Uitspraken

Het cassatieberoep bevat vier middelen. Middel 1 is gericht tegen rov. 4.11.6 in samenhang met rov. 4.10.4 en klaagt dat het hof met zijn oordeel over de voorraad vloeibaar aluminium in de ovens op de dag van het faillissement ten onrechte buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In middel 2, dat is gericht tegen rov. 4.11.6 in samenhang met rov. 4.10.1, wordt de door het hof gehanteerde verhouding tussen vóór en ná faillissement geproduceerd aluminium aan de orde gesteld. Middel 3 is gericht tegen rov. 4.11.5 en gaat over de juridische gevolgen van vermenging waarbij een nieuwe zaak ontstaat voor een pandrecht dat rust op één van beide verenigde zaken, in het bijzonder in een geval waarin het gaat om zaken (althans vloeistoffen) van dezelfde soort die toebehoren aan dezelfde eigenaar. Middel 4 bevat geen zelfstandige klacht.

Bij de bespreking van de middelen kan het volgende worden vooropgesteld. Tussen partijen staat vast dat Glencore een pandrecht had op het vloeibare aluminium dat in de ovens aanwezig was op het moment van de faillietverklaring van Zalco (13 december 2011).32 Aan het hof lag ter beantwoording voor de vraag of op het gestolde aluminium – dat is ontstaan door de stillegging van het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement (19 december 2011) – het pandrecht van Glencore rust of dat haar pandrecht teniet is gegaan.

De beschikkingsbevoegdheid van de pandgever is een van de vereisten voor het rechtsgeldig vestigen van een stil pandrecht. Ook voor pandrecht op een aandeel in een goed is beschikkingsbevoegdheid vereist.33 Door haar faillietverklaring is Zalco beschikkingsonbevoegd geworden. Op de voet van art. 23 Fw verliest de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen.34 Daardoor heeft Glencore op grond van de vestiging bij voorbaat door Zalco voordat zij failliet werd verklaard, geen pandrecht verkregen op zaken waarvan Zalco na haar faillietverklaring eigenaar is geworden. Indien toekomstige zaken bij voorbaat zijn verpand (art. 3:237 in samenhang met art. 3:97 en 3:98 BW) dan omvat het pandrecht niet die zaken die gedurende het faillissement door de schuldenaar/pandgever worden verkregen.35

In art. 35 lid 2 Fw is bepaald dat indien de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd, dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen, in de boedel valt, tenzij het gaat om nog te velde staande vruchten of beplantingen die reeds voor de faillietverklaring uit hoofde van een zakelijk recht of een huur- of pachtovereenkomst aan de schuldenaar toekwamen.36 Na het faillissement van Zalco is derhalve geen pandrecht meer ontstaan op het aluminium en is het onbezwaard in de failliete boedel gevallen. Glencore heeft als leverancier van grondstoffen haar voorbehouden eigendom via de constructie van het pandrecht bij voorbaat dus kunnen hanteren tot aan de datum van het faillissement.

Zaaksvorming en natrekking zijn wijzen van eigendomsverkrijging. Vermenging is geen zelfstandige wijze van verkrijging van eigendom, maar hoort wel in dit rijtje van originaire (oorspronkelijke) wijzen van verkrijging van een goed thuis.37 Originair is de verkrijging, waarbij de verkrijger een recht verwerft dat hij niet ontleent aan dat van een voorganger, maar dat nieuw bij de verkrijger ontstaat.38

Zaaksvorming, natrekking en vermenging zijn begrippen die elkaar kunnen overlappen.39 Daarbij zijn de begrippen ‘hoofdzaak’ en ‘bestanddeel’ richtinggevend.40 Art. 3:4 BW gaat over bestanddelen van een zaak. In het eerste lid is bepaald dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt bestanddeel is van die zaak.41 Het tweede lid bepaalt dat een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, bestanddeel wordt van de hoofdzaak.

De vraag of een zaak bestanddeel is geworden van een andere zaak moet worden beantwoord aan de hand van art. 3:4 BW waarbij de verkeersopvatting beslissend is.42 Voor beantwoording van de vraag of een roerende zaak bestanddeel is geworden van een andere roerende zaak, is noodzakelijk vast te stellen welk van de twee zaken als hoofdzaak moet worden aangemerkt.43 Is naar verkeersopvatting geen van de oorspronkelijke zaken als hoofdzaak aan te merken dan gaan de met elkaar vermengde zaken ieder als bestanddeel op in het geheel.

