Uitspraken

Voor de feiten en het procesverloop tot het tussenarrest van de Hoge Raad verwijs ik naar mijn eerdere conclusie.

In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

Dat het geschil de vraag betreft of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting die voor haar voortvloeit uit de tussen haar en Het Grootslag bestaande exploitatieovereenkomst, is juist.

Dat partijen in dat kader twisten over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht (de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening, hierna: WRO) dan wel naar nieuw recht (de nieuwe Wet ruimtelijke ordening, hierna: Wro) kon sluiten, vindt naar mijn mening echter geen steun in de stukken. Uit de stukken en uit de bestreden arresten blijkt niet van enig partijdebat over de vraag of op een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten exploitatieovereenkomst het oude recht (de WRO) dan wel het nieuwe recht (de Wro) van toepassing zou zijn.

Dat partijen niet over die vraag hebben getwist, is ook geenszins verwonderlijk. Het regime dat naar oud recht (de WRO) op dergelijke exploitatieovereenkomsten toepasselijk was en het nieuwe regime (van de Wro) dat dergelijke overeenkomsten inmiddels beheerst, verschillen niet in enig voor het onderhavige geschil relevant aspect2. Waarin de nieuwe Wro wél wezenlijk van de oude WRO verschilt, is dat in eerstgenoemde wet de mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal (kostenverhaal, anders dan door middel van een exploitatieovereenkomst) zijn verruimd, in het bijzonder door de introductie van de figuur van het exploitatieplan3. Voor het onderhavige geschil is van belang of de Gemeente na 1 juli 2008 vergoeding van de litigieuze kosten had kunnen afdwingen door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro. Partijen hebben over díe mogelijkheid (van gedwongen kostenverhaal) en over het dáárop toepasselijke (overgangs)recht getwist4, terwijl ook de in cassatie bestreden beslissing dáárop betrekking heeft.

Het geschil tussen partijen betreft, zoals gezegd, de vraag of de Gemeente zich voldoende had ingespannen de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Op de Gemeente rustte ingevolge art. 9 van de tussen haar en Het Grootslag geldende exploitatieovereenkomst (gesloten op 20 juni 2003) een inspanningsverplichting om een exploitatieovereenkomst met derden in het plangebied te sluiten en daarin aan die derden een bepaalde bijdrage in de kosten van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen op te leggen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] niet bereid was een exploitatieovereenkomst te sluiten waarin zij zich verbond tot betaling van de bijdrage die de Gemeente (ter uitvoering van haar inspanningsverplichting) verlangde en dat die bijdrage slechts op vrijwillige basis van [A] kon worden gevraagd. Het Grootslag heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om [A] tot het sluiten van de beoogde exploitatieovereenkomst te bewegen en dat zij bovendien de van [A] verlangde bijdrage zo nodig door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro had kunnen verhalen.

Het hof heeft in de bestreden arresten geoordeeld dat de Gemeente aan haar inspanningsverplichting had moeten voldoen door met behulp van een exploitatieplan ingevolge de Wro de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Zie in het bijzonder rov. 3.15 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog:

Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro (…) geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. (…).

Onder de Wro is het in beginsel mogelijk om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. (…).

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in beginsel juridische mogelijkheden had om bij [A] de kosten van de getroffen voorzieningen te verhalen, overeenkomstig de exploitatiebegroting. (…)”

Dat het hof de mogelijkheid van een (kort na 1 juli 2008) vast te stellen exploitatieplan in verband heeft gebracht met de overgangsbepaling van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het op wijzigings- en uitwerkingsplannen geldende regime (WRO dan wel Wro) betreft, is terecht. Een exploitatieplan is immers verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft, zodat de Gemeente, om het door het hof bedoelde gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan mogelijk te maken, een wijzigingsplan onder het regime van de Wro ter inzage had moeten leggen. Volgens het hof is de uitzonderingsbepaling van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro (volgens welke de oude WRO van toepassing blijft ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan waarvan het ontwerp binnen één jaar na 1 juli 2008 ter inzage is gelegd) in casu niet van toepassing5. Tegen dát oordeel is de Gemeente met het tweede onderdeel van haar cassatiemiddel opgekomen.

In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad aan het (op zichzelf juiste) oordeel dat de Wro (en niet de WRO) op een na 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomst van toepassing is, de conclusie verbonden dat het bestreden oordeel van het hof juist is en dat de Gemeente daarom geen belang heeft bij haar klacht van subonderdeel 2.1. In rov. 3.5 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de klachten van subonderdeel 2.2 “voortbouwen op de aan onderdeel 2.1 ten grondslag liggende opvatting dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst werd beheerst door de WRO, welke opvatting onjuist is bevonden” en derhalve evenmin tot cassatie kunnen leiden.

