gesteld. In 7.10 van de Pleitaantekeningen in appel van de raadsman van Globalocity wordt verwezen naar het bewijsaanbod dat in hoofdstuk 37 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel cassatieberoep is gedaan. Dit bewijsaanbod ten aanzien van de door Globalocity voorgestane uitleg van de verschuldigde licentievergoeding omvat mede het aanbod om getuigen te horen onder wie [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .

In zijn arrest d.d. 1 april 2014 houdt het hof het standpunt, dat Danone met betrekking tot het hiervoor in 1.5 vermelde strijdpunt inneemt, voor juist. De gronden voor dit oordeel zijn te vinden in de rov. 3.11, 3.12 en 3.13.

Het hof oordeelt in rov. 3.12 dat voor Danone’s standpunt steun is te vinden in de Overeenkomst 2000. De bepaling in die overeenkomst dat Numico na één jaar na de eindoplevering van fase 3 in de volgende jaren per jaar aan licentiekosten 5% van de totale ontwikkelingskosten zou betalen, impliceert dat die kosten op dat moment bekend zouden zijn en direct gerelateerd waren aan (de direct gemaakte ontwikkelingskosten ten tijde van) de eindoplevering van fase 3. Volgens het hof biedt Bijlage 2 bij Overeenkomst 2000 steun aan de stelling dat onder het begrip ‘de totale ontwikkelingskosten’ het in die bijlage voor het gehele project gebudgetteerde bedrag van fl. 3.605.000,- is te verstaan. Het betoog van Globalocity dat van een fixatie van het bedrag van die kosten in Bijlage 2 bij Overeenkomst 2000 geen sprake is, overtuigt naar het oordeel van het hof niet. Dat licht het hof toe aan de hand van een weerlegging van een aantal stellingen van Globalocity ten betoge dat van die fixatie in Bijlage 2 geen sprake is.

In rov. 3.12 zet het hof uiteen dat en waarom ook de factuur [001] van 1 november 2004, de eerste factuur die Globalocity inzake de licentievergoeding verzond, op de juistheid van het standpunt van Danone wijst. In die factuur wordt als grondslag voor de jaarlijks verschuldigde vergoeding het bedrag van € 1.635.877,68 aangehouden, zijnde het in euro’s omgerekende bedrag van fl. 3.605,000,=. In de factuur nr. [003] van 24 september 2009 wordt een andere berekeningswijze gevolgd. Anders dan van haar had mogen worden verwacht heeft Globalocity geen bevredigende verklaring gegeven voor haar visie dat zij in 2004 ten onrechte als grondslag voor de berekening van de licentievergoeding het bedrag van € 1.635.877,68 heeft aangehouden.

In rov. 3.13 oordeelt het hof dat het gegeven dat in de Overeenkomst 2002 in verband met de jaarlijkse licentievergoeding gesproken wordt van 5% van ‘de cumulatieve ontwikkelingskosten’ van ‘software ontwikkelingen’, onvoldoende is om te concluderen dat partijen toen een afwijkende afspraak hebben gemaakt. Dit onderbouwt het hof onder meer met een verwijzing naar een brief van 13 oktober 2009 van de advocaat van Globalocity, waarin Overeenkomst 2002 wordt omschreven als een overeenkomst waarin de verschuldigdheid van de licentievergoeding van 5% ‘nogmaals’ is ‘bevestigd’, en naar de vermelding in de Overeenkomst 2002 dat ‘eerdere afspraken onverminderd van kracht blijven’.

Aan de verklaring van [betrokkene 3] valt, zo oordeelt het hof verder in rov. 3.13, ook niet voldoende steun te ontlenen voor de juistheid van de door Globalocity voorgestane uitleg van de Overeenkomst 2000 en Overeenkomst 2002. Die verklaring wijst er niet op dat onder ontwikkelingskosten alle facturen zijn te begrijpen die na de oplevering van het in de Overeenkomst 2000 bedoelde project door Globalocity zijn verzonden, met uitzondering van de op onderhoud en beheer betrekking hebbende facturen.

Aan het slot van rov. 3.13 overweegt het hof: “Nu Globalocity geen bewijs heeft aangeboden van voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de overeenkomsten 2000 en 2002 voor zover het de licentiekosten betreft, gaat het hof aan die uitleg als onvoldoende gesubstantieerd voorbij.”