Over zaaksvorming is in art. 5:16 BW het volgende bepaald. Indien iemand uit een of meer roerende zaken een nieuwe zaak vormt, wordt deze eigendom van de eigenaar van de oorspronkelijke zaken.46 Behoorden deze toe aan verschillende eigenaars, dan zijn art. 5:14 en 5:15 BW van overeenkomstige toepassing (lid 1). Indien iemand voor zichzelf een zaak vormt of doet vormen uit of mede uit een of meer hem niet toebehorende roerende zaken, wordt hij eigenaar van de nieuwe zaak, tenzij de kosten van de vorming dit wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen (lid 2).47 Bij het verwerken van stoffen tot een nieuwe stof of het kweken van planten zijn de vorige leden van overeenkomstige toepassing (lid 3).48 Voordat men aan toepassing van deze regels toekomt, zal moeten worden vastgesteld of een nieuwe zaak is gevormd.49 Wanneer sprake is van zaaksvorming, staat vast dat een nieuwe zaak ontstaat en dat de eigendom van de grondstoffen die bij de vorming betrokken zijn geweest, tenietgaat. De nieuwe ontstane zaak ontleent haar waarde in belangrijke mate aan haar door menselijke arbeid bewerkstelligde nieuwe vorm. Van zaaksvorming kan sprake zijn als meerdere zaken tot één nieuwe zaak worden gevormd, maar ook wanneer één zaak tot een andere zaak wordt hervormd. Is er geen sprake van vorming van een nieuwe zaak dan zal sprake kunnen zijn van natrekking of vermenging.50 Bij natrekking ontstaat immers geen nieuwe zaak, maar wordt een zaak bestanddeel van een andere zaak, die als hoofdzaak geldt. Bij vermenging worden roerende zaken tot één zaak verenigd.

Het zijn van bestanddeel heeft tot gevolg dat de eigendom van de zaak al haar bestanddelen omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 5:3 BW). Voor zover een bestanddeel vóórdat het tot onderdeel van de zaak werd, geen eigendom was van de eigenaar van de zaak, leidt dit tot eigendomsverkrijging door natrekking.51 Voor roerende zaken is dit verder uitgewerkt in art. 5:14 lid 1 en 3 BW waarin het volgende is bepaald. De eigendom van een roerende zaak die een bestanddeel wordt van een andere roerende zaak die als hoofdzaak is aan te merken, gaat over aan de eigenaar van deze hoofdzaak (lid 1). Als hoofdzaak is aan te merken de zaak waarvan de waarde die van de andere zaak aanmerkelijk overtreft of die volgens verkeersopvatting als zodanig wordt beschouwd (lid 3). Eigendom van de hoofdzaak omvat de eigendom van de bestanddelen. Daarbij moet worden opgemerkt dat een onroerende zaak steeds als hoofdzaak geldt. Bij natrekking van een roerende zaak door een andere roerende zaak zal moeten vaststaan welke zaak als hoofdzaak is aan te merken.52

Bij verbinding, ook wel aangeduid als samensmelting53, doet de hiërarchische verhouding bestanddeel/hoofdzaak zich niet voor en ontstaat wel een nieuwe zaak: twee pijpen worden aan elkaar gelast en daardoor een nieuwe zaak die (mede-)eigendom wordt van de oorspronkelijke eigenaar(s).54 Twee of meer zaken waarvan er geen als hoofdzaak valt aan te merken worden aldus verenigd, dat een nieuwe zaak ontstaat waarvan de samenstellende delen bestanddelen zijn.55 Het doorslaggevende criterium is of de oude zaken naar verkeersopvatting onderdeel zijn gaan uitmaken van een nieuw ontstane zaak (art. 3:4 lid 1 BW). De verbinding is geregeld in art. 5:14 lid 2 BW waarin is bepaald dat indien geen der zaken als hoofdzaak is aan te merken en zij toebehoren aan verschillende eigenaars, deze mede-eigenaars van de nieuwe zaak worden, ieder voor een aandeel evenredig aan de waarde van de zaak.56 Het gaat om de vorming van een nieuwe zaak maar dan zonder vormgeving van enige betekenis. Vermenging zonder hoofdzaak is een verbinding.57 Behoorden de oorspronkelijke zaken aan meerdere eigenaars toe, dan treedt mede-eigendom op evenredig aan ieders inbreng.58

Voor toepassing van art. 5:15 BW is in de eerste plaats vereist dat roerende zaken tot één zaak worden verenigd. De roerende zaken kunnen van dezelfde, nagenoeg dezelfde of van geheel verschillende soort zijn.60 Van alle wijzen waarop zaken tot één zaak kunnen worden verenigd, gaat het in art. 5:15 BW om enkel die, die als ‘vermenging’ wordt aangemerkt. De vermenging is met andere woorden een beperkende voorwaarde waar het gaat om toepassing van art. 5:15 BW.61 Het gevolg van deze beperkende voorwaarde is dat de regeling die ziet op een vereniging van roerende zaken tot één zaak, in de praktijk betrekking heeft op een bepaald type zaken: gassen, vloeistoffen en bepaalde vaste stoffen. Zij worden in het verkeer doorgaans alleen in een meer of minder gebruikelijke afgescheiden hoeveelheid als eenheid behandeld en daarom als ‘zaak’ aangemerkt. Wanneer twee of meer van dergelijke hoeveelheden tot één zaak worden verenigd ligt hieraan altijd een vorm van vermenging ten grondslag. Andere zaken verenigen zich in beginsel niet tot één zaak door middel van een proces dat als vermenging wordt gekwalificeerd. Voorts is voor de toepassing van art. 5:15 BW vereist dat de roerende zaken die tot één zaak worden verenigd aan verschillende eigenaars toebehoren. Is aan de gestelde voorwaarden voldaan, dan is art. 5:15 BW van toepassing. Dit artikel verklaart vervolgens art. 5:14 BW van overeenkomstige toepassing.

Art. 5:15 BW ziet op vermenging waardoor de vermengde zaken zich tot één zaak verenigen: vermenging in eigenlijke zin. ‘Oneigenlijke vermenging’ doet zich voor wanneer van vermenging tot één zaak geen sprake is.62 Van oneigenlijke vermenging is sprake wanneer roerende zaken met andere roerende zaken verenigd worden, dat zij in het grotere geheel niet meer individualiseerbaar aanwezig zijn. Het verschil met vermenging en samensmelting is dat er bij vermenging geen nieuwe zaak ontstaat waarvan de oorspronkelijke zaken krachtens verkeersopvatting bestanddeel zijn geworden.

De vraag of door vermenging één zaak is ontstaan moet worden onderscheiden van en gaat vooraf aan de vraag of een zaak bestanddeel van een hoofdzaak is geworden.63 In de praktijk worden beide vragen veelal tegelijkertijd beantwoord. Worden soortgelijke zaken met elkaar vermengd dan zal naar verkeersopvatting vaak geen sprake zijn van een hoofdzaak. Door vermenging van soortgelijke zaken tot één zaak ontstaat in beginsel een kwalitatief vergelijkbare maar kwantitatief veranderde zaak. Ook is in beginsel de functie van dergelijke zaken gelijk en per eenheid (per gelijke hoeveelheid) eveneens de waarde van de zaken. Soortgelijke zaken hebben weliswaar per eenheid een vergelijkbare waarde en betekenis, maar wanneer één zaak de ander vér in omvang of gewicht overtreft, kan in het verkeer wel degelijk worden geoordeeld dat sprake is van een hoofdzaak.64

Vermenging doet zich aldus voor bij zaken die zich daadwerkelijk laten vermengen (zoals vloeistoffen) en andere voor ‘osmose’ vatbare zaken (zoals graankorrels) en combinaties van voor vermenging vatbare zaken (zoals een poeder die oplost in een vloeistof). Bestaat de vermenging uit bestanddeelvorming (sulfiet wordt aan wijn toegevoegd) dan is er sprake van natrekking. Is een dergelijke hiërarchie niet aanwijsbaar (zoals bij een versneden wijn, die zelf is samengesteld uit verschillende soorten wijnen) dan laat de vermenging zich als verbinding kwalificeren.65

Vermenging in de zin van zaaksvorming laat zich niet zo gemakkelijk voorstellen gelet op de vormgevingseis, maar is niet uitgesloten.66 Tussen vermenging en natrekking bestaat een nauw verband.67 Dat de regels betreffende natrekking van toepassing zijn op vermenging betekent dat niet steeds zal kunnen worden gezegd dat mede-eigendom van de vermengde zaken ontstaat. Derhalve zal moeten worden onderzocht of één van de oorspronkelijke hoeveelheden als hoofdzaak moet worden aangemerkt. Is dat het geval, dan wordt de eigenaar van die hoofdzaak eigenaar van de totale vermengde hoeveelheid.

Voor vermenging gelden dezelfde regels als voor het bestanddeel worden van een roerende zaak van een andere roerende zaak.68 De Parlementaire Geschiedenis noemt het geval waarin een kleine hoeveelheid vloeistof toebehorende aan B terecht komen in een vat met vloeistof van A.69 In dat geval zal A eigenaar van het mengsel zijn. Kan echter naar verkeersopvattingen niet worden gezegd dat de ene stof in de andere is opgegaan, dan ontstaat mede-eigendom van het mengsel indien de stoffen niet te scheiden zijn zonder onevenredig grote kosten en arbeid of zonder dat een of meer ervan door de scheiding bedorven zou worden.

In de gevallen waarop art. 5:15 in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW van toepassing is, blijft geen van de oorspronkelijke zaken als ‘zaak’ voortbestaan. Als gevolg van de bestanddeelvorming verdwijnen de oorspronkelijke eigendomsrechten ieder als recht op een bepaalde zaak. Daarvoor in de plaats treden krachtens de wet aandelen in het geheel dat door de vermenging is ontstaan. De eigenaars van de oorspronkelijke zaken worden op grond van art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaars van het geheel, ieder voor een aandeel evenredig aan de waarde van de oorspronkelijke zaken.70 De aandelen richten zich naar de rato van de waarde van de oorspronkelijke zaken. Deze waarde moet worden berekend naar het tijdstip van de vermenging.

De regeling voor vermenging geldt slechts voor het geval waarin een als één zaak aan te merken mengsel van roerende zaken ontstaat. Zij is niet van toepassing op het wel met oneigenlijke vermenging aangeduide geval waarin zaken ondanks hun zelfstandigheid, wegens onbekendheid met hun onderscheidene kenmerken, niet meer als zodanig zijn te identificeren.

Pandrecht op een aandeel in een goed wordt gevestigd op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is voorgeschreven ten aanzien van de vestiging van pandrecht op dat goed (art. 3:240 BW).71 Onzeker is of een pandrecht op een aandeel in een goed ook kan ontstaan wanneer een gemeenschap ontstaat door natrekking, vermenging of zaaksvorming.72 Verkrijging op grond van art. 5:14 lid 2 BW sluit niet principieel of systematisch uit dat beperkte rechten die op een van de oorspronkelijke zaken rustten, komen te rusten op dat aandeel in de nieuwe zaak die op grond van dit artikel is verkregen.73 Uit het systeem van de wet moet waarschijnlijk worden geconcludeerd dat in dit geval een pandrecht teniet gaat.74

Een pandrecht op een zaak gaat teniet met het tenietgaan van de eigendom van de zaak.75 Indien het gestolde aluminium één is geworden met de bodem – waarvan ZSP de eigenaar is – dan wel het gestolde aluminium dat na de stillegging van de productie door de curatoren in de ovens aanwezig is een andere identiteit heeft dan het vloeibare aluminium dat aanwezig was op het moment dat Zalco failliet werd verklaard, is het object van het pandrecht tenietgegaan en daarmee ook het pandrecht zelf. In art. 5:20, lid 1, sub e BW is immers bepaald dat de eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt, gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. En in art. 3:81, lid 2, sub a BW is bepaald dat beperkte rechten tenietgaan door het tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid.

Ook indien een verpande zaak bestanddeel wordt van een andere roerende zaak, gaat met de eigendom het pandrecht verloren. Eveneens door vermenging en zaaksvorming kan pandrecht tenietgaan met name wanneer in pand gegeven vloeistof wordt vermengd met andere vloeistof.76 Indien ieder voor een aandeel evenredig aan de waarde van de hen aanvankelijk toebehorende afzonderlijke zaken mede-eigenaar wordt van de nieuwe zaak, dan is voor de hand liggend dat het pandrecht is komen te rusten op het aandeel van de pandgever.

Door vermenging van verpande vloeistof met andere vloeistof kan, op grond van art. 5:15 BW in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW, mede-eigendom ontstaan. Denk aan het geval waarin A een hoeveelheid vloeistof die zich in een opslagtank bevindt, heeft verpand aan B. Wanneer nu in de tank een hoeveelheid van dezelfde vloeistof wordt gepompt die toebehoort aan C, dan zullen A en C mede-eigenaren van de vloeistof zijn. Ook in dit geval zal mogen worden aangenomen dat door de vermenging het pandrecht niet verloren gaat maar is komen te rusten op het aandeel van de pandgever – A – in mede-eigendom.77

Ook door zaaksvorming kan eigendom verloren gaan en daarmee het pandrecht dat rustte op de zaken waarvan een andere zaak is gevormd. Is door zaaksvorming mede-eigendom ontstaan, dan zal weer mogen worden aangenomen dat het pandrecht komt te rusten op het aandeel van de pandgever.

In zijn noot onder het in cassatie bestreden arrest merkt Loesberg onder meer het volgende op.78 Als Glencore geen pandrecht op het op het moment van de faillietverklaring van Zalco aanwezige aluminium zou hebben gehad maar daarvan eigenaar zou zijn geweest, zou zij op grond van art. 5:15 BW in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaar van het aluminium zijn geworden. De grootte van het aandeel van Glencore in de eigendom van het vloeibare aluminium zou moeten worden bepaald door vast te stellen hoeveel van het op het moment van de stillegging van de productie door de curatoren van Zalco aanwezige aluminium voor de faillietverklaring van Zalco is ontstaan en hoeveel aluminium na haar faillietverklaring is ontstaan. Omdat Glencore geen eigenaar maar pandhouder was van het aluminium dat op het moment van de faillietverklaring van Zalco in de ovens aanwezig was, heeft zij (van rechtswege) een pandrecht op een aandeel in het aluminium dat aanwezig was op het moment dat de productie door de curatoren is gestaakt, waarbij de grootte van dat aandeel wordt bepaald zoals in het geval zij eigenaar zou zijn geweest. Evenals in het geval van een splitsing van een perceel in appartementsrechten het hypotheekrecht van rechtswege op de appartementsrechten komt te rusten, in geval van vermenging van rechtswege een pandrecht op het aandeel van de oorspronkelijk eigenaar in de nieuwe eigendom ontstaat. Daaraan staat een faillissement niet in de weg omdat het pandrecht niet wordt gevestigd maar van rechtswege ontstaat, aldus Loesberg. Het komt mij voor dat die benadering juist is.

In het licht van al het voorgaande begrijp ik het arrest van het hof als volgt. Het hof gaat in rov. 4.11.2 eerst in op de vraag wie eigenaar is geworden van het aluminium dat na de faillietverklaring van Zalco nog is geproduceerd (periode 13-19 december 2011). Aluminium ontstaat niet vanzelf, maar ontstaat door een proces waarbij verschillende bestanddelen worden samengebracht in een smeltoven, waaronder aluinaarde en kryoliet, en waarbij vloeibare aluminium ontstaat. Het ligt daarom voor de hand om het ontstaan van vloeibaar aluminium als zaaksvorming te kwalificeren.79 Volgens het hof vormde Zalco voor zichzelf80 met (in ieder geval deels) materiaal van een ander (Glencore), in de zin van art. 5:16 lid 2 BW, en werd Zalco eigenares van het nieuw gevormde vloeibare aluminium. Voordat aan toepassing van art. 5:16 BW wordt toegekomen, zal moeten worden vastgesteld of een nieuwe zaak is gevormd en dat is wat het hof hier – in cassatie onbestreden – heeft gedaan.

Op 23 november 2011 is door pandgever Zalco aan pandnemer Glencore een stil pandrecht verleend op onder andere toekomstig aluminium, aluminium dat ná 23 november 2011 door Zalco zou worden geproduceerd. Bij het produceren van aluminium is sprake van zaaksvorming. Immers, substantiële (vormende) arbeid – de nodige handelingen en een chemische reactie – zorgt ervoor dat een nieuwe zaak (het vloeibare aluminium) ontstaat, een zaak die een andere identiteit heeft dan de oorspronkelijke zaken (kryoliet en aluinaarde). Zalco is failliet verklaard op 13 december 2011. Op de voet van art. 23 Fw is Zalco door het faillissement beschikkingsonbevoegd geworden. De levering van toekomstige goederen bij voorbaat die de schuldenaar pas na de faillietverklaring verkrijgt, kan niet tegen de boedel worden ingeroepen op grond van art. 35 lid 2 Fw. Hierdoor is er op 13 december 2011 een grens gesteld aan de bij voorbaat stil verpande aluminium aan Glencore. Hierover (rov. 4.11.2-4.11.3) wordt in cassatie ook niet geklaagd.

Het hof aanvaardt vervolgens (rov. 4.11.4-4.11.7) de stelling dat het verpande vloeibare aluminium dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur in de ovens bevond, zich heeft vermengd met het nadien geproduceerde, niet verpande aluminium zodanig dat het niet verpande deel daarvan de hoofdzaak is geworden waardoor het pandrecht is vervallen. Het overweegt dat er na faillissement sprake is van een hoofdzaak en een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW. Als bestanddeel merkt het hof aan de vloeibare aluminium die op de datum van het faillissement – 13 december 2011 – in de smeltovens van de elektrolysefabriek aanwezig is. Als hoofdzaak beschouwt het hof het aluminium dat in de periode ná het faillissement in de ovens is gevormd toen de smeltovens nog zijn blijven draaien omdat het niet mogelijk was deze direct stop te zetten. Het betreft de periode 14 tot en met 19 december 2011.

Er is sprake van vermenging indien aan de vereisten uit art. 5:15 BW is voldaan: 1) de roerende zaken worden tot één zaak verenigd én 2) de roerende zaken behoren toe aan verschillende eigenaars. In het onderhavige geval is aan het laatste vereiste niet voldaan. Zalco had de eigendom van de nieuw gevormde zaken. Dat behoeft echter geen belemmering te zijn om vermenging aan te nemen.81 Als ik het goed zie, is ook dit oordeel van het hof in cassatie niet bestreden. In rov. 4.11.5 geeft het hof de rechtsgevolgen van vermenging weer. Vervolgens leidt het hof (rov. 4.11.6) uit datgene wat door NB en ZSP in deze procedure is gesteld en aannemelijk is gemaakt af dat het deel van het vloeibare aluminium waarop het pandrecht van Glencore op datum faillissement rustte, na datum faillissement is vermengd met een aanzienlijk grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium waarop geen pandrecht is komen te rusten en verwijst daarbij naar rov. 4.10.4 waarin het hof niet betwiste feiten weergeeft.

Ik vraag mij af of in het geval van vloeibaar aluminium wel sprake kan zijn van vermenging in de zin van art. 5:15 BW. Het betreft hier immers geen vloeistof, gas of bepaalde vaste stof, maar aluminium dat vloeibaar is door het productieproces. Zodra het productieproces stil wordt gelegd, is sprake van gestold aluminium. Met andere woorden is hier wel sprake van roerende zaken die zich hebben verenigd tot één zaak door middel van een proces dat als vermenging wordt gekwalificeerd. De roerende zaken die zich verenigen kunnen van dezelfde, nagenoeg dezelfde of van geheel verschillende soort zijn. In dit geval is sprake van roerende zaken van dezelfde soort in een bepaalde hoedanigheid, namelijk vloeibaar. Zodra er sprake zou zijn van twee gestolde hoeveelheden aluminium kan er geen sprake zijn van vermenging in de zin van art. 5:15 BW. Vloeibaar aluminium heeft zich in dit geval vermengd met vloeibaar aluminium, waardoor er op dat moment geen nieuwe zelfstandige zaak is ontstaan, maar een grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium.

Alles wat op de datum van het faillissement in de smeltovens aanwezig was heeft zich tot zaak gevormd (vloeibaar aluminium) waarvan de pandgever (Zalco) eigenaar is geworden en waarop Glencore een pandrecht heeft verkregen. De hoeveelheid die op het moment van het faillissement nog in de ovens zat, is volgens het hof bestanddeel geworden van de hoofdzaak die zich ná het faillissement t/m 19 december 2011 in de ovens heeft gevormd. Zowel hoofdzaak als bestanddeel zijn vloeibaar aluminium, die zijn gestold op 19 december 2011. Volgens mij kan van een hoofdzaak en een bestanddeel geen sprake zijn indien dezelfde zaken – die zijn ontstaan door zaaksvorming – een geheel zijn geworden. Het moet op grond van de wet gaan om twee verschillende soorten zaken.82 Bestanddelen van een zaak zijn immers onzelfstandige zaaksdelen die zélf geen zaak zijn en opgaan in de zaak waarvan zij een deel vormen. Vloeibaar aluminium is op zichzelf al een zaak. Nu in dit geval het vloeibare aluminium op 19 december 2011 is gestold heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting willen zoeken bij art 3:4 lid 2 BW en overwogen dat sprake is van een zaak (gestold aluminium) die met een hoofdzaak (gestold aluminium) zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, en dat daarom sprake is van een bestanddeel van de hoofdzaak.

Het oordeel van het hof berust op de vaststelling dat de hoeveelheid vloeibaar aluminium van voor de datum faillissement is vermengd met een aanzienlijke grote hoeveelheid vloeibaar aluminium van na die datum. Als dat oordeel niet juist of niet begrijpelijk is, moet de zaak na cassatie opnieuw beoordeeld worden. Vandaar dat het eerste onderdeel van het middel op die uitkomst is gericht.

Pas daarna komt de vraag aan de orde of het pandrecht is blijven bestaan. Uw Raad zou die vraag onbeantwoord kunnen laten, zeker nu er ook een bodemprocedure loopt. Uit proceseconomisch oogpunt valt er veel voor te zeggen, dit geschilpunt nu maar mee te nemen.

Het standpunt dat het pandrecht is tenietgegaan berust op de, wegens haar eenvoud op het eerste gezicht aantrekkelijke, gedachte dat bij vermenging sprake is van originaire rechtsverkrijging. Dit heeft tot gevolg dat de zaak waarop het pandrecht is gevestigd, verdwijnt als gevolg van de vermenging. Het kan geen verbazing wekken dat ZSP dit standpunt met verve verdedigt. De enige manier om daaraan te komen lijkt het aannemen van zaaksvervanging. Volgens ZSP ontbreekt daarvoor de wettelijke grondslag. Zij zoeken voor die opvatting steun bij Spath.83 Het lijkt mij twijfelachtig of dat juist is. Zij schrijft immers ook dat bepalingen over zaakvervanging zich lenen voor extensieve uitleg wanneer de ratio van de bepaling aanwezig lijkt te zijn.84 Ik zou het verdedigbaar vinden als zaaksvervanging in een geval als dit zou worden toegepast, ook al is art. 3:229 BW beperkt tot vorderingen. Het eigendomsrecht van de verpande zaak blijft immers door mede-eigendom in stand, zodat ook het pandrecht gewoon voortduurt. Uw Raad heeft weliswaar voor een ruime toepassing van zaaksvervanging geen grond gezien85, maar ik neem aan dat een geval als dit buiten de ratio van de beperking valt. Naar mijn opvatting is toepassing van zaaksvervanging in een geval als dit bovendien niet nodig. Een eenvoudig voorbeeld kan dit verduidelijken. Wijnhandelaar A heeft in een vat 1000 liter wijn van een Franse verkoper B. Daarop rust een pandrecht van C. Als A na een nieuwe levering van B het vat bijvult met 100 liter van dezelfde soort wijn, zou in een restrictieve uitleg het pandrecht van C tenietgaan. Ik zie echter geen enkele reden waarom het pandrecht niet zou kunnen blijven bestaan op 1000 liter wijn, ook al is niet meer na te gaan of dat precies dezelfde wijn is als die al in het vat zat. Er kan immers geen twijfel over bestaan dát die 1000 liter wijn nog steeds aanwezig is. Voor de onderbouwing van mijn standpunt verwijs ik naar het proefschrift van Sagaert.86 Hij komt na een rechtsvergelijkend onderzoek tot de conclusie dat

Deze moderne benadering van het goederenrecht heeft meer oog voor een praktische in plaats van dogmatische oplossing van het onderhavige probleem door middel van een collectief recht in plaats van de strikte handhaving van de eis van individualisering. Als mijn schapen verdwijnen in de kudde van een ander heb ik wellicht een bewijsprobleem, maar er is geen noodzaak daaraan het gevolg te verbinden dat ik van de schapen geen eigenaar meer ben. Ik verwijs graag naar de uitvoerige beschouwingen van Sagaert. Steun voor deze opvatting is ook te vinden bij Van Mierlo.88 Glencore verwijst in haar schriftelijke toelichting naar artikel IX. 2:309 van de Draft Common Frame of Reference.89 De eerste paragraaf luidt:

Uitgangspunt in deze procedure is dat Glencore voor haar vordering van ruim € 27 mio een pandrecht had op de hoeveelheid aluminium in de ovens.

Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.11.6 dat zich op de dag van het faillissement 13 december 2011 om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat, het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag en het verweer van ZSP en/of UTB heeft aangevuld.

In het vonnis in zaak I heeft de rechtbank bij de weergave van de feiten onder 2.5 vermeld dat ten tijde van de faillietverklaring van Zalco een belangrijk deel van het aluminium zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond. In hoger beroep is hiertegen, zoals het onderdeel terecht betoogt, niet gegriefd. Partijen hebben voorts niet gesteld dat zich op de dag van het faillissement om 0.00 uur geen aanzienlijke hoeveelheid in de smeltovens bevond, dan wel dat er zodanig veel is uitgeleverd dat er op die dag na 16.00 uur nog maar relatief weinig aluminium in de ovens zat. Onbestreden is dat ten tijde van het faillissement alle ovens in bedrijf waren en dat het productieproces in volle omvang aan de gang was. Ik meen dan ook dat het hof buiten de (door partijen getrokken) grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Glencore heeft in haar schriftelijke toelichting aan de hand van cijfermateriaal dat in het geding is, laten zien dat het oordeel van het hof niet juist kán zijn, zodat dit oordeel ook onbegrijpelijk is in het licht van het daarover gevoerde partijdebat. Het onderdeel slaagt.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11.6 dat uit hetgeen is overwogen in rov. 4.10.4 volgt dat zich op de dag van faillissement om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat, (zonder nadere motivering, die ontbreekt) onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.3 vult deze klacht aan door te betogen dat het oordeel van het hof ook in het licht van het gevoerde partijdebat en de overige stukken van het geding onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Met de in rov. 4.10.4 door het hof weergegeven feiten staat onder meer vast dat aannemelijk moet worden geacht dat op de datum van het faillissement de voorraad gereed product verwaarloosbaar, althans zeer beperkt was. De feiten zeggen echter niets over de hoeveelheid vloeibaar aluminium dat zich nog in de ovens bevond. Het hof gaat kennelijk uit van de, op niets gebaseerde, veronderstelling dat door de uitlevering de ovens op de dag van het faillissement vrijwel leeg waren. Na het uitspreken van het faillissement werd het volcontinue proces gecontinueerd waardoor vanaf dat moment opnieuw eindproduct ontstond en vanaf dat moment in voorraad werd genomen. Ik begrijp hieruit dat het volcontinu proces op de datum van het faillissement geen wijzigingen heeft ondergaan, maar dat daartoe pas op 16 december 2011 is gekomen door de ovens gecontroleerd uit te zetten. Het gevolg dat het hof hieruit trekt in rov. 4.11.6 is in dit licht onbegrijpelijk. Onderdeel 1.2 slaagt. Ook in het licht van het gevoerde partijdebat en de gedingstukken acht ik dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, zodat ook onderdeel 1.3 gegrond is.

Het oordeel van het hof in rov. 4.11.6 getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onbegrijpelijk zodat middel 1 gegrond is.

In het licht van de gegrondbevinding van middel 1 slaagt onderdeel 2.1. Ik meen dat ook onderdeel 2.2 slaagt omdat onvoldoende duidelijk is waarop het hof de verhouding ‘het zich (…) nog in de ovens bevindende vloeibare aluminium’ en de ‘aanzienlijke grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium’ heeft gebaseerd. Onderdelen 2.3 en 2.4 missen feitelijke grondslag nu uit de bestreden overweging niet valt op te maken dat het hof (mede) zou zijn uitgegaan van de door ZSP gepresenteerde berekening omtrent de hoeveelheden aluminium dan wel de door het hof niet toelaatbaar geachte schattingen die waren gemaakt door NB en ZSP.

Onderdeel 2.5 is aangevoerd voor het geval de hiervoor aangevoerde klachten niet tot cassatie en verwijzing leiden. Volledigheidshalve zal ik deze bespreken. ZSP en NB refereren zich ten aanzien van deze klacht aan het oordeel van uw Raad.93

Middel 2 dat het oordeel van het hof in rov. 4.11.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd slaagt zodat verwijzing moet volgen.

Middel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 4.11.5 dat, als door vermenging een nieuwe zaak ontstaat een op (een van) de oorspronkelijke zaken rustend beperkt recht door vermenging teniet zal gaan. Het betoogt dat indien in dit oordeel tevens besloten ligt dat in zodanig geval geen (nieuw) (substitutie)pandrecht op (een aandeel in) de nieuwe zaak – die (mede)eigendom wordt van de eigenaar van de verpande zaak – kan ontstaan dan wel voortbestaan, dat oordeel rechtens onjuist is.

Deze klacht is, zo begrijp ik althans, ten overvloede aangevoerd ten behoeve van een eventuele procedure na cassatie en verwijzing.94 Zoals reeds opgemerkt geeft het hof in rov. 4.11.5 de rechtsgevolgen van vermenging weer. Het middel erkent dat het hof zijn beslissing niet heeft gebaseerd op (zijn oordeel omtrent) de werking van art. 5:15 in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag. Toch slaagt het middel naar mijn mening op de gronden die ik hiervoor al heb uiteengezet. Het lijkt erop dat het hof met zijn stellige oordeel immers de weg naar het pandrecht volledig heeft willen afsnijden. De vrees van Glencore dat dit oordeel van het hof na verwijzing aan haar zou kunnen worden tegengeworpen, lijkt me dus niet helemaal uit de lucht gegrepen.

Middel 4 heeft geen zelfstandige betekenis.