Uitspraken

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1

[eiser] bankiert al meer dan 30 jaar bij opeenvolgende rechtsvoorgangers van ABN. Met ABN wordt hierna tevens gedoeld op haar rechtsvoorgangers (waaronder Fortis Bank (Nederland) N.V.). [eiser] had een beleggingsrekening bij ABN. Tussen [eiser] en ABN bestond een beleggingsadviesrelatie.

Op 19 september 2008 hield [eiser] op zijn beleggingsrekening bij ABN een pakket van 57.500 (certificaten van) aandelen ING Groep N.V. aan (hierna: de aandelen). Dit pakket vormde ruim 95% van zijn effectenportefeuille.

Op dinsdag 23 september 2008 hebben [eiser] en [betrokkene 1] enige tijd telefonisch met elkaar gesproken waarbij zij afspraken om nog even af te wachten. De koers van de aandelen was op dat moment € 18,50.

Op woensdag 24 september 2008 hebben [eiser] en [betrokkene 1] wederom enige tijd telefonisch met elkaar gesproken waarbij zij afspraken om te wachten tot de koers van de aandelen zou gaan stijgen.

In een telefoongesprek van donderdag 25 september 2008 om 9.36 uur hebben [eiser] en [betrokkene 1] besproken dat ze nog even zouden afwachten. De koers van de aandelen was toen € 18,15. In het volgende telefoongesprek die dag, om 14.49 uur, hebben ze besproken dat de koers van de aandelen op € 18,05 stond en dat ze wederom zouden afwachten.

Tijdens een bespreking op 2 oktober 2008 tussen [eiser] en [betrokkene 1] en ene [betrokkene 3] , toen regiohoofd beleggingsadvies van ABN (hierna: [betrokkene 3] ), waarbij voor een groot deel ook [betrokkene 4] , een vriend van [eiser] (hierna: [betrokkene 4] ) aanwezig was, heeft [betrokkene 3] zich op het standpunt gesteld dat [eiser] op 19 september 2008 geen stop loss order had gegeven. [betrokkene 3] heeft daarbij te kennen gegeven dat hij alle opnamen van de telefoongesprekken tussen [eiser] en [betrokkene 1] had beluisterd.

[eiser] heeft toen gevraagd of hij de telefoongesprekken ook mocht beluisteren. Nadat hij telefonisch twee telefoongesprekken van 19 september 2008 te beluisteren had gekregen, verbaasde hij zich erover dat er geen gesprek van die dag bij zat waarin hij de stop loss order had gegeven. Vervolgens heeft hij bij KPN zijn belhistorie opgevraagd en daarin zag hij dat er op 19 september 2008 inderdaad nog een gesprek met ABN had plaatsgevonden, te weten het eerste gesprek, om 14.50 uur (zie hiervoor onder 1.4). Nadat [eiser] ABN hierop had gewezen, heeft [betrokkene 3] hem toegezegd ook van dat telefoongesprek een uitwerking te zullen verstrekken.

Op 8 oktober 2008 heeft [eiser] een bespreking gehad met [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , toen directeur klachtenbehandeling en kwaliteitsmanagement van ABN (hierna: [betrokkene 5] ) en [betrokkene 6] , toen commercieel directeur van ABN (hierna: [betrokkene 6] ). [eiser] stelde in dat gesprek voor de aandelen te verkopen tegen de op dat moment geldende koers van ongeveer € 14 om aldus de schade te fixeren op het verschil tussen die koers en de koers van € 19,50. Op dit voorstel werd niet ingegaan. [betrokkene 5] heeft [eiser] gezegd dat de beslissing om al dan niet te verkopen aan hem was. Op dat moment had [betrokkene 5] nog geen kennis genomen van het telefoongesprek op 19 september 2008 waarin [eiser] de stop loss order had gegeven.

Bij een volgend bezoek van [eiser] aan ABN, op 21 oktober 2008, heeft [betrokkene 5] aan [eiser] gemeld dat hij de opname van het eerste telefoongesprek op 19 september 2008 nu wel had beluisterd en dat [eiser] inderdaad een stop loss order had verstrekt, maar dat hij desalniettemin geen recht had op schadevergoeding, omdat hem na het beluisteren van de telefoongesprekken was gebleken dat [eiser] de maandag erop de beslissing had genomen om de aandelen te houden.

Op 1 november 2008 heeft [eiser] de gedeeltelijke schriftelijke uitwerkingen van de telefoongesprekken van 19 en 22 september 2008 ontvangen.

[eiser] heeft per brief van zijn advocaat van 23 maart 2009 aan ABN laten weten dat hij de aandelen vanaf 13 maart 2009 voor eigen rekening en risico is gaan houden, bij een koers van € 3,25 per aandeel.

[eiser] heeft de aandelen op 19 mei 2009 verkocht tegen een koers van € 7,91 per aandeel.

Op 31 maart 2009 heeft [eiser] een klacht tegen ABN ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (het Kifid). Het Kifid heeft deze klacht in een niet bindend oordeel bij brief van 8 maart 2010 ongegrond verklaard.

[eiser] heeft mr. M.B. Josephus Jitta verzocht om als partijdeskundige zijn opinie te geven over het onderhavige geschil tussen hem en ABN. Het door Josephus Jitta op 21 december 2010 opgestelde deskundigenrapport heeft [eiser] overgelegd.

De gang van zaken die in deze procedure speelt, heeft [eiser] financieel hard geraakt. Dat valt op zich uiteraard te betreuren. De wijze waarop ABN zich heeft opgesteld, verdient – voorzichtig uitgedrukt – geen schoonheidsprijs. Het Hof houdt er rekening mee dat, maar heeft in het midden gelaten of, ABN tekortgeschoten is in haar informatieplicht tot 19 september 2008 16.39 uur over het niet uitvoeren van de stop loss order; zie rov. 3.13 en 3.14. Dat brengt mee dat in cassatie veronderstellenderwijs van zodanig tekortschieten zal moeten worden uitgegaan.

In cassatie staat vast dat de litigieuze aandelen in één beursfonds (ING) 95% uitmaakten van de effectenportefeuille van [eiser] . Dat is een héél erg hoog percentage. Het wijst er op dat [eiser] bereid was om aanzienlijke risico’s te lopen.

Toen de financiële crisis losbarstte, heeft [eiser] opdracht gegeven om de aandelen ING te verkopen. Dat is niet gebeurd. In ’s Hofs visie heeft [eiser] , toen dat duidelijk werd, welbewust het risico genomen dat de koersen zouden instorten. Hij heeft dat allicht gedaan op basis van zijn veronderstelling dat het wel niet zo’n vaart zou lopen. Hij was toen trouwens niet de enige. Maar [eiser] moet toen duidelijk zijn geweest dat hij met vuur speelde, met name ook in het licht van de onder 3.2 genoemde omstandigheid.

Beoordeling van het geschil dat partijen verdeeld houdt, vergt in overwegende mate een weging en beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden. Het is daarmee goeddeels een bezigheid die behoort tot het domein van de feitenrechter.

Het Hof heeft zijn oordeel ampel gemotiveerd. Wellicht – de omstandigheid dat de Rechtbank tot een ander oordeel kwam, illustreert dat – had het Hof ook tot een ander oordeel, gebaseerd op een andere feitelijke waardering, kunnen komen. Maar klachten die om dat thema scharnieren, kunnen in cassatie niet met vrucht worden voorgedragen. De Hoge Raad is nu eenmaal geen derde feitelijke instantie.

Daarmee is het lot van het cassatieberoep goeddeels bezegeld. Ik zal hierna niet uitvoerig ingaan op alle falende motiveringsklachten. Immers zou dat er slechts toe leiden dat ik de relevante oordelen van het Hof zou moeten herhalen. Dat mist goede zin voor zover die oordelen begrijpelijk zijn (of, in het zuinige cassatiejargon, niet onbegrijpelijk).

Bij deze stand van zaken lenen de meeste klachten zich voor afdoening op de navolgende wijze.

Er kunnen verschillende redenen zijn waarom klachten mislukken:

a. ze voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.;

b. ze vragen (in feite) om een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is;

c. ze doen beroep op in feitelijke aanleg betrokken stellingen, maar dat betoog vindt geen steun in één of meer van de in het middel genoemde vindplaatsen;

d. niet uit de doeken wordt gedaan en evenmin springt zonder toelichting in het oog dat en waarom bepaalde stellingen waarop beroep wordt gedaan tot een andere uitkomst zouden moeten leiden;

e. het Hof heeft aandacht besteed aan de door de klachten aan de orde gestelde kwestie(s). Niet of onvoldoende duidelijk uit de verf komt dat en waarom dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn;

f. de klachten missen feitelijke grondslag;

g. de afzonderlijke klachten bestrijden details van ’s Hofs redengeving zonder zich te bekreunen om de vraag of die redengeving in haar geheel gelezen zijn oordeel kan dragen.

Het middel postuleert een reeks rechtsklachten. De meeste voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet (voldoende) uit de verf komt waarom het Hof het recht zou hebben geschonden wanneer wordt uitgegaan van de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

Het middel behelst voorts een reeks klachten die er – samengevat – op neerkomen dat ABN jegens [eiser] is tekortgeschoten. Die klachten behoeven geen bespreking voor zover daarvan, zoals vermeld onder 3.1, in cassatie veronderstellenderwijs zal moeten worden uitgegaan.

Het middel bevat een uitvoerige inleiding. De eerste klacht trof ik aan onder 24.

Ten slotte: we zien in deze zaak wat we vaker waarnemen bij gebeurtenissen die van doen hebben met onzekerheden. [eiser] wilde kennelijk alle goede kansen zelf verzilveren en de kwade kansen op ABN afwentelen. Als hij echt zo graag had willen verkopen, had hij de winst boven de € 19,50 moeten incasseren. Uit de onder 1 vermelde telefoongesprekken blijkt dat hij zich daarvan ook bewust was.

Voor zover onder 32 beroep wordt gedaan op [eisers] wens om risico’s te beperken, gaat het om een stelling die veel te vaag is wanneer we de comparitieaantekeningen raadplegen. Uit de transcripten blijkt hiervan niet; evenmin uit de zéér eenzijdige belegging. Ook wordt niet aangegeven tegen wie en wanneer [eiser] dit zou hebben gezegd.

Een aantal klachten – bijvoorbeeld onder 28 – draait om het niet meedelen dat de stop loss order was geroyeerd. Zij zijn niet gemakkelijk te begrijpen nu uit de onder 1 weergegeven transcripties geen andere conclusie valt te trekken dan dat deze order nimmer is ingevoerd en dat [eiser] dat wist of ten minste had moeten begrijpen.

Voor zover de talloze klachten van onderdeel 1 met het voorafgaande niet zijn besproken, sneuvelen ze op de hiervoor onder 3.8 sub b, d, e en g genoemde gronden.

Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping van [eisers] stelling dat de wijze waarop ABN zich na de klacht van [eiser] heeft opgesteld een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid van ABN oplevert en tegen het oordeel dat de verantwoordelijkheid voor de aan- en verkoopbeslissingen op grond van de adviesrelatie bij [eiser] rustte en dat de gevolgen van het niet verkopen van de aandelen daarmee voor zijn rekening dienen te blijven, alsmede het oordeel dat het door [eiser] gestelde onvoldoende is om daarover anders te oordelen (rov. 3.19).

[eiser] acht dat oordeel onder 35 onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het onderdeel wordt in de daarop volgende subonderdelen nader uitgewerkt.

Onder 36 stelt [eiser] dat in cassatie - enigszins verkort weergegeven - van het volgende moet worden uitgegaan:

a. ABN is op vrijdag 19 september 2008 toerekenbaar tekortgeschoten door zijn verkooporders niet uit te voeren;7

b. ABN heeft hem misleid over de oorzaken van het niet uitvoeren van de orders;8

c. nadat hij zich over het niet uitvoeren van de orders had beklaagd, heeft ABN gezegd dat een officieel onderzoek liep;9

d. hij heeft op 29 september 2008 gezegd dat als eerder zou zijn besloten om hem te compenseren het niet om veel geld zou zijn gegaan en dat het met het verstrijken van meer tijd alleen maar duurder voor ABN wordt;10

e. ABN heeft hierop instemmend geantwoord en te kennen gegeven dat hij met zijn standpunt dat hij als gevolg van de fouten van ABN verlies had geleden zonder meer heel sterk stond en dat werd gezocht naar oplossing;11

f. tijdens een bespreking op 2 oktober 2008 heeft ABN zich op het standpunt gesteld dat door [eiser] geen stop loss order is gegeven;12

g. na kennisneming van de inhoud van het op 19 september 2008 met ABN gevoerde gesprek, heeft [eiser] een gesprek met de directie geëist en meegedeeld dat hij de aandelen als verkocht beschouwde;13

h. op 8 oktober 2008 heeft [eiser] voorgesteld de aandelen te verkopen om aldus de schade te fixeren. ABN heeft dit voorstel van de hand gewezen en aan [eiser] gezegd dat de beslissing om al dan niet te verkopen aan hem was. [eiser] heeft hierop gezegd dat de aandelen van ABN waren, dit omdat hij meende dat het hem zou worden tegengeworpen als hij de aandelen zelf zou verkopen;14

i. op 21 oktober 2008 heeft ABN erkend dat [eiser] op 19 september 2008 een stop loss order had verstrekt, maar stelde zij zich op het standpunt dat hij geen recht had op schadevergoeding omdat hij op 22 september 2008 de beslissing heeft genomen de aandelen aan te houden;

j. op 5 november 2008 heeft ABN geschreven dat zij zo spoedig mogelijk met een oplossing zou komen, als gevolg waarvan hij opnieuw op het verkeerde been is gezet;15

k. op 14 januari 2009 heeft ABN uiteindelijk inhoudelijk op de klachten gereageerd door formeel aansprakelijkheid af te wijzen;16

l. tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft ABN erkend dat de orders op 19 september 2008 niet waren uitgevoerd; de stop loss order kon als gevolg van een storing in het systeem niet worden ingevoerd en de bestens order is in afwijking van de gebruikelijke zaken niet onmiddellijk ingevoerd.17

Onder 37 stelt [eiser] dat uit het voorgaande volgt dat hij voor ABN kenbaar in de veronderstelling verkeerde dat verdere verliezen voor haar rekening zouden komen. Volgens [eiser] heeft het Hof miskend dat de bijzondere zorgplicht van ABN onder de genoemde feiten en omstandigheden, zonder dat hij daartoe meer diende te stellen, meebracht dat ABN zich zijn belangen had moeten aantrekken door hem minst genomen erop te wijzen dat, ongeacht of zijn klacht gegrond zou worden bevonden, verdere koersverliezen voor zijn rekening zouden blijven en dat [eiser] de aandelen alsnog zelf diende te verkopen als hij dat risico niet wenste te aanvaarden.

Onder 38 klaagt [eiser] dat ’s Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat hij heeft aangevoerd dat ABN onder de hiervoor genoemde omstandigheden het initiatief had moeten nemen om de schade te beperken, althans dat zij hem in ieder geval op zijn schadebeperkingsplicht had moeten wijzen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens [eiser] niet in te zien waarom het enkele feit dat de verantwoordelijkheid voor de beleggingsbeslissingen bij hem bleef berusten, meebracht dat ABN zich volledig afzijdig mocht houden en niet het initiatief behoefde te nemen om de gestelde schade te beperken, althans dat zij hem er niet op behoefde te wijzen dat, ongeacht of zijn klacht gegrond zou worden bevonden, verdere koersverliezen voor zijn rekening zouden blijven en dat hem de aandelen alsnog zelf diende te verkopen als hij dat risico niet wenste te aanvaarden.

Mede gelet op de s.t. op onderdeel 2 van mrs. Tjittes en De Jong moet worden aangenomen dat de klachten vooral in het teken van de schadebeperkingsplicht van [eiser] . ABN had hem daarop moeten wijzen. Voetnoot 33 doet in dat kader beroep op een groot aantal vindplaatsen; de meeste van de daarin vermelde passages zouden staan in de inleidende dagvaarding. Op zich is juist dat het woord schadebeperkingsplicht een en andermaal valt, maar met uitzondering van een uiterst summier passage onder 46 biedt het betoogde geen of nauwelijks aanknopingspunten voor beoordeling.

In zijn mva is [eiser] wél uitvoerig op de schadebeperkingsplicht ingegaan in het kader van de door ABN voorgedragen grief 7; genoemde voetnoot 33 verwijst ook naar die passages. Het onderdeel ziet er evenwel aan voorbij dat het Hof daarop is ingegaan in rov. 3.18. Wat er van dat oordeel ook zij, daartegen is geen klacht gericht.

De enige enigszins concrete passage waarbij [eiser] mogelijk enig garen had kunnen spinnen, is de onder 1.14 geciteerde transcriptie. Daaromtrent heeft het Hof evenwel, in cassatie niet bestreden, in rov. 3.20 klaarblijkelijk aangenomen dat deze ontoereikend was en dat [eiser] voor het overige te weinig heeft gesteld. Bij die stand van zaken had [eiser] onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat ABN (een deel van) het koersverlies voor haar rekening zou willen nemen. Zelfs als [eiser] dat wel zou hebben gedacht, blijft overeind dat hem duidelijk te verstaan was gegeven dat de bijdrage van ABN beperkt zou zijn zodat de schade bij relevante verdere koersdalingen voor zijn rekening zou komen.

Uit de transcripten blijkt genoegzaam dat [eiser] voldoende op de hoogte was van de risico’s van een verdere val van de aandelen ING. Dat is wat het Hof in rov. 3.17 heeft geoordeeld. Het onderdeel komt er dus op neer dat ABN [eiser] de hem reeds bekende weg had moeten wijzen. Zelfs als dat juist zou zijn, zou dat hooguit tot enige aansprakelijkheid kunnen leiden wanneer [eiser] ten minste zou hebben gesteld dat een indringende waarschuwing omtrent feiten die hij zelf al kende hem tot ander handelen zou hebben geleid. Daaromtrent behelst het onderdeel evenwel niets.

Voor het overige lopen de klachten vast in de hiervoor onder 3.8 onder a, b, c en d genoemde gronden. In dat verband volsta ik ermee te vermelden dat hetgeen in de cassatiedagvaarding onder 36 sub e staat een verkeerde voorstelling van zaken geeft. [eiser] verwijst bovendien in cassatie niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat hij zich in feitelijke aanleg op het standpunt heeft gesteld dat hij voor ABN kenbaar in de veronderstelling verkeerde dat verdere verliezen voor haar rekening zouden komen. In zoverre is sprake van een ontoelaatbaar novum, dat in het licht van de door de Rechtbank geciteerde transcripties ook wel enigszins verrast.

Onderdeel 3 ventileert klachten tegen het oordeel dat de kosten die [eiser] heeft gemaakt voor rechtsbijstand in de “procedure” die hij aanvankelijk bij het Kifid aanhangig heeft gemaakt niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Onder 41 klaagt [eiser] dat rov. 3.22 ontoereikend is gemotiveerd omdat de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de kosten voor rechtsbijstand in de klachtprocedure bij het Kifid, enkel in het licht van art. 6:96 lid 2 BW is beoordeeld. Kennelijk ter nadere onderbouwing stelt [eiser] onder 42 dat hij heeft aangevoerd dat hij zich niet voor bemiddeling tot het Kifid zou hebben gewend, maar in maart 2009 direct een civiele procedure zou hebben ingesteld indien hij al eerder op de hoogte zou zijn geweest van de werkelijke gang van zaken op vrijdag 19 september 2008. Een voorafgaand voorlopig getuigenverhoor zou dan evenmin nodig zijn geweest. [eiser] wijst erop dat hij heeft gesteld dat als de desbetreffende kosten van rechtsbijstand niet op de voet van art. 6:96 lid 2 BW als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zouden kunnen gelden, deze kosten kwalificeren als vermogensschade in de zin van art. 6:96 lid 1 BW, die ABN op grond van art. 6:74 lid 1 jo. art. 6:98 BW dient te vergoeden vanwege haar bewuste en voortdurende schending van de op haar rustende informatieplicht. Het Hof zou ongemotiveerd aan deze essentiële stelling zijn voorbijgegaan.19

Wanneer Uw Raad tot de slotsom zou komen dat de klachten falen, leent de zaak zich m.i. voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO.