Uitspraken

“2.5 Grief 3.1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.17) dat GS Media met de openbaarmaking op haar website op 27 oktober 2011 van een uitsnede van één van de foto’s inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Sanoma.

Volgens Sanoma c.s. gaat het niet om één maar twee, alternerend getoonde uitsnedes van de foto’s. De eerste is een deel van een foto van [verweerster 3] in badkleding de andere is volgens Sanoma c.s. een vergelijkbaar deel van een foto, maar dan zonder badkleding. GS Media erkent dat de foto mèt badkleding een uitsnede is van één van de foto’s, maar betwist dat ten aanzien van de andere foto.

Indien Sanoma c.s. de tweede foto alsnog in het debat hadden willen betrekken hadden zij, gelet op vaststelling van de rechtbank en het standpunt van GS Media, dienen te bewijzen dat dit inderdaad een uitsnede van één van de foto’s is. Dat bewijs hebben zij aangeboden noch geleverd, zodat het hof alleen als vaststaand kan aannemen dat op GeenStijl een uitsnede van één van de foto’s met badkleding- (hierna: de uitsnede) is getoond.

Volgens GS Media is de uitsnede een dermate klein en onherkenbaar deel van één van de foto’s, dat deze op zichzelf niet voldoet aan de auteursrechtelijke definitie van een werk, zodat evenmin kan worden gesproken van de openbaarmaking daarvan.

Sanoma c.s. voeren daar tegen aan dat ook uit de uitsnede blijkt van originele en subjectieve keuzes van [betrokkene 1] zoals compositie, kleur, afstand tot [verweerster 3], hoek, belichting en positionering.

(…)

Onderdeel I.1 bevat geen uitgewerkte klacht, onderdeel I.2 eerst de rechtsklacht dat rov. 2.5.3-2.5.4 niet juist zijn, omdat alleen is onderzocht of aan de citaatrechteisen is voldaan. Het hof had eerst moeten onderzoeken of de uitsnede zelf een werk is en of sprake is van relevant verveelvoudigings- of openbaarmakingshandelingen, zeker nu GS Media het tegendeel heeft betoogd (MvG 125-128, 183, pleitnota GS Media hb 45, cva 33), zodat het oordeel onbegrijpelijk is, ook door deze essentiële stellingen te passeren, aldus de motiveringsklacht uit onderdeel I.2 – en in feite herhaald in onderdeel I.3, met de klacht: voor zover dit niet is miskend, is dat onvoldoende kenbaar gemotiveerd – althans is niet voldoende kenbaar vastgesteld dat aan de werktoets en auteursrechtelijke openbaarmaking of verveelvoudiging is voldaan. Met het passeren van deze stellingen is volgens onderdeel I.2 bovendien ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het daarmee samenhangende bewijsaanbod gepasseerd (pleitnota GS Media hb 45).

Onderdeel I.4 richt zich tegen het teaser-oordeel met de klacht dat voor het auteursrecht-inbreukoordeel niet het doel van het gebruik van de foto-uitsnede relevant is, maar de vraag of de uitsnede zelf als auteursrechtelijk werk kan gelden, of zoals de rechtsklacht precies luidt: (veeleer) is de vraag of de foto-uitsnede op zich de oorspronkelijkheid van het (volledige) werk in zich draagt, hetgeen niet/althans niet voldoende kenbaar is getoetst.

De motiveringsklacht van onderdeel I.5 komt erop neer dat het hof in rov. 2.5.1 en 2.6.3 uitsnedes uit de verkeerde foto heeft beoordeeld, namelijk (alleen) die met roze badpak: GS Media hebben aangevoerd dat de foto met het roze badpak gebruikt op GeenStijl (prod. 36 Sanoma eerste pagina) juist geen uitsnede is uit de foto op p. 92 van de Playboy-reportage, mede omdat GS Media helemaal niet over die pagina beschikte (de lek hield één pagina eerder op). Nu hierop niet is gerespondeerd door Sanoma c.s. is onbegrijpelijk dat het hof respectievelijk overweegt “dat GS Media erkent dat de foto met badkleding een uitsnede is van de foto”, “dat op GeenStijl een uitsnede van de foto’s met badkleding (hierna: de uitsnede) is getoond” (rov. 2.5.1) en “haar in badkleding gehulde buik” is getoond (rov. 2.6.3).

verkeerde foto beoordeeld?

werkdrempel en citaatrecht

zo leert art. 1 Aw. Onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst kunnen ook foto’s vallen (art. 10 lid 1 onder 9º Aw). Het Nederlandse auteursrecht is inmiddels op een aantal belangrijke aspecten Europees geharmoniseerd door de Auteursrechtrichtlijn. De richtlijn hanteert corresponderende begrippen “reproductierecht” (art. 2) “mededeling aan het publiek” (art. 3) en “distributierecht” (art. 4) met “beperkingen en restricties” in art. 5. Art. 5 lid 3 sub d Auteursrechtrichtlijn geeft het citaatrecht weer:

“het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschied en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd.”

Dit verschilt niet wezenlijk van art. 15a Aw12:

“1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk (…) wordt niet beschouwd het citeren uit een werk in een aankondiging, beoordeling polimiek of wetenschappelijke verhandeling of voor een uiting met een vergelijkbaar doel mits:

1º. het werk waaruit geciteerd wordt rechtmatig openbaar gemaakt is;

2º. het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd;

3º. artikel 2513 in acht wordt genomen; en

4º. voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.

(…)”

Wel zie ik dat de richtlijn citeren in die zin ruimer trekt, dat het moet gaan om een werk “of ander materiaal” dat rechtmatig is geopenbaard.

“(…)
(a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om “een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk” (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)).
(…)

(f) De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659).
Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.15”

verwerping principaal onderdeel I

principaal onderdeel II: botsing auteursrecht en informatievrijheid

communicatievrijheid tegenover bescherming auteursrecht

“6.2. Artikel 10 EVRM luidt:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. [...] 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

“34. La Cour rappelle que l’article 10 de la Convention a vocation à s’appliquer à la communication au moyen de l’Internet (voir, notamment, Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (nos 1 et 2), nos 3002/03 et 23676/03, CEDH 2009, et Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, no 33014/05, CEDH 2011 (extraits)), quel que soit le type de message qu’il s’agit de véhiculer (voir, par exemple, mutatis mutandis, Groppera Radio AG et autres c. Suisse, 28 mars 1990, § 55, série A no 173), et même lorsque l’objectif poursuivi est de nature lucrative (voir par exemple, mutatis mutandis, Autronic AG c. Suisse, 22 mai 1990, § 47, série A no 178 et Casado Coca c. Espagne, 24 février 1994, § 35, série A no 285‑A). Elle rappelle aussi que la liberté d’expression comprend la publication de photographies (voir, notamment, Von Hannover c. Allemagne (no 2) [GC], nos 40660/08 et 60641/08, § 103, CEDH 2012). Elle en déduit que la publication des photographies litigieuses sur un site Internet dédié à la mode et proposant au public des images de défilés à la consultation libre ou payante et à la vente relève de l’exercice du droit à la liberté d’expression, et que la condamnation des requérants pour ces faits s’analyse en une ingérence dans celui-ci.

35. Pareille ingérence enfreint l’article 10, sauf si, « prévue par la loi », elle poursuivait un ou plusieurs buts légitimes au regard du paragraphe 2 et était « nécessaire, dans une société démocratique », pour le ou les atteindre.

36. La Cour constate que les requérants ont été condamnés pour contrefaçon par diffusion ou représentation d’œuvre de l’esprit au mépris des droits de l’auteur, sur le fondement des articles L. 335-2 et L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle tels qu’interprétés par les juridictions internes. Elle en déduit que l’ingérence était prévue par la loi. Elle estime en outre qu’elle poursuivait l’un des buts légitimes énumérés par le second paragraphe de l’article 10 de la Convention - la protection des droits d’autrui - dès lors qu’elle visait à préserver les droits d’auteur des maisons de mode dont les créations étaient l’objet des photographies litigieuses.

37. Il reste à déterminer si l’ingérence était « nécessaire, dans une société démocratique ».

38. Les principes fondamentaux concernant cette question sont bien établis dans la jurisprudence de la Cour ; ils ont été résumés comme il suit (voir, parmi d’autres, Jersild c. Danemark, 23 septembre 1994, § 31, série A no 298, Hertel c. Suisse, arrêt du 25 août 1998, § 46, Recueil des arrêts et décisions 1998-VI, Steel et Morris c. Royaume-Uni, no 68416/01, § 87, CEDH 2005-II et Guja c. Moldova [GC], no 14277/04, § 69, CEDH 2008) :

i. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante.

ii. L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2, implique un « besoin social impérieux ». Les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais elle se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le point de savoir si une « restriction » se concilie avec la liberté d’expression que protège l’article 10.

iii. La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Il ne s’ensuit pas qu’elle doive se borner à rechercher si l’Etat défendeur a usé de ce pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable : il lui faut considérer l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants ». Ce faisant, la Cour doit se convaincre que les autorités nationales ont appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et ce, de surcroît, en se fondant sur une appréciation acceptable des faits pertinents.

39. L’étendue de la marge d’appréciation dont disposent les Etats contractants en la matière varie en fonction de plusieurs éléments, parmi lesquels le type de « discours » ou d’information en cause revêt une importance particulière. Ainsi, si l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression en matière politique par exemple, les Etats contractants disposent d’une large marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans le domaine commercial (Mouvement raëlien c. Suisse [GC], no 16354/06, § 61), étant entendu que l’ampleur de celle-ci doit être relativisée lorsqu’est en jeu non l’expression strictement « commerciale » de tel individu mais sa participation à un débat touchant à l’intérêt général (Hertel c. Suisse, 25 août 1998, § 47, Recueil des arrêts et décisions 1998‑VI).

En l’espèce, les photographies litigieuses ont été publiées sur un site Internet appartenant à une société gérée par les deux premiers requérants, dans le but notamment de les vendre ou d’y donner accès contre rémunération. La démarche des requérants était donc avant tout commerciale. De plus, si l’on ne peut nier l’attrait du public pour la mode en général et les défilés de haute couture en particulier, on ne saurait dire que les requérants ont pris part à un débat d’intérêt général alors qu’ils se sont bornés à rendre des photographies de défilés de mode accessibles au public.

40. La Cour rappelle ensuite qu’elle a jugé sur le terrain de l’article 11 de la Convention que, lorsque le but poursuivi est celui de la « protection des droits et libertés d’autrui » et que ces « droits et libertés » figurent eux-mêmes parmi ceux garantis par la Convention ou ses Protocoles, il faut admettre que la nécessité de les protéger puisse conduire les Etats à restreindre d’autres droits ou libertés également consacrés par la Convention. La mise en balance des intérêts éventuellement contradictoires des uns et des autres est alors difficile à faire, et les Etats contractants doivent disposer à cet égard d’une marge d’appréciation importante (Chassagnou et autres c. France [GC], nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 113, CEDH 1999‑III). Ces considérations valent aussi dans le contexte de l’article 10 de la Convention, lorsque le but poursuivi par l’ingérence est la « protection » « des droits d’autrui » au sens de cette disposition (voir MGN Limited c. Royaume-Uni, no 39401/04, § 142, 18 janvier 2011).

Or, comme indiqué précédemment, l’ingérence dans le droit à la liberté d’expression des requérants visait à la protection des droits d’auteur des créateurs de mode. Dès lors que l’article 1 du Protocole no 1 s’applique à la propriété intellectuelle, (Anheuser-Busch Inc. c. Portugal [GC], no 73049/01, § 72, CEDH 2007‑I), elle visait ainsi à la protection de droits garantis par la Convention ou ses Protocoles.

41. Ces deux éléments cumulés conduisent la Cour à considérer que les autorités internes disposaient en l’espèce d’une marge d’appréciation particulièrement importante.

42. Elle prend note du fait que les requérants considèrent que leur condamnation pour contrefaçon n’était pas « nécessaire » dès lors qu’ils avaient été invités aux défilés en question en leur qualité de photographes pour y prendre des photographies des créations de modes présentées en vue de leur diffusion, que la publication de photographies en-dehors du cadre de l’accréditation ne crée pas de risque supplémentaire de contrefaçon puisque les mêmes images sont concomitamment diffusées par les journaux accrédités et que, l’exclusivité n’étant plus de mise en pratique, le système de l’engagement de presse n’est plus véritablement suivi. Cela étant, elle constate que la cour d’appel de Paris a jugé que les requérants avaient, en connaissance de cause, diffusé les photographies litigeuses sans l’autorisation des titulaires des droits d’auteurs, qu’ils ne pouvaient se dégager de leur responsabilité en se prévalant du fait que le système de l’engagement de presse était inadapté ou mal respecté, et qu’ils s’étaient donc rendus coupables du délit de contrefaçon. Elle ne voit pas de raison de considérer que le juge interne a excédé sa marge d’appréciation en faisant par ces motifs prévaloir le droit au respect des biens des créateurs de mode sur le droit à la liberté d’expression des requérants.

43. Les requérants soutiennent en outre que les condamnations dont ils ont fait l’objet étaient à ce point sévère qu’elles étaient disproportionnées. Il est vrai que la nature et la gravité des sanctions infligées sont à prendre en compte lorsqu’il s’agit d’évaluer la proportionnalité d’une ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression (voir, parmi d’autres, Axel Springer AG c. Allemagne [GC], no 39954/08, § 95, 7 février 2012). Or les requérants ont été condamnés non seulement à des amendes pénales significatives (8 000 EUR pour chacun des deux premiers requérant ; 3 000 EUR pour le troisième) mais aussi au paiement de dommages-intérêts élevés (équivalant à 100 000 EUR pour les deux premiers requérants et 55 000 EUR pour le troisième). La Cour observe toutefois avec le Gouvernement que, si les requérants affirment avoir été « étranglés financièrement », ils ne produisent aucun élément relatif aux conséquences de ces condamnations sur leur situation financière. Elle relève en outre que le juge interne a fixé ces montants à l’issue d’une procédure contradictoire dont l’équité n’est pas en cause et a dûment motivé sa décision, précisant en particulier les circonstances qui, selon son appréciation, les justifiaient.

44. Dans ces circonstances et eu égard à la marge d’appréciation particulièrement importante dont disposaient les autorités internes, la nature et la gravité des sanctions infligées aux requérants ne sont pas telles que la Cour puisse conclure que l’ingérence litigieuse était disproportionnée par rapport au but poursuivi.

45. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 10 de la Convention.”

“61. The breadth of such a margin of appreciation varies depending on a number of factors, among which the type of speech at issue is of particular importance. Whilst there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech (see Ceylan v. Turkey [GC], no. 23556/94, § 34, ECHR 1999‑IV), a wider margin of appreciation is generally available to the Contracting States when regulating freedom of expression in relation to matters liable to offend intimate personal convictions within the sphere of morals or, especially, religion (see Murphy, cited above, § 67). Similarly, States have a broad margin of appreciation in the regulation of speech in commercial matters or advertising (see markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, 20 November 1989, § 33, Series A no. 165, and Casado Coca v. Spain, 24 February 1994, § 50, Series A no. 285‑A).”

“De grondrechten

61 De verwijzende rechter verwijst in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing naar de artikelen 17 en 47 van het Handvest, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van het eigendomsrecht, in het bijzonder van de intellectuele eigendom, en op het recht op een doeltreffend beroep. Aldus wenst de verwijzende rechter te vernemen of de uitlegging van de drie genoemde richtlijnen volgens welke de lidstaten niet gehouden zijn om ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht de verplichting op te leggen om in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken, geen schending inhoudt van het fundamentele eigendomsrecht en het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming.

62 Het fundamentele eigendomsrecht, waarvan de intellectuele-eigendomsrechten, zoals het auteursrecht, deel uitmaken (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Laderdisken, C‑479/04, Jurispr. blz. I‑8089, punt 65), en het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming vormen algemene beginselen van gemeenschapsrecht (zie in die zin respectievelijk arrest van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 en C‑155/04, Jurispr. blz. I‑6451, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 13 maart 2007, Unibet, C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(…)

68 Bij de omzetting van bovengenoemde richtlijnen moeten de lidstaten niettemin erop toezien dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren. Bij de tenuitvoerlegging van de maatregelen ter omzetting van deze richtlijnen moeten de autoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten vervolgens niet alleen hun nationale recht conform deze richtlijnen uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijnen die in conflict zou komen met deze grondrechten of de andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zoals het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest Lindqvist, reeds aangehaald, punt 87, en arrest van 26 juni 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a., C‑305/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).”

Auteursrechtelijke bescherming moet dus ook in de leer van het HvJEU onder omstandigheden die daar aanleiding toe geven worden afgewogen tegen de bescherming van andere grondrechten, zoals die van vrijheid van meningsuiting, waarbij de rechter op zoek moet naar “een juist evenwicht”.

de onderhavige zaak

incidenteel beroep: is linken naar illegale content hier een mededeling aan het publiek?

“2.4 Met grief 2 betoogt GS Media dat zij door het plaatsen van de hyperlinks op GeenStijl de foto’s niet heeft openbaar gemaakt.

De rechtbank heeft, na het geven van een definitie van het begrip openbaarmaking en een uiteenzetting met betrekking tot de criteria waarvan, ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), kan worden beoordeeld of in een voorkomend geval van openbaarmaking kan worden gesproken (te weten: interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk), onder meer het volgende overwogen.

Het plaatsen van een hyperlink die verwijst naar de locatie op internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst (rechtsoverweging 4.11). Als onbetwist staat vast dat de op Filefactory geplaatste bestanden niet door middel van zoekprogramma’s kunnen worden gevonden maar alleen toegankelijk zijn voor internetgebruikers indien zij het exacte URL-adres intoetsen (rechtsoverweging 4.10). Niet de plaatsing van de foto’s in een voor het publiek onvindbare file binnen Filefactory, maar de plaatsing van de hyperlink op GeenStijl heeft er voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de foto’s voordat deze door Sanoma werden gepubliceerd in Playboy (rechtsoverweging 4.11). De rechtbank is onder meer op grond van het voorgaande tot de conclusie gekomen dat GS Media inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [betrokkene 1] en het portretrecht en het recht op privacy van [verweerster 3].

Onderdeel 2.1 richt een rechts-/motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat geen mededeling aan het publiek (art. 3 Auteursrechtrichtlijn)/openbaarmaking (art. 12 Aw) plaatsvindt bij linken zoals gedaan door GS Media. Volgens de klacht is (ook) dit een openbaarmakingshandeling: plaatsing van een aanklikbare link op een website naar een bron/website met auteursrechtelijk beschermd materiaal waarvan vaststaat dat dit zonder toestemming van de rechthebbende aan een algemeen internetpubliek ter beschikking is gesteld, al dan niet in samenhang met de omstandigheid dat deze rechthebbende het auteursrechtelijk beschermde materiaal nog niet (voor de eerste maal) aan een publiek heeft openbaar gemaakt, althans dat deze rechthebbende het auteursrechtelijk beschermde materiaal alleen via een ander medium (papier) aan een beperkt publiek ter beschikking wenste te gaan stellen, wat ook geldt voor door Sanoma c.s. voorgenomen digitale publicatie ervan, onderworpen aan een toegangsbeperking.

In onderdeel 2.2 is ter toelichting op deze klacht verwezen naar het Svensson-arrest41 onder aanhaling van punten 14-32.

Onderdeel 2.3 vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 2.4.4 en 2.4.7 dat linken geen auteursrechtelijke openbaarmaking is, onjuist/onbegrijpelijk is: in Svensson is uitgemaakt dat door plaatsing op een website van aanklikbare links naar een website met beschermde werken die zonder toegangsbeperking zijn gepubliceerd, de gebruikers van eerstgenoemde website een directe toegang tot die werken wordt geboden, waarbij die plaatsing van aanklikbare links een mededeling aan het publiek is. Daarbij had het hof niet voorbij mogen gaan aan de feitelijke vaststellingen dat het GeenStijl-publiek de foto’s niet op eenvoudige wijze had kunnen vinden zonder die aanklikbare links en de aanklikbare links in hoge mate faciliterend zijn. Daarmee is volgens de klacht ook een nieuw publiek bereikt, nu vaststaat dat de website van GeenStijl zich richt tot een algemeen internetpubliek en Sanoma c.s. geen toestemming hebben gegeven voor mededeling van de foto’s aan een publiek, laat staan een algemeen internetpubliek, onder verwijzing naar punt 27 van Svensson.

Onderdeel 2.4 voert een rechtsklacht aan tegen het beslissende betekenis toekennen aan de vraag of de door een gebruiker zonder recht of titel op internet geplaatste bestanden “volmaakt privé” blijven. De juiste toets is of de bestanden die door of via de aanklikbare link beschikbaar worden gesteld (al dan niet) gericht zijn op een (nieuw) publiek, zijnde een publiek dat door de auteursrechthebbende niet in aanmerking werd genomen bij toestemmingverlening voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Nu feitelijk vast staat dat de fotoreportage ongeautoriseerd is (zonder oorspronkelijke toestemming van de rechthebbende op internet geplaatst), is in beginsel sprake is van een (nieuw) publiek.

Onderdeel 2.5 vervolgt met de motiveringsklacht dat als wel een juist criterium is toegepast, de aangevallen overwegingen onbegrijpelijk zijn, gelet op de vaststelling in rov. 2.4.2 dat de gelekte foto’s zonder toestemming van Sanoma op het internet zijn geplaatst, en in rov. 2.2.5, 2.2,9 en 2.2.10 dat GS Media op haar - voor een algemeen internetpubliek toegankelijke - website links aanbood naar foto’s uit die fotoreportage.

Onderdeel 2.6 klaagt dat het hof ten onrechte essentiële stellingen van Sanoma heeft gepasseerd waaruit blijkt dat er beperkingsmaatregelen in de zin van punt 31 van Svensson waren getroffen, die door gebruikers van GeenStijl omzeild konden worden door de interventie van GS Media, waardoor de gelekte foto’s beschikbaar zijn gesteld aan een ruimer publiek dan het publiek waarvoor de foto’s in de “digitale kluis” werden geplaatst; althans waardoor deze foto’s werden ontsloten aan een publiek dat deze foto’s zonder die interventie niet (op eenvoudige wijze) had kunnen vinden en dus voor die categorie onbereikbaar zou zijn gebleven. Ook heeft het hof stelplicht en bewijslast miskend doordat GS Media dient te stellen en bewijzen dat al openbaar gemaakt was, althans dat de foto’s toegankelijk of eenvoudig vindbaar waren voor het GeenStijl-publiek onafhankelijk van de interventie van de hyperlink, nu GS Media zich erop beroept dat al onafhankelijk van haar interventie openbaar was gemaakt. Althans is dit oordeel onbegrijpelijk tegen de achtergrond van deze (onbetwiste) stellingen dat:

a) filefactory een opslagdienst is die is ontwikkeld om te zorgen dat internetgebruikers bestanden in een besloten omgeving, een digitale kluis, kunnen opslaan;

b) toegang verschaffen door middel van een gepersonaliseerde sleutel, de accesslink, een exacte url, de enige manier is om de digitale kluis te openen en aldus toegang te krijgen tot het bestand;

c) het alleen mogelijk is voor derden (buiten de persoon die de bestanden op Filefactory heeft geplaatst) kennis te nemen van de bestanden wanneer derden kennis hebben van de specifieke url, de accesslink, van het te delen bestand. In het geval van Filefactory was die code “ce978bc:http://www.filefactory.com/file/ce978bc/nA/et_.zip.”;

d) het delen van de bestanden geschiedt door het bekendmaken van de accesslink die door Filefactory alleen aan de gebruiker van de digitale kluis en uploader van het bestand bekend wordt gemaakt;

e) de accesslink en het bestand niet geïndexeerd worden door zoekmachines;

f) er ook met andere zoekmethodes (zoals op de site van Filefactory zelf) niet gezocht kan worden naar de bestanden;

g) de dienst van Filefactory website vermeldt: “All files you upload to FileFactory are private by default. We do not share your links with anyone, nor do we provide an internal search engine, In addition all download pages are not able to be crawled by search engines.”;

h) de “tipgever” zijn e-mail aan GeenStijl begeleidde met de opmerking dat hij GeenStijl “de primeur” gunde;

i) gesteld noch gebleken is dat de accesslink, de specifieke url die leidde naar de fotoreportage op Filefactory behalve aan Geen Stijl, publiekelijk bekend was gemaakt;

j) de fotoreportage niet publiek toegankelijk was gemaakt voor de publicatie van de accesslink door GeenStijl;

k) uit niets blijkt dat het GeenStijlpubliek de foto’s zonder hulp en bijstand van GS Media op eenvoudige wijze had kunnen vinden;

l) het bewijs voor deze stellingen door middel van de beschreven (en gedocumenteerde) feitelijke werking van de betreffende “digitale kluis-dienst” van Filefactory zoals specifiek uiteengezet in de pleitnota van Sanoma c.s. in beroep (nrs. 24-29) is dan wel kon worden bewezen;

m) de naaktfoto’s van [verweerster 3] achter slot en grendel zaten en de sleutel tot de bestanden de acceslink was. Die sleutel heeft GeenStijl verspreid. Pas daarna was de fotoreportage toegankelijk voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van GeenStijl.

Onderdeel 2.7 besluit met de rechts/motiveringsklacht dat voor zover het hof wel de juiste openbaarmakingsmaatstaf heeft toegepast en terecht Sanoma c.s. hebben belast met het bewijs dat de inhoud van de bij Filefactory opgeslagen bestanden onvindbaar en onbereikbaar is voor het publiek, het oordeel van het hof in rov. 2.4.7 dat Sanoma c.s. deze stelling niet zouden hebben bewezen en geen specifiek bewijsaanbod hebben gedaan rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de stellingen weergegeven bij onderdeel 2.6 onder a-l.

mededeling aan het publiek

De HvJEU-rechtspraak construeerde aanvankelijk drie voorwaarden wil sprake zijn van mededeling aan het publiek: er moet een interventie zijn, waardoor (nieuw) publiek bereikt wordt met winstoogmerk.

“(…) Het voor deze gasten ten gehore brengen van een uitgezonden werk door middel van televisietoestellen is immers niet een eenvoudig technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. Integendeel is het hotel het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen. Zonder deze tussenkomst zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek in deze zone bevinden, in beginsel immers niet van het uitgezonden werk kunnen genieten.”

Zie ook punt 82 uit Del Corso47:

“In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, zijn klanten toegang verleent tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Anders zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42, en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, Jurispr. blz. I-9083, punt 195).”

ii) (nieuw) publiek

“85. Wat allereerst de ‘onbepaaldheid’ van het publiek betreft, is het van belang erop te wijzen dat het erom gaat ‘een werk […] op elke passende wijze waarneembaar [te] maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren’ overeenkomstig de omschrijving van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de WIPO-woordenlijst, die, hoewel zij geen bindende rechtskracht heeft, bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek.

86. Wat vervolgens het criterium ‘een vrij groot aantal personen’ betreft, heeft dit tot doel erop te wijzen dat het begrip publiek een zekere de-minimisdrempel inhoudt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit begrip valt.

87. Om dit aantal te bepalen heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van werken aan de potentiële luisteraars of kijkers (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben.50”

“Tevens moet erop worden gewezen dat een mededeling die in omstandigheden als die in het hoofdgeding wordt verricht, volgens artikel 11bis, eerste alinea, sub ii, van de Berner Conventie moet worden gezien als een mededeling die door een andere organisatie van wederdoorgifte dan de oorspronkelijke organisatie wordt gedaan. Een dergelijke doorgifte geschiedt dus ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, dat wil zeggen een nieuw publiek.”

Seignette53 signaleert dat dit berust op een denkfout. In punt 40 is het “autre organisme”-criterium door het Hof verward met het “nieuw publiek”-criterium (“nouveau cercle d’auditeurs”), waar in TVCatchup op is teruggekomen, zo zullen we zo meteen zien. Seignette zet uiteen dat in de BC bewust is gekozen voor het “autre organisme”-criterium in plaats van “nouveau cercle d’auditeurs”, omdat dat laatste criterium het tijdens een diplomatieke wijzigingsconferentie van de BC niet heeft gehaald. Dat bracht Uw Raad er al ruim dertig jaar geleden in het CAI/Amstelveen I54 arrest in rov. 5 toe dat de eis van nieuw publiek voor de toepassing van art. 11bis lid 1 sub 2º BC niet gesteld mag worden:

“De omstandigheden dat in de uiteindelijk tot stand gekomen tekst het criterium van een ‘nouveau cercle d’auditeurs’ geen uitdrukking heeft gevonden omdat dit te vaag werd geacht, en dat thans het criterium ‘autre organisme’ is opgenomen, wijzen er veeleer op dat eerstbedoeld criterium uiteindelijk door laatstbedoeld criterium is vervangen en dat de eis van een ‘nouveau cercle d’auditeurs’ – neerkomende op de eis van een nieuw publiek – voor de toepassing van art. 11bis lid 1 sub 2e niet mag worden gesteld.”

iii) winstoogmerk

samenvatting criteria mededeling aan het publiek

“Bij de ‘mededeling aan het publiek’ moet het gaan om een interventie of tussenkomst, die iemand bewust verricht en daarbij een centrale rol speelt waardoor een (enigszins) onbepaald publiek van enige omvang wordt bereikt of kan worden bereikt, dat ontvankelijk is om van het werk te genieten, voor zover dat publiek nieuw is, dat wil zeggen niet is ingecalculeerd bij een eerdere voorafgaande mededeling aan het publiek of wanneer sprake is van wederdoorgifte (aan hetzelfde publiek) via een andere techniek die niet slechts op ontvangstverbetering ziet. Het hebben van een winstoogmerk kan hierbij van belang zijn, maar is niet doorslaggevend.”

internetomgeving en hyperlinks 62

“11. Om te beginnen intervenieert degene die een link plaatst per definitie tussen de auteursrechthebbende en zijn publiek. De link wijst immers het publiek naar het werk van de auteursrechthebbende. Door de link wordt ook altijd een nieuw publiek aangeboord, namelijk onder degenen die de website bezoeken en de link volgen zullen altijd internetgebruikers zitten die de content nog niet eerder hadden bezocht. Het commerciële karakter is bij een dienstverlener van de informatiemaatschappij ten slotte gegeven, het criteria ‘gewoonlijk tegen vergoeding’ ziet immers op een economische activiteit.[16.]

12. Daarnaast ziet de jurisprudentie van het Hof van Justitie op ‘uitzendingen’, te vergelijken met klassieke mediadiensten waar de ontvanger de zending ontvangt ook zonder daarom te verzoeken. Deze zijn wezenlijk van andere aard dan de wijze waarop informatie-uitwisseling op internet plaatsvindt. Bij de Richtlijn 2000/31/EG inzake de elektronische handel zijn dergelijke mediadiensten dan ook uitdrukkelijk uitgezonderd van diensten van de informatiemaatschappij door het criterium ‘op individueel verzoek’ op te nemen. Op het internet vindt afname van content op individueel verzoek van de afnemer plaats. Om in klassieke termen te spreken, een verbinding tussen zender en ontvanger ontstaat pas indien de afnemer hierom verzoekt. Bij klassieke uitzendingen is er niet een dergelijk verzoek voorafgaand aan de ontvangst. De Rechtbank Amsterdam stelt de dienstverlener van de informatiemaatschappij op één lijn met een mediadienst, terwijl de positie van de plaatser van een link een heel andere is dan degene die informatie uitzendt. In het geval van de uitzender komt de informatie ook tot de gebruiker als hij hier niet specifiek om vraagt (ongeacht of hij deze vervolgens nu wel of niet daadwerkelijk ontvangt). Op internet wordt informatie pas verzonden als daar expliciet om verzocht is (door intypen domeinnaam, volgen link, enz.). ”

“6. Hyperlinking in general should not be regarded as an activity that is not covered by the right to communicate the work to the public embodied in Article 3 of Directive 2001/29. We offer three reasons for this conclusion:

(a) Hyperlinks are not communications because establishing a hyperlink does not amount to “transmission” of a work, and such transmission is a prerequisite for “communication”;

(b) Even if tranmission is not necessary for there to be a “communication”, the rights of the copyright owner apply only to communication to the public “of the work”, and whatever a hyperlink provides, it is not “of a work”;

(c) Even if a hyperlink is regarded as a communication of a work, it is not to a “new public.”

