Uitspraken

Nr. 15/00599

Mr. Harteveld

Zitting 8 december 2015

Conclusie inzake:

[verdachte] 1

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 16 december 2014 de verdachte ter zake van “de eendaadse samenloop van zich in het openbaar mondeling opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft namens de verdachte een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel keert zich tegen het bewezenverklaarde in de zin van art. 137c Sr en klaagt dat uit de bewijsmiddelen alsmede de door het Hof gegeven motivering niet kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde uitlating beledigend is voor een groep wegens ras.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

5. Het Hof heeft in het in cassatie bestreden arrest – mede door overneming van een overweging van de rechtbank – ten aanzien van de vraag of de gewraakte uitlating beledigend voor een groep mensen of aanzet tot haat dan wel discriminatie van mensen wegens hun ras, het volgende overwogen.

6. Blijkens de toelichting klaagt het eerste middel ten eerste, onder verwijzing naar de inhoud van de in hoger beroep overgelegde pleitnota over de motivering van het oordeel van het Hof dat de tenlastegelegde uitlating ‘Ali B en Mustapha, ga toch terug naar Ankara’, die is gedaan tijdens een demonstratie die in het kader van het maatschappelijk debat over de wenselijkheid van een totale immigratiestop werd gehouden, als beledigend valt aan te merken voor een groep personen. Uit deze context valt, aldus de toelichting op het middel, af te leiden dat de vermeende groep mensen niet welkom is in Nederland omdat zij immigranten zijn. De steller van het middel verduidelijkt zijn klacht door toe te voegen, dat in de omstreden uitlating aan de bedoelde groep mensen geen negatieve eigenschappen worden toegedicht: De demonstratie was immers gericht op een immigratiestop en de uitlating was daarmee ook gericht tegen immigranten en niet tegen het ras van mensen.

7. Bij de bespreking van het middel moet voorop worden gesteld, dat het Hof bij de beoordeling van het op grond van art. 137c tenlastegelegde de juiste maatstaf van een toetsing in drie stappen heeft gehanteerd waarbij achtereenvolgens wordt beoordeeld,

(i) of de desbetreffende uiting met betrekking tot een groep mensen of haar kenmerk de strekking heeft een ander bij het publiek in een kwaad daglicht te stellen,

8. Het bestanddeel ‘beledigend’, dat in art. 137c Sr in beginsel dezelfde invulling krijgt als bij individuele belediging (art. 266 Sr), laat zich tot op zekere hoogte objectiveren; het wordt vervuld als de desbetreffende uiting geschikt is de waardigheid die personen in het maatschappelijk verkeer toekomt te krenken of, zoals het Hof hier overweegt, als de uitlating de strekking heeft een ander bij het publiek in een kwaad daglicht te plaatsen.4 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werd dit ten aanzien van 137c Sr toegespitst doordat de minister aangaf, dat het moet gaan om ‘het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van de groep, omdat die van een bepaald ras (…) is’.5 Of een uitlating die objectief bezien beledigend is ook die strekking moet worden toegekend, wordt mede bepaald door de context waarin zij is gedaan; evenzo kan de context een uitlating die objectief – in het algemene of gangbare spraakgebruik – niet zonder meer als beledigend geldt, wel als zodanig kwalificeren.6 Voorbeelden kunnen worden ontleend aan zaken waarin voor een bevolkingsgroep op zich grievende of kwetsende uitlatingen door de context van godsdienstige prediking of debat het beledigende karakter in de zin van art. 137c en/of d wordt ontzegd dan wel waarin kwalificaties die objectief gezien niet beledigend zijn dit karakter door de context waarin zij zijn gedaan wel kunnen krijgen.7

9. Het Hof heeft, zoals hiervoor al werd opgemerkt, de juiste beoordelingscriteria aangelegd en aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof komt vervolgens – in navolging van de rechtbank – tot het oordeel dat de desbetreffende uitlating beledigend van aard is door de uitlating in haar context te bezien en daaruit af te leiden dat zij is gericht tegen personen die niet blank zijn en beoogt duidelijk te maken dat personen van niet-Nederlandse afkomst, in het bijzonder van Turks/Marokkaanse afkomst hier niet welkom zijn. Een dergelijke uitlating tast de eigenwaarde van leden van deze groep aan en brengt hen in diskrediet en daarmee staat voor Hof het beledigende karakter van die uitlating vast.

10. Het Hof heeft zich hier weliswaar niet uitgelaten over de vraag, of de uitlating op zich, dus los van alle begeleidende omstandigheden, een beledigend karakter heeft maar oordeelt, dat zij in ieder geval in de context waartegen zij is gedaan beledigend van karakter is. Daarbij merk ik op dat in de door het middel bestreden bewijsoverweging de weging van de “context” die het Hof in deze eerste stap heeft uitgevoerd een ander doel dient dan in de tweede stap waar beoordeeld wordt of de context van een publiek of maatschappelijk debat in casu moet worden meegewogen. Tegen de weging van de aldus begrepen context in die tweede stap en de toepassing van art. 10 EVRM in dit verband worden overigens geen klachten gericht. In de eerste fase van de beoordeling neemt het Hof de context, die vaak zoals hier ook, dezelfde zal zijn of tenminste deels samenvalt met de ‘tweede’ context, te baat om te beoordelen welke – al of niet doelbewuste - strekking de uitlating heeft. Welnu, de door het Hof gemaakte afweging zoals die in de bewijsoverweging kan worden onderkend komt mij niet onbegrijpelijk voor. Immers, het publiekelijk scanderen van één of meer eigennamen levert doorgaans geen objectieve belediging op maar aan het noemen van twee Arabische voornamen in verbinding met de uitlating ‘ga toch terug naar Ankara’ kan ook zonder nadere toelichting de strekking worden toegemeten die het Hof er aan heeft gegeven: personen van Marokkaanse en/of Turkse afkomst zijn niet welkom in Nederland. De tegen dit oordeel gerichte klachten slagen daarom niet. In dat oordeel ligt tevens besloten, dat de tenlastegelegde uiting is gericht tegen in Nederland woonachtige of verblijvende personen en geen onderscheid maakt tussen personen met en personen zonder de Nederlandse nationaliteit waardoor in het kennelijke oordeel van het Hof die uiting zich zowel richt tegen Nederlanders van buitenlandse, in het bijzonder Turkse of Marokkaanse afkomst als tegen hen die enkel in Nederland verblijven.

11. Het eerste middel bevat als tweede klacht (onder 2), dat het Hof het begrip ‘ras’ in de delictsomschrijving van art. 137c (en 137d) Sr onjuist heeft uitgelegd althans onjuist heeft toegepast. Het middel verstaat de term ‘ras’ in relatie tot menselijke personen daarmee kennelijk in de specifieke, ‘biologische/wetenschappelijke8’ betekenis die daar in de erfelijkheidsleer en ook wel in het algemeen gangbaar spraakgebruik aan wordt toegekend, namelijk als een groep (menselijke) individuen die van anderen kunnen worden onderscheiden door het gemeenschappelijke bezit van één of meer uiterlijk waarneembare fysieke (erfelijke) kenmerken. Men spreekt dan bijvoorbeeld over het Europese ras of over het Semitische of Aziatische ras.

12. Het bestanddeel ‘ras’ uit art. 137c respectievelijk 137d Sr, door het uit te leggen als ‘niet-blanke personen, niet van Nederlandse afkomst, meer specifiek personen van Turkse en/of Marokkaanse afkomst’, wordt hier door het Hof evident niet gebruikt in de voornoemde ‘technisch/wetenschappelijke’ betekenis waarbij een bepaalde groep personen vanwege hun gemeenschappelijke kenmerken als behorende tot een bepaald ras wordt aangeduid. De reikwijdte van de term ‘ras’ wordt door het Hof ruimer getrokken en dat is geheel in overeenstemming met de wijze waarop deze artikelen dienen te worden uitgelegd.

13. De huidige art. 137c en 137d Sr zijn ingevoerd bij Wet van 18 februari 1971 (Stb. 1971/96)9 ter uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie. Het bestanddeel ‘ras’ knoopt aan bij de in art. 1 van het Verdrag van New York gegeven opsomming en wordt in het wetsontwerp niet nader omschreven maar zal, aldus de Memorie van Toelichting10, naar de kennelijke strekking van artikel 1 van het Verdrag moeten worden uitgelegd. In dat artikel11 worden naast ‘ras’ ook genoemd ‘huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming’. Uit deze nevenschikking mag niet worden afgeleid, dat de term ‘ras’ bij de uitleg van dat artikel moet worden gescheiden of onderscheiden van de overige elementen in de zin, dat discriminatie wegens ras niet ook de overige genoemde elementen zou kunnen inhouden. In het Verdrag wordt het kernbegrip ‘ras’ genoemd waarbij de vervolgens genoemde kenmerken dienen als indicatie dat het kernbegrip ruim moet worden opgevat.12 Als de overige elementen komen vast te staan hoeft men aan het kernbegrip ‘ras’ als zodanig niet meer toe te komen.13 De in het Nederlandse strafrecht geïmplementeerde bepalingen beogen geen wetenschappelijke definitie te geven van ‘ras’ maar laten het aan de rechter over op voornoemde grondslag het begrip nader in te vullen.14 De jurisprudentie die na de invoering van art. 137c en d is ontwikkeld maakt duidelijk, dat bij de uitleg van deze artikelen het wetenschappelijke begrip ‘ras’ in biologisch-genetische zin geen rol van betekenis speelt.15 Kortom: voor een omschrijving van ‘ras’ moet worden aangeknoopt bij de verschillende kenmerken van niet alleen fysieke maar ook etnische, geografische, culturele, historische of godsdienstige aard waarbij onder onderscheid naar etnische afkomst ook nationale afkomst kan worden verstaan.16 De desbetreffende klachten die het middel onder 2 formuleert dienen dan ook te worden verworpen.

Het eerste middel faalt aldus in alle onderdelen.

14. Het tweede middel is gericht tegen het bewezenverklaarde in de zin van art. 137d Sr. Opmerking verdient dat aangezien – naar mijn mening – het cassatieberoep voor zover zich dat richt tegen art. 137c Sr moet worden verworpen en het bewezenverklaarde in de zin van art. 137d Sr daar eendaadse samenloop mee oplevert, de verdachte geen (evident) belang heeft bij bespreking van het tweede middel en dat belang evenmin in de schriftuur voldoende is aangegeven. Voorzover daarin is gesteld dat de verdachte belang heeft bij een nieuwe feitelijke behandeling is dat een onvoldoende specificatie van het belang bij cassatie. Volledigheidshalve bespreek ik het middel niettemin kort. Onder verwijzing naar de onderdelen 27 t/m 32 van het pleidooi in appel waar namens de verdachte is betoogd, dat aanzetten tot discriminatie door de verdachte niet bewezen kan worden klaagt het middel, dat ’s Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk is nu de bewezenverklaarde uitlating op zichzelf niet aanzet tot discriminatie en de context waarin zij is gedaan dit niet anders maakt.

15. In het middel wordt in deze verwezen naar onderdelen 27 t/m 32 maar bedoeld worden vermoedelijk de onderdelen 34 t/m 38 waar de raadsman van verdachte ingaat op art. 137d Sr en vrijspraak van het in die zin tenlastegelegde bepleit omdat hier van discriminatie geen sprake kan zijn. Aan het middel moet worden toegegeven, dat het Hof in zijn bewijsoverweging niet expliciet ingaat op de vraag of de bewezenverklaarde uitlating aanzet tot discriminatie. Het antwoord ligt kennelijk besloten in de bewijsoverweging, het bewezenverklaarde en de kwalificatie daarvan met als resultaat dat het Hof de bewezenverklaarde uitlating, de context waarin zij is gedaan in aanmerking nemend, als groepsbelediging en als het aanzetten tot discriminatie kwalificeert. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk en wel om de navolgende redenen. Het bestanddeel ‘aanzetten tot discriminatie’ uit art. 137d Sr eist niet een daadwerkelijk ontstaan van gevaar maar wordt beoordeeld naar de vraag, of de uitlating een aansporing bevat tot uitsluiting van de aangeduide groep personen.17 Waar art. 137c Sr de daadwerkelijke inbreuk op de rechten van een bepaalde groep mensen (in de vorm van belediging) strafbaar stelt, doet art. 137d Sr dat ook voor wat betreft de dreigende schending van de rechten van personen.18 Voor zover de klachten in de zin moeten worden verstaan, dat geen daadwerkelijke discriminerende handelingen zijn gevolgd op de gewraakte uitlating, kunnen zij niet slagen. Voor zover wordt geklaagd, dat de uitlating in potentie niet kan aanzetten tot discriminatie, slagen zij evenmin. De invulling van het bestanddeel ‘discriminatie’ wordt ontleend aan art. 90quater Sr en houdt kort gezegd in, dat de uitlating zou moeten kunnen aanzetten tot een mindere behandeling in de zin van de aan individuen toekomende (mensen)rechten.19 Omdat het karakter van beide delicten c.q. de toetsingscriteria niet ver uiteenlopen kan eendaadse samenloop tussen art. 137c en 137d Sr worden aangenomen.20 Het Hof is hier blijkbaar van oordeel, dat een uitlating als de onderhavige met de strekking ‘allochtonen dienen Nederland te verlaten’ niet alleen als groepsbelediging kan worden beschouwd maar ook als aanzettend tot discriminatie. Nu de toetsingscriteria voor de onderscheiden delicten in wezen niet uiteenlopen is dit oordeel niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.21

16. Ook het tweede middel faalt.

17. Ten overvloede, aangezien de middelen – zoals eerder opgemerkt – geen klachten bevatten die daarop gericht zijn, merk ik ten aanzien van toepasselijkheid van art. 10 EVRM nog het volgende op. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de inperking van de rechten die art. 10 lid 1 EVRM verleent, weegt het EHRM op grond van lid 2 van die bepaling het belang van inperking van de vrijheid van meningsuiting af tegen het belang van de vrijheid van meningsuiting in de specifieke context van een voorliggende casus.22 Daarbij wordt aan de overheid een ruime ’margin of appreciation’ toegekend om beperkingen te stellen aan zogenoemde ‘hate speech’; de art. 137 c en d Sr worden als voorbeelden van dergelijke beperkingen aangemerkt.23 Hiervóór is reeds onder de aandacht gebracht, dat art. 10 lid 2 EVRM in de beoordelingscriteria voor de schending van art. 137c resp. d Sr is geïntegreerd; het Hof heeft in onderhavige zaak ook onderkend dat lid 2 van art. 10 EVRM van de beoordeling deel moet uitmaken. Bij die beoordeling dient onder ogen te worden gezien of de gewraakte uitlating een bijdrage kan leveren aan het publiek debat of een uiting is van artistieke expressie en tevens, of die uitlating niet onnodig grievend is.24 De toepassing van art. 10 EVRM komt bij deze beoordeling in de tweede en derde toetsingsfase aan de orde. A-G Knigge vestigt in zijn conclusie voor HR 16 december 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:1479) nog eens de aandacht op het feit, dat de vraag of een uitlating binnen de grenzen van art. 10 EVRM valt, niet aan de orde komt in het kader van een mogelijke strafuitsluitingsgrond maar beoordeeld moet worden in het kader van de bewezenverklaring van de bestanddelen: “De opvatting van het Hof dat niet van belang is of aan de delictsomschrijving is voldaan indien moet worden aangenomen dat de desbetreffende uitlating door art. 10 EVRM wordt beschermd, is dus onjuist.” Het beledigende karakter dat in de eerste stap van de toetsing wordt vastgesteld kan dit verliezen als in de tweede stap wordt geoordeeld, dat de uitlating als zij binnen de context van een publiek/politiek debat is gedaan onder de door art. 10 EVRM beschermde belangen moet worden geschaard en die uitlating niet onnodig grievend is.25 Het EHRM hanteert, met betrekking tot inperking van het recht van vrije meningsuiting (the right to offend, shock and disturb) door nationale staten veeleer geneigd tot aanhouden van een smalle margin of appreciation, een ‘broad and autonomous notion of hate speech that includes all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance’ waarbij aan de nationale staat een doorgaans ruime bevoegdheid gelaten wordt aan uitingen van ‘hate speech’ restricties op te leggen.26 In EHRM 15 oktober 2015 (Perinçek v. Switzerland, (Grand Chamber) appl.nr. 27510/08) worden – onder 196 t/m 224 – de beoordelingscriteria die het EHRM in dergelijke zaken hanteert op een rij gezet; het Europese Hof benadrukt de geringe ruimte voor inperking van het recht van public speech (nr. 197) maar stelt dat in geval van ‘hate speech’ (nrs. 204-208) een groot aantal andere factoren die in aanmerking genomen (moeten) worden – gespannen politieke situatie, integratieproblemen, godsdienstige spanningen, oproepen tot intolerantie of direct geweld – die maken dat ”the courts’s approach to that type of case can thus be described as highly context-specific.” (208).

Met deze ruime marges in gedachten was het in de onderhavige zaak voor het Hof wellicht mogelijk geweest de uitlating, die als evident grievend en vijandig richting een bepaalde groep wordt gekwalificeerd, binnen de werking van lid 2 van art. 10 EVRM te laten vallen. Het Hof kiest voor een kortere route door niet de uitlating zelf, maar het publiek maatschappelijk debat waarop de verdachte zich in het onderhavige geval beroept zodanig op te vatten dat een dergelijke leus daar niet in thuis hoort.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.