Aan onderdeel 2 ligt geenszins de opvatting ten grondslag dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO werd beheerst. In het door onderdeel 2 bestreden oordeel gaat het niet om de mogelijkheden van het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal door middel van een exploitatieovereenkomst (welke mogelijkheid zich volgens de Gemeente, ongeacht het toepasselijke rechtsregime, niet voordeed, omdat [A] niet bereid was de verlangde bijdrage te betalen), maar om het gedwongen verhaal van de verlangde bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat het hof, door een onjuiste uitleg van het overgangsrecht ten aanzien van wijzigings- en uitwerkingsplannen, ten onrechte heeft aangenomen dat het nieuwe (en aan een wijzigings- of uitwerkingsplan verknochte) instrument van het exploitatieplan (dat gedwongen kostenverhaal mogelijk maakt) reeds onmiddellijk na 1 juli 2008 ter beschikking van de Gemeente stond. Of een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO dan wel de Wro wordt beheerst, doet in dat verband niet ter zake.

Het hof, dat in rov. 3.12 van het tussenarrest in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat onder de Wro “(v)erhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ (…) niet mogelijk (is)”, heeft het in de rov. 3.12-3.13 vervatte oordeel dat de Gemeente juridische mogelijkheden had om de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen (gedwongen, door middel van het vaststellen van een exploitatieplan) op [A] te verhalen, doen steunen op het oordeel in rov. 3.12 dat de Gemeente “onvoldoende (heeft) onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan.” Als het oordeel over een onvoldoende onderbouwing van het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen geen stand houdt, vitieert zulks in verband met de in cassatie onbestreden onmogelijkheid van verhaal van (de kosten van) bovenwijkse voorzieningen onder de Wro (wat daarvan overigens zij) mede het oordeel in de rov. 3.12-3.13 over de voor de Gemeente bestaande mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal en over de in het niet aanwenden van die mogelijkheden gelegen strijd met de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting.

Subonderdeel 3.1 richt zich (eveneens) tegen rov. 3.12 van het bestreden tussenarrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de mogelijkheden die de Wro gemeenten biedt voor het verhalen van exploitatiekosten, althans dat het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de vereisten van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit, met name omdat de in de exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen voor zover deze zien op bovenwijkse voorzieningen, niet volledig ten laste van het exploitatiegebied kan worden gebracht, alsmede heeft miskend dat (de art. 6.13, 6.18 en 6.19 van) de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) de wijze van berekening als opgenomen in de bedoelde exploitatiebegroting niet, althans niet zonder meer, in een exploitatieplan op de voet van de Wro toestaan. Het subonderdeel wijst in dit verband op de door de Gemeente betrokken stelling dat de berekeningsmethode en verhaalsmethode gebaseerd op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 onder de Wro en het Bro niet ten aanzien van bovenwijkse voorzieningen kunnen worden toegepast, nu deze per wijzigingsplan moeten worden vastgesteld om door middel van een exploitatieplan te kunnen worden verhaald, en op het feit dat de Gemeente heeft aangevoerd dat zij slechts de kosten kan verhalen die op grond van de wet zijn toegestaan, welk uitgangspunt Het Grootslag heeft erkend. Het subonderdeel klaagt voorts, dat, anders dan het hof heeft overwogen, van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag geen sprake is, nu Het Grootslag niet door middel van een berekening overeenkomstig het in de Wro en het Bro bepaalde heeft onderbouwd dat de in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag door middel van een exploitatieplan op de voet van de Wro in rekening had kunnen worden gebracht.

De klachten van het subonderdeel zijn toegespitst op de wijze waarop de kosten van zogenaamde bovenwijkse voorzieningen door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kunnen worden verhaald. Nu het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat verhaal van bovenwijkse voorzieningen überhaupt niet mogelijk is, mist de Gemeente, wat overigens zij van dat oordeel, belang bij de klachten van het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de wijze waarop de kosten van bovenwijkse voorzieningen dienen te worden vastgesteld en dienen te worden omgeslagen, althans zijn beslissing daarover niet naar behoren heeft gemotiveerd, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof juist ervan is uitgegaan dat aan de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen géén bovenwijks karakter toekomt.

