Uitspraken

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1

Abvakabo is een vakvereniging die onder meer de belangen behartigt van leden die werkzaam zijn in de sector verpleeg- en verzorgingshuizen, thuiszorg en kraamzorg.

Amsta is een zorgaanbieder die op 35 locaties in Amsterdam instellingen exploiteert, waarin zorgvoorzieningen worden aangeboden aan ouderen, mensen met een verstandelijke beperking en andere zorgbehoevenden. Bij Amsta zijn 2800 personen werkzaam.

Tussen partijen heeft “vervolgens” op initiatief van Abvakabo overleg plaatsgevonden over de arbeidsvoorwaarden van de bij Amsta werkzame personen.

Toen dit overleg niet het door Abvakabo gewenste resultaat opleverde, heeft Abvakabo driemaal een collectieve actie in de vorm van een werkonderbreking van telkens twee uur georganiseerd binnen een locatie van Amsta; op 3 november 2012 en 22 januari 2013 in het Dr. Sarphatihuis en op 1 februari 2013 in De Poort.

Op zaterdag 2 februari 2013 hebben personeelsleden van Amsta, onder wie leden van Abvakabo, tezamen met anderen, actie gevoerd in het Dr. Sarphatihuis. Gedurende deze actie werden bestuurders en niet bij de actie betrokken leidinggevenden niet in het Dr. Sarphatihuis toegelaten.

Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – het volgende als vaststaand aangenomen:6

a) Abvakabo was intensief betrokken bij de litigieuze acties;7

b) deze werden gevoerd in een instelling waarin (mede?) personen die bijzondere zorg nodig hebben verbleven, zoals mensen met verstandelijke beperkingen;8 personen die dus behoren tot één van de meest kwetsbare groepen in de samenleving;

c) door toedoen van Abvakabo konden degenen die moesten waken voor de veiligheid én de zorg hun werk niet doen; zij werden niet binnengelaten.9 Sterker nog, Abvakabo meende dat zij ter zake de eindverantwoordelijkheid droeg;10

d) de sfeer was (zéér) bedreigend en er was reden aan te nemen dat de situatie voor de bewoners van de instelling niet vrij was van risico’s en dat sprake was van onrust bij (een deel van) de kwetsbare bewoners.11

Het Hof heeft de litigieuze actie onrechtmatig geoordeeld (rov. 3.9 laatste volzin). Abvakabo mag dat oordeel uiteraard bestrijden. Maar is dat kansrijk? M.i. is voor haar standpunt niets te zeggen.12 Ik werk dat hierna kort uit.

Ik zeg daarmee niet dat er nimmer een grond kan bestaan om aan deze rechten minder betekenis toe te kennen dan aan andere rechten. Maar dan moeten er wel echt klemmende redenen zijn. Volgens het Hof waren die er niet (rov. 3.9, in andere bewoordingen en zonder verwijzing naar (bijvoorbeeld) het Ecosoc-verdrag en art. 9 Herziene ESH). Dat oordeel lijkt me juist. Onderdeel 2 vertolkt op dit punt vooral formele klachten, maar gaat niet in op een inhoudelijke afweging die zou kunnen rechtvaardigen dat de door haar ingeroepen belangen zwaarder zouden moeten wegen. Dat begrijp ik, want een dergelijke stelling lijkt mij (bijkans) onverdedigbaar.

M.i. vinden alle klachten in het voorafgaande hun Waterloo. In mijn ogen is minder gelukkig om op handelen als het onderhavige een premie te zetten door het onnodig bespreken van allerlei principiële klachten. Het is daarbij van tweeën een: ofwel het gaat om tamelijk theoretische kwesties, dan wel het gaat om een problematiek die voor de praktijk (en met name vakbonden) van belang is. In dat laatste geval ligt meer voor de hand de vragen te bespreken in een zaak die minder uitgesproken ligt als de onderhavige.

Dat laatste geldt eens te meer in het licht van het navolgende. Het is Abvakabo kennelijk vooral te doen om een beslissing over een aantal principiële kwesties. Deze laatste worden door de klachten op kundige wijze aan de orde gesteld. Maar aldus wordt eraan voorbij gezien dat de primaire taak van de rechter is om een beslissing te geven in een concreet geschil. De klachten haken daar evenwel nauwelijks bij aan.

Er is m.i. nog een andere – in mijn ogen zwaarwegende – reden om niet onnodig de klachten te bespreken. Zoals hierna zal blijken, is de European Committee of Social Rights al vele jaren kritisch over de Nederlandse rechtspraak; voor het eerst in 2014 klinkt waardering door. Ik verstout mij de vraag op te werpen of de bevindingen steeds berusten op een volledig juist zicht op de bestaande rechtspraak, wat niet is bedoeld als kritiek op het Comité. Dat moet immers afgaan op de informatie die het krijgt en die is kennelijk niet helemaal gelukkig. Bovendien bieden de kritische opmerkingen, helaas, geen aanknopingspunten voor wat het Comité ziet als noodzakelijke verbetering. Het verdient m.i. aanbeveling op die verduidelijking te wachten. Wellicht zou de Nederlandse overheid daarop kunnen aandringen.

Voor het geval Uw Raad zich geroepen mocht voelen om toch iets over de door Abvakabo aangeroerde themata te zeggen, schets ik hieronder eerst het juridische kader. Daarbij ware te bedenken dat het Hof in het midden heeft gelaten – en m.i. ook heeft kunnen laten – of het in casu ging om een “bezetting” (wat, zeker in Amsterdam, allicht een zwaar beladen woord is). Immers moet het begrip “collectieve onderhandelingen” in de zin van art. 6 lid 4 Herziene ESH zeer ruim worden opgevat.14

Het recht op collectieve actie is in Nederland niet in de wet verankerd. In art. 6 aanhef en onder 4 ESH (herziene versie)15 is de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen vastgelegd. De Hoge Raad heeft aan deze bepaling directe werking toegekend met betrekking tot de vorige versie van art. 6 lid 4 ESH.16 Hetzelfde geldt voor de thans geldende Herziene versie.17

Art. 6:162 BW geldt als een beperking die bij de wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is in de zin van art. G ESH.20

Indien de staking onder de werking van art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH valt, is daarmee in beginsel de rechtmatigheid gegeven. Dat is, naar meer gangbare inzichten, anders als zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd - de zogenaamde spelregeltoets - dan wel moet worden geoordeeld dat de actievoerders in redelijkheid niet tot de acties hadden kunnen komen - de zogenaamde proportionaliteitstoets.21 Bij de proportionaliteitstoets moeten alle omstandigheden van het geval in de afweging worden betrokken, met inachtneming van de door art. G ESH gestelde beperkingen.22 Onderdeel van de spelregeltoets is de regel dat een collectieve actie tevoren moet worden aangezegd23 en de regel dat een staking alleen als ultimum remedium kan worden gebruikt.24 Met betrekking tot dit laatste verdient opmerking dat de vraag of een staking in een concreet geval als uiterste middel is gehanteerd door de rechter met terughoudendheid moet worden beantwoord.25

Het Europees Comité voor Sociale Rechten controleert of de lidstaten die partij zijn bij het ESH daarmee in overeenstemming handelen. Het oordeel van het Comité wordt in Nederland als gezaghebbend aangemerkt.26

Het Comité heeft zich in zijn rapportages kritisch over het Nederlandse collectieve actierecht uitgelaten, in het bijzonder over de zogenaamde ultimum remedium-toets.27

Uit een en ander kan worden afgeleid dat het ultimum remedium-criterium volgens het Comité niet in overeenstemming is met art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH. Het is aan de vakbond om uit te maken wanneer tot collectieve actie wordt overgegaan. De proportionaliteitstoets behoeft op zichzelf het stakingsrecht niet te ondermijnen, mits deze toets wordt toegepast met inachtneming van het bepaalde in art. G Herziene ESH.

In de doctrine is, zoals in voetnoot 31 al vermeld, ruim aandacht besteed aan op opvattingen van het Comité. Beltzer en Hoogeveen hebben erop gewezen dat de zelfstandige proportionaliteitstoets als problematisch wordt gezien, maar dat daarvoor ruimte bestaat als sprake is van een “pressing social need”.35

Opmerking verdient nog dat het Comité zich nimmer in negatieve zin heeft uitgelaten over de spelregel dat een collectieve actie vooraf dient te worden aangezegd, hoewel het daartoe zeker de gelegenheid heeft gehad.

Naar ’s Hofs oordeel in rov. 3.9 was de onderhavige actie van Abvakabo onrechtmatig jegens Amsta omdat de actie niet van te voren is aangekondigd én de actie de proportionaliteitstoets niet kon doorstaan, nu gesteld noch gebleken is dat Abvakabo geen andere middelen meer voorhanden waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen en de actie dus niet is ingezet als ultimum remedium. ’s Hofs oordeel dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH berust daarmee op twee zelfstandige gronden.

De s.t. van mrs. Sagel en Van Belle begint met een lezenswaardig exposé over nieuwe vormen van collectieve actie: kortdurende ludieke gebeurlijkheden. In dat kader passeren verschillende buitenlandse voorbeelden de revue; één daarvan wordt voorzien van een kopie van (kennelijk) een kleurenfoto. Zij laten in dit verband het woord “flashmob” vallen (onder 1-6).

Met dit exposé bedoelt Abvakabo, naar ik veronderstel, de indruk te wekken dat ook de onderhavige actie in deze categorie valt. Met name de woorden “moderne actievorm” onder 4 wijzen in die richting. Ook de omstandigheid dat hieraan enkele pagina’s worden gewijd, kan moeilijk anders worden begrepen dan dat de stellers van de s.t. deze beschouwing ter zake dienend achtten; zie met name ook onder 6.

Deze ontboezemingen zijn voor de onderhavige zaak m.i. inderdaad van belang, zij het om een andere reden dan Abvakabo meent.

In de eerste plaats is sprake van een radicale koerswijzing van Abvakabo. In ’s Hofs – in cassatie niet bestreden – weergave van haar standpunt heeft Abvakabo aangevoerd dat zij – kort gezegd – niets met deze “actie” te maken had. Zij zou er door zijn overvallen. Nadat zij vernam dat er zo’n actie gaande was, zouden “bestuurders en medewerkers van Abvakabo” polshoogte zijn gaan nemen. Toen bleek onder meer dat er geen bedreigende sfeer was; de Abvakabo-bestuurders zouden de-escalerend hebben opgetreden (rov. 3.5). Voortschrijdend inzicht heeft Abvakabo er kennelijk toe gebracht in te zien dat ze wel degelijk intensief bij deze “actie” was betrokken.

Het Hof is er, ampel gemotiveerd en in cassatie niet bestreden, vanuit gegaan dat de gang van zaken op alle hiervoor onder 3.1 genoemde punten wezenlijk anders was dan Abvakabo had betoogd. De koerswijziging in cassatie onderstreept het ongeloofwaardige van haar feitelijke relaas. Het is in mijn ogen ook spijtig dat Abvakabo kennelijk nog steeds niet inziet dat het geen pas geeft dat een vakbond meent “de medische eindverantwoordelijkheid” te kunnen overnemen.41 Nu het Hof in rov. 3.7 – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat de in rov. 3.7 geciteerde verklaringen niet (voldoende) zijn weersproken, zal in cassatie van de juistheid van deze verklaring mogen worden uitgegaan.

In onderdeel 1 verdedigt Abvakabo dat de stelling het enkele feit dat een collectieve actie niet vooraf is aangekondigd, niet steeds - bij wijze van harde regel - tot het oordeel leidt dat die actie niet de door art. 6 aanhef en onder 4 ESH geboden bescherming toekomt. Bij alternatieve vormen van collectieve actie, als aan de orde in deze zaak, die zich anders dan de klassieke werkstaking er door kenmerken dat het werk niet wordt neergelegd, is in beginsel niet (steeds) een aanzegging vereist teneinde die actie als rechtmatige uitoefening van dat grondrecht te kunnen beschouwen.42

Ik borduur nog even door op de onder 6.2.1 geformuleerde opvatting. Art. G Herziene ESH stelt twee cumulatieve eisen:

a) bij de wet voorgeschreven en

b) noodzakelijk met betrekking tot de bescherming van een aantal nader genoemde belangen, daaronder de rechten van anderen.

We zagen onder 4 al dat aan de onder 6.3 onder a bedoelde eis is voldaan. De onder 6.3 sub b genoemde eis zal, voor zover het de belangen van de werkgever betreft, meebrengen dat beoordeeld zal moeten worden of het achterwege blijven van een aankondiging (of aanzegging) er in een concreet geval toe doet of redelijkerwijs had kunnen doen. Wanneer de werkgever, ingeval van een hypothetische aankondiging of aanzegging, geen relevante maatregelen zou hebben genomen of had kunnen nemen, zal het achterwege blijven van een aankondiging m.i. doorgaans zonder juridische betekenis zijn. Nu het middel hierbij evenwel niet aanhaakt, ga ik op dit aspect niet nader in.

Het onderdeel blijft steken in algemeenheden. Voor zover het wordt toegespitst op de onderhavige zaak geeft het een vertekend beeld. Het ziet voorbij aan de feiten en omstandigheden die het Hof blijkens rov. 3.8 als vaststaand heeft aangenomen. Het haakt evenmin in op enige stelling van Abvakabo dat een eventuele aankondiging of aanzegging toch geen verschil zou hebben gemaakt. Daarmee faalt de klacht.

Als de hiervoor onder 6.6 vermelde opvatting juist is, vinden de onderdelen 2 en 3 reeds daarin hun Waterloo. Immers kan ‘s Hofs door onderdeel 1 bestreden oordeel de door het Hof bereikte uitkomst zelfstandig dragen. Hierna ga ik ervan uit dat twijfel mogelijk is over de juistheid van dat oordeel.

De onderdelen 2 en 3 stellen de principiële rechtsvraag aan de orde of als harde eis voor iedere uitoefening van het in art. 6 aanhef en onder 4 ESH erkende recht steeds de spelregel heeft te gelden dat die actie als “ultimum remedium” moet zijn ingezet.49Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.11, 3.15 tot en met 3.17 en bouwt voort op de klachten van de voorgaande onderdelen.

De merites van deze klachten heb ik hiervoor onder 4 al besproken; ik moge daarnaar verwijzen.

“Klacht 1” van onderdeel 2 berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Immers heeft het Hof de “ultimum remedium-eis” getoetst in het kader van art. G Herziene ESH, zij het dan ook dat dit oordeel uitermate sober is gemotiveerd.

Voor zover “klacht 1” het Hof verwijt zijn oordeel niet (op begrijpelijke wijze) te hebben gemotiveerd, kan men twee kanten op. Wanneer we ons beperken tot rov. 3.9 is ’s Hofs oordeel inderdaad ontoereikend gemotiveerd. Uit hetgeen daar staat, valt niet op te maken dat het Hof meer of andere omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken.

Het ligt m.i. evenwel zeer voor de hand om aan te nemen dat rov. 3.9 voortbouwt op de daaraan voorafgaande rov. 3.7 en 3.8. Zo gelezen, komt ’s Hofs erop neer dat niet aan de proportionaliteitstoets is voldaan om de hiervoor onder 3.1 genoemde redenen. Hoewel dat dus nergens met zoveel woorden staat, acht ik aannemelijk dat ’s Hofs oordeel zo moet worden verstaan. In die lezing is ’s Hofs oordeel geplaatst in de sleutel van art. G Herziene ESH. Aldus opgevat, mislukt ook de motiveringsklacht.

Klacht 2” mislukt in beide lezingen van rov. 3.9. Dat behoeft na het voorafgaande geen toelichting meer.

Klacht 3” faalt reeds omdat wordt miskend dat de door het Hof, in cassatie niet bestreden, in aanmerking genomen omstandigheid “dat zij [Abvakabo, A-G] de medische eindverantwoordelijkheid hebben” zó ver afstaat van de feiten waarvan de klacht uitgaat dat er geen basis is voor beoordeling.

Onderdeel 3 behelst geen zelfstandige klacht. Het faalt dus eveneens.

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.

Stakingsrecht is een verworvenheid. Op zich is dat goed. Het afbakenen van de grenzen daarvan is een precaire aangelegenheid. Het is een politiek gevoelig, misschien zelfs wel beladen onderwerp.

Bij kennisneming van de uitvoerige rapporten van het ESH Comité kan ik me niet helemaal aan de indruk onttrekken dat een aantal overheden niet helemaal gelukkig is met de bestaande regels, zo men wil met de interpretatie daarvan door het Comité. Dat is hun goed recht. De panacee is dan te proberen die regels te veranderen. De koninklijke weg (in landen met een monarchie) is dan te proberen internationaal steun te vinden voor aanpassing van de vigerende internationale regels, zoals (maar niet alleen) het ESH.

De politiek” kan er ook voor kiezen om de regels te laten zoals ze zijn. De rechter heeft dan weinig andere keus dan de regels toe te passen. De vraag of hem dat gelukkig maakt, doet dan niet ter zake. Rechtspreken doet de rechter immers niet ter vergroting van zijn eigen levensgeluk.