Het advies voegt daar meteen aan toe dat hyperlinken onder omstandigheden wel onrechtmatig kan zijn. Dit is inderdaad de stand van het recht zoals die was tot aan Svensson65, denk ik: linken is geen auteursrechtelijke openbaarmaking, maar onder omstandigheden wel onrechtmatig (en dit is ook de porté van het aangevallen arrest van het Amsterdamse hof, gewezen voorafgaand aan Svensson overigens). Maar met name punten 24 en 31 uit Svensson gooien dat op zijn kop, zoals we nog zullen zien en het opvolgende BestWater (een casus van linken naar illegale content) maakt het er niet duidelijker op. Ik vind in het ECS-advies geen duidelijke stellingname over linken naar illegale content als auteursrechtelijk voorbehouden handeling (dat lag ook niet voor in Svensson, waar het advies voor is afgegeven; dat betrof legale content, zoals we nog zullen zien; wel gaat het advies bij vraag 2 (nrs. 50-52) in op de kwestie van afgeschermde content, ook al iets dat we nader zullen tegenkomen in Svensson), of het moet de ietwat terloopse verwijzing naar Amerikaans recht zijn onder 5, nadat in 4 wordt gewezen op de opvatting van een van de grondleggers van internet, Tim Berners-Lee, dat een standaard hyperlink niets meer is dan een verwijzing of een voetnoot en dat de mogelijkheid van verwijzing “a fundamental right of free speech” is:

“5. In similar vein, US Law Professor Jessica Litman states [5]:

“…the public has always had, and should have, a right to cite. Referring to a copyrighted work without authorization has been and should be legal. Referring to an infringing work is similarly legitimate…Drawing a map showing where an infringing object may be found or dropping a footnote that cites it invades no province the copyright owner is entitled to protect even if the object is blatantly pirated from a copyrighted work. Posting a hypertext link should be no different.”

“(i)dealiter op Europees niveau in grote lijnen duidelijk moeten worden gemaakt welke vormen van hyperlinken onder welke omstandigheden wel of niet verboden kunnen worden dan wel onderworpen zijn aan een betalingsplicht. Dat zou vermoedelijk het beste in het kader van het auteursrecht kunnen gebeuren, omdat dat Europees is geharmoniseerd.”

Ook Tsoutsanis67 ziet dat anders, waarbij hij kritiek formuleert op het ECS-advies. Hij bespreekt daarbij ook de eveneens van de ECS afwijkende ALAI-Opinion68.

“18 In casu dient erop te worden gewezen dat door het plaatsen op een website van aanklikbare links naar beschermde werken die zonder enige toegangsbeperking op een andere website zijn gepubliceerd, de gebruikers van eerstgenoemde website een directe toegang tot die werken wordt geboden.

19 Zoals volgt uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is er met name reeds van een „handeling bestaande in een mededeling” sprake wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikmaken van die mogelijkheid (zie naar analogie arrest van 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punt 43).

20 Hieruit volgt dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, het plaatsen van aanklikbare links naar beschermde werken moet worden aangemerkt als een „beschikbaarstelling” en derhalve als een „handeling bestaande in een mededeling” in de zin van die bepaling.74”

Terzijde: dat is allerminst vanzelfsprekend. Hyperlinking deelt een internetadres of locatie mee, maar geen werk, zou je menen. Een hyperlink plaatst een werk ook niet op de server en wat is dan nog het onderscheid tussen (eenvoudig) hyperlinken en een weergave van hetzelfde adres op een website dat je met copy-paste in een browser kunt plaatsen (dus niet aanklikbaar, als het ware)? Gaat dat ook onder art. 3 richtlijn vallen? Dat wordt al een stuk moeizamer. Op dit alles wijst Janssens in haar SEW-artikel75.

“24 Evenwel blijkt uit vaste rechtspraak dat een mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die dezelfde werken als de oorspronkelijke mededeling betreft en net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht, slechts onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek (zie naar analogie, arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 40 en 42; beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C ‑136/09, punt 38, en arrest ITV Broadcasting e.a., reeds aangehaald, punt 39).

25 In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek.

26 De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.

27 In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

28 Daar er geen sprake is van een nieuw publiek, is derhalve geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling aan het publiek als die in het hoofdgeding.

29 Deze vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen - hetgeen niet duidelijk blijkt uit het dossier - dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.

30 Deze bijkomende omstandigheid wijzigt immers niets aan de vaststelling dat het plaatsen op een website van een aanklikbare link naar een beschermd werk dat op een andere website is bekendgemaakt en vrij toegankelijk is, tot gevolg heeft dat dit werk ter beschikking van de gebruikers van eerstgenoemde website wordt gesteld en dus een mededeling aan het publiek vormt. Aangezien het niet gaat om een nieuw publiek, is evenwel in elk geval de toestemming van de houders van het auteursrecht niet vereist voor een dergelijke mededeling aan het publiek.

31 Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.

32 In deze omstandigheden dient op de eerste drie vragen te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het plaatsen op een website van aanklikbare links naar werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn, geen handeling bestaande in een mededeling aan het publiek vormt.”

“De relevantie van dit onderscheid is niet direct te doorgronden en is ook niet op artikel 11bis BC terug te voeren. (…) Dit artikel kan dus ook van toepassing zijn op een doorgifte die op dezelfde technische wijze plaatsvindt als de oorspronkelijke mededeling. Het onderscheid dat het Hof maakt, komt dan ook nogal gekunsteld over. Het lijkt erop dat het Hof het onderscheid opvoert om niet opnieuw, zoals in ITV/TVCatchup, te hoeven terugkomen op het zelf verkondigde nieuw publiek criterium. Het Hof introduceerde dit criterium in (…) Hoteles (…), nota bene een zaak waar de oorspronkelijke mededeling en de doorgifte beide op dezelfde technische wijze plaatsvonden (kabeldoorgifte). Het Hof gooide in dit arrest het ‘autre organisme’-criterium en het nieuw publiek criterium door elkaar (…).”

Zij wijst er ook op dat niet wordt toegelicht wat met “beperkende maatregelen” wordt bedoeld in punten 26 en 3179. Van den Heuvel wijst daar ook op80. Mij lijkt voor de hand te liggen in deze zaak dat de situatie bedoeld kan zijn dat de krantenartikelen achter een abonneeslot zitten. Dit is een belangrijk punt. De daarmee verbonden vraag is ook hoe absoluut je in verband met de omzeiling van beperkingsmaatregelen moet lezen de term uit punt 31 “interventie, waarzonder gebruikers niet over de werken kunnen beschikken”? En in het verlengde daarvan wat “enkel beschikbaar voor een beperkt publiek” uit punt 31 precies betekent. Daar is nadere opheldering over nodig, nu daarvan af lijkt te hangen of bij linken naar afgeschermde content kan worden gesproken van een nieuw publiek of niet en dus, in de opvatting van het Hof, of je kunt spreken van auteursrechtelijke openbaarmaking of niet. Moet dat gaan om termen als “volkomen onvindbaar en onbereikbaar” (als dat überhaupt zou bestaan op internet), of is een lichter regime mogelijk en zo ja welk regime dan? In datzelfde verband kan je je afvragen wat het effect van juridische beperkingen moet zijn, zoals de voorwaarden van de bronsite81.

“Of het een relevante mededeling aan het publiek is, hangt (…) af van de vraag of het werk op de bronsite met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar is (r.o. 24). Om te weten of men toestemming moet vragen, moet de linksite zich er dus van vergewissen of het werk met toestemming op de bronsite is geplaatst en daar vrij toegankelijk is.”

“Uit de uitleg door hof is op te maken dat een link ook inbreukmakend is als die verwijst naar een mededeling die geheel zonder toestemming is geplaatst. Wat voor een beperking van toestemming geldt, heeft immers ook te gelden voor een geheel ontbrekende toestemming. Eerder werden zulke links naar illegale content al als onrechtmatig aangemerkt maar nu ze als inbreukmakend aangemerkt kunnen worden, komt dat de handhaving tegen georganiseerd aanbod van zulke illegale links ten goede.88”

Headdon meent (met mij) dat dit nog niet is opgehelderd door het Hof89. Van den Heuwel signaleert dat mogelijk voor één artikel op de vrij toegankelijke krantensite in de Svensson-zaak toestemming van de ontbrak, hetgeen na terugverwijzing naar de Zweedse rechter er nog toe zou kunnen leiden dat voor die link toch toestemming vereist zou zijn90.

“(…) Die Beklagten geben den Film jedoch nicht für ein neues Publikum wieder. Der Film ist bereits durch das Einstellen auf der Videoplattform "YouTube" für alle Internetnutzer öffentlich zugänglich geworden. Durch die Verknüpfung des Films mit ihrer Internetseite erweitern die Beklagten den Kreis der potentiellen Adressaten nicht. Die Wiedergabe des Films über die Internetseite der Beklagten erfolgt auch nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet. Der Film wird bei einem Abruf über die Internetseiten der Beklagten technisch auf dieselbe Weise von der Plattform "YouTube" an die Nutzer übermittelt, wie wenn diese Nutzer den Film über das Angebot von "YouTube" abrufen würden.”

In Rn. 21 tikt het BGH af dat hier sprake was van een interventie, van publiek (maar geen nieuw publiek dus) en van winstoogmerk, maar het BGH zat met het embedden in zijn maag – en dat in verband met het nieuwe publiekscriterium. De vraag voor het BGH was of het feit dat embedded werd gelinkt naar het YouTube-filmpje nog verschil maakt95. Het BGH dacht dat dit dan wel een mededeling aan het publiek was in de zin van de richtlijn, maar het antwoord van het HvJEU is: nee. Dat was eigenlijk na Svensson al bekend (punten 29 en 30, hiervoor weergegeven in 2.3.21; de vraag van het BGH in BestWater dateert van vóór Svensson), zij het dat de lijn nu voor illegale content lijkt te worden doorgetrokken. Ik zeg expres lijkt; dat was immers uitgangspunt van de vraagstelling, zo zagen we net. Vreemd is dan wel dat de motivering van de uitspraak (vgl. m.n. punt 18, hierna weergegeven, maar ook in punten 14 en 16 gebeurt dat) hoofdzakelijk steunt op de veronderstelling dat sprake is van eerdere toestemming van de rechthebbende. Raadselachtig, want die was hier nu juist niet aanwezig96. Dat maakt de analyse er niet eenvoudiger op. Zou het kunnen zijn dat de illegale content bij de motivering over het hoofd is gezien? Het HvJEU overweegt in deze beschikking onder meer dit:

“10 Im Rahmen der Prüfung der Revision stellte das vorlegende Gericht u. a. fest, dass in einem Fall, in dem ein Werk bereits Gegenstand einer “öffentlichen Wiedergabe” im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 gewesen sei, eine neue Wiedergabehandlung unter Verwendung des gleichen technischen Verfahrens nur dann als ”öffentliche Wiedergabe” im Sinne der genannten Vorschrift eingestuft werden könne, wenn diese Handlung vor einem neuen Publikum stattfinde. Daher habe die von Herrn Mebes und Herrn Potsch vorgenommene Einfügung eines Links zu dem von BestWater International hergestellten Film, um die es im Ausgangsverfahren gehe, keine Wiedergabe für ein neues Publikum bewirkt, da dieser Film bereits auf einer Videoplattform frei zugänglich gewesen sei. Das vorlegende Gericht weist jedoch darauf hin, dass sich die betreffenden Links der Framing-Technik bedienten. Diese Technik ermögliche es dem Betreiber einer Website, sich ein Werk zu eigen zu machen, ohne dieses jedoch kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen. Daraus leitet das vorlegende Gericht die Frage ab, ob es nicht doch gerechtfertigt wäre, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verlinkung als ”öffentliche Wiedergabe” im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 anzusehen.

(…)

15 Was speziell die Fallgestaltung betrifft, bei der ein Dritter auf einer Website ein geschütztes Werk, das bereits auf einer anderen Website frei öffentlich wiedergegeben wurde, mittels eines Internetlinks einstellt, hat der Gerichtshof in Rn. 24 des Urteils Svensson u. a. (C‑466/12, EU:C:2014:76) entschieden, dass eine solche Wiedergabehandlung, da sie sich desselben technischen Verfahrens bedient, das schon für die Wiedergabe des Werkes auf einer anderen Website verwendet wurde, nur dann als ”öffentliche Wiedergabe” im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 einzustufen ist, wenn die Handlung gegenüber einem neuen Publikum erfolgt.

16 Ist dies nicht der Fall, insbesondere weil das Werk bereits auf einer anderen Website mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich ist, kann die betreffende Handlung nicht als ”öffentliche Wiedergabe” im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 eingestuft werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Svensson u. a., EU:C:2014:76, Rn. 25 bis 28).

17 In den Rn. 29 und 30 des Urteils Svensson u. a. (EU:C:2014:76) hat der Gerichtshof klargestellt, dass diese Feststellung nicht durch den Umstand in Frage gestellt wird, dass das Werk bei Anklicken des betreffenden Links durch die Internetnutzer in einer Art und Weise erscheint, die den Eindruck vermittelt, dass es von der Website aus gezeigt wird, auf der sich dieser Link befindet, obwohl es in Wirklichkeit einer anderen Website entstammt. Dieser Umstand ist im Wesentlichen das Charakteristikum der Framing-Technik, die im Ausgangsverfahren streitig ist und darin besteht, dass eine Internetseite eines Webauftritts in mehrere Rahmen unterteilt wird und in einem dieser Rahmen mittels eines „eingebetteten“ Internetlinks (Inline Linking) ein einer anderen Website entstammender Bestandteil angezeigt wird, damit den Nutzern dieses Webauftritts die ursprüngliche Umgebung dieses Bestandteils verborgen bleibt.

18 Zwar kann diese Technik, wie das vorlegende Gericht feststellt, verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen. Unbeschadet dessen führt aber ihre Verwendung nicht dazu, dass das betreffende Werk für ein neues Publikum wiedergegeben wird. Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.

19 In Anbetracht dessen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Einbettung eines auf einer Website öffentlich zugänglichen geschützten Werkes in eine andere Website mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik, wie sie im Ausgangsverfahren in Frage steht, allein keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt, soweit das betreffende Werk weder für ein neues Publikum noch nach einem speziellen technischen Verfahren wiedergegeben wird, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.”

“(…) Auch derjenige, der, wie im vorliegenden Fall – ein auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachtes Werk im Wege des “Framing” zum integralen Bestandteil seiner eigenen Internetsiete macht, erleichtert Nutzern seiner Internetseite nicht nur den Zugang zu dem auf der ursprünglichen Internetseite vorgehaltenen Werk. Vielmehr macht er sich das fremde Werk durch eine solche Einbettung in seine eigene Internetseite zu eigen. Er erspart sich damit das eigene Bereithalten des Werkes, für das er die Zustimmung des Urhebers benötigte. Ein solches Verhalten ist nach Ansicht des Senats bei wertender Betrachtung als öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG einzustufen, die einer gesonderten Erlaubnis des Urhebers bedarf. Ein sochen Nutzer kommt – anders als demjenigen, der lediglich einen Hyperlink setst, und ebenso wie demjenigen, der einen Deep Link setzt und dabei eine vom Berechtigten eingerichtete technische Schutzvorrichtung ungeht – die vom Gerichtshof hervorgehobene zentrale Rolle bei der Werkvermittlung zu (vgl. EuGH, GRUR 2007, 225 Rn. 42 – SGAE/Rafael; GRUR 2012, 156 Rn. 195 – Football Association Premier League und Murphy; GRUR 2012, 593 Rn. 82 – SCF/Marco Del Corso). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Blick auf das Hauptziel der Richtlinie 2001/29/EG, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu errechen und diesen damit zu ermöglichen, für die Nutzung ihrer Werke unter anderem bei einer öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung zu erhalten, weit zu verstehen ist und daher unabhängig vom eingesschetzten technische Mittel oder Verfahren jede Übertragung geschützter Werke unfasst (EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 186 und 193 – Footbal AssociationPremier League und Murphy; EuGH, GRUR 2013, 500 Rn. 20 und 23 – ITV Broadcasting/TVC).”

Volgens het BGH maakt het daarbij geen verschil of dit legale of illegale content betreft in dit geval, vanwege zich dat “eigen maken” door embedded te linken, met een verwijzing naar TVCatchup in Rn. 27:

“(…) Eine Zustimmung zu einer bestimmten Form einer öffentlichen Wiedergabe erschöpft nicht das Recht in Bezug auf davon zu unterscheidene selbständige Handlungen, die ebenfalls eine öffentliche Wiedergabe darstellen (…).”

In BestWater oordeelt het HvJEU vervolgens restrictiever na deze ruime Duitse voorzet en ziet dit niet als een mededeling aan het publiek.

de onderhavige zaak

Er is in mijn optiek geen sprake van een “acte clair” of “acte éclairé” over de vraag of hyperlinken naar een illegale content een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29 vormt, in het algemeen, en/of in een geval dat uitgangspunt is dat dit linken het publiek in staat stelt beperkingsmogelijkheden te omzeilen103. Hier is bepaald ruimte voor de nodige verfijning en zo lang die niet is aangebracht, is het incidentele beroep volgens mij niet te behandelen. Dat noopt tot het stellen van prejudiciële vragen hierover.

vragen van uitleg van EU-recht

i.) Is sprake van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrechthebbende een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende door een derde op een website is geplaatst, middels een hyperlink op een eigen website toegankelijk maakt (dus als sprake is van zogenoemde illegale content)?

ii.) Zo nee, is er dan wel een “mededeling aan het publiek” in de zin van genoemde richtlijnbepaling, als daarbij beperkingsmaatregelen op de oorspronkelijke site waar de illegale content is geplaatst, kunnen worden omzeild, als bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)?

iii.) Bij bevestigende beantwoording van vraag i): Is voor die vraag een te wegen factor of daarbij beperkingsmogelijkheden op de oorspronkelijke site kunnen worden omzeild als bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)?

iv.) Bij bevestigende beantwoording van vraag ii) of iii): Wat moet precies worden verstaan onder beperkingsmogelijkheden bedoeld in punt 31 van het arrest van 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson e.a./Retriever)? Gaat het daarbij om (van licht naar zwaar) a) zaken als lastig (maar niet onmogelijk) te vinden zonder access code, b) abonnee-toegang, paywall, wachtwoord en dergelijke, of moet sprake zijn van c) “digitale kluis”-situaties waarbij de content “volkomen privé (voor één of meer personen?) en praktisch gesproken onbereikbaar” is (een wanneer is daarvan dan sprake)? Zijn daarbij ook te betrekken de juridische voorwaarden die gelden voor gebruik en toegang tot de bronsite?

v.) Is bij vragen i) of ii) een te wegen factor de mate waarin de “hyperlinker” op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming door de rechthebbende en dus van de illegale content waar naar wordt gelinkt?

vi.) Speelt bij de vragen i) of ii) of aldus sprake is van een “nieuw publiek” en zo ja, hoe moet dit worden beoordeeld in een geval als dit, waarbij geen sprake is van een oorspronkelijke toestemming van de auteursrechthebbende, omdat het gaat om linken naar illegale content?

vii.) Zijn er (nog) andere omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden voor de vraag of sprake is van een mededeling aan het publiek in geval van het toegang verschaffen door hyperlinks tot illegale content?

voorlopig slot

proceskosten feitelijke instanties