Overigens betoogt het subonderdeel terecht dat, als de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak al (gedwongen) kostenverhaal door middel van de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen realiseren, zij voor de vaststelling van de in rekening te brengen kosten aan de onder vigeur van de Wro geldende methodiek gebonden zou zijn geweest en dat die methodiek wezenlijk verschilt van die welke ten grondslag ligt aan de berekening van het bedrag dat de Gemeente volgens Het Grootslag op [A] had moeten verhalen. De Gemeente heeft het hof daarop ook gewezen. Zie onder meer de memorie van antwoord onder 36:

Het hof neemt de door Het Grootslag in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert Het Grootslag aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [A] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ten grondslag aan de exploitatierekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat Het Grootslag aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.”

Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 3.12 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de Gemeente heeft erkend dat het in beginsel mogelijk is om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. Het subonderdeel is voorgesteld voor het geval dat deze beslissing aldus moet worden begrepen dat de Gemeente zou hebben erkend dat het verhaal van de op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting gebaseerde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op grond van de Wro zonder meer mogelijk is.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In de bestreden passage in rov. 3.12 van het tussenarrest heeft het hof niet gedoeld op het kostenverhaal dat in casu ter discussie staat, maar heeft het kennelijk slechts willen aangeven dat onder de Wro voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen gedwongen kostenverhaal door middel van het vaststellen van een exploitatieplan in beginsel mogelijk is.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat gegrondbevinding van subonderdeel 3.1 ook de beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van zijn tussenarrest vitieert, te weten dat de Gemeente onder de Wro in beginsel de juridische mogelijkheid had door middel van een exploitatieplan de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op [A] te verhalen en dat de Gemeente, nu zij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten, daarom niet aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting heeft voldaan en toerekenbaar in de nakoming van de exploitatieovereenkomst is tekortgeschoten.

De in het subonderdeel aangehaalde beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van het tussenarrest kunnen niet in stand blijven, noch in het geval dat de Gemeente belang mist bij de klacht van subonderdeel 3.1 omdat sprake is van bovenwijkse voorzieningen waarvan de kosten naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof niet door middel van een exploitatieplan kunnen worden verhaald, noch in het geval dat over het belang van de Gemeente bij de klacht van dat subonderdeel anders moet worden geoordeeld en de klacht van subonderdeel 3.1 slaagt.

Onderdeel 4 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.15 van het tussenarrest dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] bij kostenverhaal door de Gemeente op de voet van de Wro zijn bouwaanvraag zou hebben ingetrokken. Volgens subonderdeel 4.1 is deze overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat de Gemeente heeft gesteld dat [A] niet bereid was een hogere bijdrage te betalen dan met hem is overeengekomen, hetgeen impliceert dat hij ook bij een omslag op grond van een bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) zijn aanvraag zou hebben ingetrokken.

De klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst voor de desbetreffende stelling van de Gemeente naar de memorie van antwoord (onder 31), waar niet meer is gesteld dan dat “juli 2008 definitief (is) overeengekomen dat in de te sluiten exploitatieovereenkomst de € 2,- zou worden opgenomen, nadat de gemeente getracht heeft een hogere bijdrage te laten betalen”. De enkele omstandigheid dat de Gemeente tevergeefs heeft getracht [A] vrijwillig met een hogere, in de te sluiten exploitatieovereenkomst op te nemen bijdrage te laten instemmen (en zulks bovendien onder een regime waarin gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan nog niet mogelijk was), impliceert niet zonder meer dat [A] , in een (hypothetische) situatie waarin voor de verwezenlijking van haar plannen gedwongen verhaal van die hogere bijdrage onvermijdelijk was, alleen al om die reden van die plannen zou hebben afgezien.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het in hetgeen de Gemeente na het tussenarrest heeft aangevoerd, onvoldoende aanleiding ziet om terug te komen van hetgeen in de eerste volzin van rov. 3.15 van het tussenarrest is overwogen. Voor zover de Gemeente haar verweren nader wenst te onderbouwen of nieuwe verweren aanvoert, is het hof van oordeel dat het daarvoor te laat is; de Gemeente dient volgens het hof op grond van de één-conclusieregel immers al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren te brengen. Volgens het hof heeft de Gemeente geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen.

Volgens subonderdeel 5.2 vitieert gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 ook ’s hofs beslissingen in rov. 3.15 van zijn tussenarrest en rov. 2.10 van zijn eindarrest.

Dat gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 doorwerkt in rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof heeft voortgebouwd op de (niet aan de wettelijke systematiek getoetste) bedragen zoals afgeleid uit de (aangepaste) exploitatiebegroting van Het Grootslag, is evident. Een doorwerking van gegrondbevinding van subonderdeel 5.1 in de eerste volzin van rov. 3.15 van het tussenarrest doet zich eveneens voor, nu ook reeds daarin ligt besloten dat het hof de bijdrage in de kosten die overeenkomstig de exploitatiebegroting aan [A] had moeten worden opgelegd, als schade van Het Grootslag toewijsbaar heeft geacht.

Subonderdeel 5.3 richt zich tegen het oordeel dat, voor zover de Gemeente haar eerdere verweren met het gestelde na tussenarrest nader wenst te onderbouwen en/of nieuwe verweren aanvoert, zulks tardief is, nu de Gemeente op grond van de één-conclusieregel al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren diende te brengen en zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel en de daarop gegronde beslissing om voorbij te gaan aan hetgeen de Gemeente na tussenarrest heeft aangevoerd, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel voert aan dat de Gemeente haar betoog in de memorie van antwoord, te weten dat kostenverhaal op grond van de Wro ter hoogte van het in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting opgenomen bedrag per vierkante meter niet zonder meer mogelijk is, naar aanleiding van het tussenarrest nader heeft uitgewerkt, waartoe de Gemeente, anders dan het hof heeft aangenomen, de mogelijkheid had. Volgens het subonderdeel is in het onderhavige geval immers geen sprake van een ambtshalve door het hof bijgebracht verweer en evenmin van een verweer dat de Gemeente niet al in de memorie van antwoord, zij het nog summierlijk, had gevoerd. Het subonderdeel vervolgt dat, zeker nu Het Grootslag van het hof de mogelijkheid heeft gekregen haar aanvullende vordering nader te onderbouwen en blijkens de rov. 2.3 en 2.12 van het eindarrest na het tussenarrest nog een betoog mocht ontvouwen over de volgens haar bestaande onjuistheid in de door het hof in rov. 3.15 van zijn tussenarrest gemaakte berekening, ook de Gemeente haar verweer in verband met de vraag hoe hoog de door Het Grootslag geleden schade is, naar aanleiding van het tussenarrest van het hof mocht uitwerken, in welk kader van belang is welke exploitatiebijdrage op grond van de Wro had kunnen worden verhaald.

Het verzoek om terug te komen van een feitelijke of juridische onjuistheid in het tussenarrest kon uiteraard eerst worden gedaan, nadat het tussenarrest was gewezen. In die zin was het daartoe strekkende verzoek van de Gemeente niet tardief. Iets anders is dat aan een dergelijk verzoek niet zonder meer een nieuw verweer of een feitelijk novum ten grondslag kan worden gelegd. Daarvan is echter geen sprake, nu de Gemeente in elk geval reeds bij memorie van antwoord had betoogd dat (zo gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan überhaupt al mogelijk zou zijn geweest) het door Het Grootslag “gemiste” bedrag met inachtneming van de wettelijke systematiek voor de berekening van door middel van vaststelling van een exploitatieplan te verhalen kosten zou moeten worden bepaald en de Gemeente van dat betoog bij akte na tussenarrest slechts een nadere uitwerking heeft gegeven. Ik acht de klachten van het subonderdeel dan ook gegrond.

Subonderdeel 5.5 klaagt dat gegrondbevinding van de subonderdelen 5.1-5.4 ook ’s hofs beslissingen in de rov. 2.10 en 2.12 van het eindarrest vitieert.

Gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de subonderdelen 5.1-5.4 zal inderdaad ertoe leiden dat ook de rov. 2.10 en 2.12 van het eindarrest niet zonder meer in stand kunnen blijven.

Subonderdeel 5.6 wordt voorgesteld voor het geval dat de subonderdelen 5.1 en 5.2 niet tot cassatie leiden. In dat geval heeft het hof volgens het subonderdeel in de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 van zijn eindarrest miskend dat het ook het betoog van Het Grootslag omtrent de onjuistheid van de door het hof in rov. 3.15 van zijn tussenarrest gemaakte berekening (zie ’s hofs overweging in rov. 2.3 van zijn eindarrest) buiten beschouwing had moeten laten.

Het subonderdeel faalt. Ook in het geval dat de subonderdelen 5.1 en 5.2 niet tot cassatie leiden en het hof op goede gronden zou hebben geweigerd terug te komen van het tussenarrest voor zover het hof daarin de volgens Het Grootslag aan vrije vestigers op te leggen bijdrage niet aan de wettelijke berekeningssystematiek van de Wro heeft getoetst, zou dit niet afdoen aan de vrijheid van het hof om op andere, achteraf onjuist bevonden feitelijke of juridische beslissingen wél van het tussenarrest terug te komen. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad brengen de eisen van een goede procesorde immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen14. Ik teken hierbij nog aan dat de klacht niet hierop berust, dat partijen onvoldoende gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten.