Uitspraken

Het cassatiemiddel bevat één onderdeel, uiteenvallend in vier subonderdelen, en klaagt in de kern genomen dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het is voorbijgegaan aan de door [eiser] aangevoerde reden voor zijn weigering om in het kader van een loodkeuring een bloedtest te ondergaan, namelijk de strijdigheid met het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam op grond van art. 8 EVRM.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof door zonder meer toepassing te geven aan het in rov. 4.18.2 weergegeven toetsingskader heeft miskend dat de vraag of een opdracht redelijk is – in welk geval een hardnekkige weigering om aan die opdracht te voldoen in beginsel een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert – eerst aan de orde komt indien vast staat dat de desbetreffende opdracht niet met enige wettelijke grond of contractuele afspraak in strijd is, hetgeen door het hof niet is vastgesteld. Nu door [eiser] een beroep is gedaan op het grondrecht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam ingevolge art. 11 Gw en art. 8 EVRM, had het hof eerst het beroep op dat grondrecht moeten onderzoeken overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007 ([A/B])5, alvorens toe te komen aan de beantwoording van de vraag of de opdracht om bloed af te staan, gelet op de belangen van G4S bij die opdracht, afgewogen tegen de steekhoudende bezwaren van [eiser], redelijk was. Subonderdeel 1.2 sluit hierop aan met het betoog dat het hof ten onrechte niet, althans niet (voldoende) kenbaar, de toets uit het arrest [A/B] heeft uitgevoerd, zodat het hof bij zijn oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Bij de beoordeling van deze subonderdelen, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, stel ik het volgende voorop.6 Op grond van het bepaalde in art. 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Art. 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen in de zin van art. 7:677 lid 1 BW worden beschouwd: zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit art. 7:678 lid 2, aanhef en sub j, BW vloeit voort dat dringende redenen onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt (vgl. ook art. 7:660 BW inzake de naleving door de werknemer van door de werkgever gegeven arbeidsvoorschriften).

Ter beantwoording van de vraag of een door de werkgever aan de werknemer gegeven bevel of opdracht redelijk is in de zin van art. 7:678 lid 2, aanhef en sub j, BW moeten tegen elkaar worden afgewogen het belang dat de werkgever heeft bij het bevel of de opdracht enerzijds, en de bezwaren van de werknemer daartegen anderzijds. Daarbij komt uiteraard niet alles in aanmerking wat de werknemer tegen het bevel of de opdracht aanvoert, maar slechts datgene wat gezegd kan worden dat dit werkelijk voor de werknemer een bezwaar tegen het bevel of de opdracht oplevert. Alleen met steekhoudende bezwaren – in tegenstelling tot slechts vermeende bezwaren – behoeft rekening te worden gehouden. De enkele omstandigheid dat de werknemer in deze zin steekhoudende bezwaren heeft, maakt evenwel nog niet dat een bevel of opdracht niet redelijk zou zijn en dat daarom de weigering van de arbeider daaraan gevolg te geven geen dringende reden voor ontslag zou zijn.7 Mede gezien het bepaalde in art. 7:678 lid 2, aanhef en sub j, BW, levert hardnekkig weigeren te voldoen aan een opdracht die, ook al heeft de werknemer daartegen steekhoudende bezwaren, na afweging daarvan tegen het belang dat de werkgever bij die opdracht heeft, als ‘redelijk’ moet worden aangemerkt in beginsel een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW op.8

In een arrest van 13 maart 1981 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de stelling dat weigering van een op zich zelf redelijke opdracht in geen geval ontslag op staande voet rechtvaardigt, indien de werknemer achteraf kan aantonen daartoe fysiek niet in staat te zijn geweest, ook al zou de werkgever bij het geven van het ontslag zich dat laatste niet hebben behoeven te realiseren, in zijn algemeenheid onjuist is. Een weigering tot uitvoering van een op zichzelf redelijke opdracht kan wel degelijk een dringende reden voor ontslag zijn, indien de werknemer niet vóór of ter gelegenheid van de weigering de gronden voor zijn verhindering aan de werkgever heeft laten blijken.9

Gelet op het vorenstaande heeft het hof in rov. 4.18.2, bij de beoordeling van de vraag of de door G4S aan [eiser] gegeven opdracht om bloed af te staan redelijk is, de juiste maatstaf vooropgesteld, en derhalve geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Voor zover de subonderdelen klagen over de toepassing van die maatstaf door het hof, falen zij.

Voor zover subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat een beroep van een werknemer op een grondrecht (als eerste) behoort te worden onderzocht, alvorens kan worden toegekomen aan de door het hof in rov. 4.18.2 vooropgestelde maatstaf, faalt het eveneens. Het beroep op een grondrecht vormt weliswaar een zwaarwegende factor bij de beoordeling van de vraag of de werknemer een steekhoudend bezwaar heeft tegen een door de werkgever gegeven bevel of opdracht, maar het is niet absoluut. Er dient immers nog steeds te worden beoordeeld of dat beroep op een grondrecht (gelet op de omstandigheden van het geval) een steekhoudend bezwaar vormt, en – zo dit het geval is – of de enkele omstandigheid dat de werknemer een steekhoudend bezwaar heeft, maakt dat een gegeven bevel of opdracht (wederom gelet op de omstandigheden van het geval) niet redelijk zou zijn. In dat kader moeten tegen elkaar worden afgewogen het belang dat de werkgever heeft bij het bevel of de opdracht enerzijds en de bezwaren van de werknemer daartegen anderzijds. Het beroep op een grondrecht zit in die belangenafweging verdisconteerd, en behoeft derhalve niet eerst en vooraf te worden onderzocht, alvorens kan worden toegekomen aan de door het hof in rov. 4.18.2 vooropgestelde maatstaf. Het hof heeft het beroep van [eiser] op het grondrecht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam ex art. 11 Gw en art. 8 EVRM in de hierboven bedoelde belangenafweging betrokken.10 Aldus heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorts heeft het hof bij zijn beoordeling van de vraag of de weigering van [eiser] om bloed af te staan kwalificeert als een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW niet de maatstaf miskend die is ontwikkeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007 ([A/B]) ter zake van de beoordeling of een ontslag wegens een dringende reden waarmee in zekere zin inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer (en daarmee op een van zijn grondrechten), objectief te rechtvaardigen is.

De Hoge Raad heeft in het arrest [A/B] als volgt geoordeeld11:

In de overwegingen van het bestreden arrest van het hof ligt in voldoende mate besloten dat het hof de in het arrest [A/B] geformuleerde criteria heeft getoetst, en op basis daarvan tot het oordeel is gekomen dat – gelet op de omstandigheden van het geval – van een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] geen sprake is, zodat niet kan worden gesproken van een steekhoudend bezwaar van [eiser] tegen de door G4S gegeven opdracht om bloed af te staan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Het hof heeft daartoe in rov. 4.19 en 4.20 kort samengevat geoordeeld dat de bloedafname een legitiem doel dient (het voldoen aan een door opdrachtgever BP gestelde eis, met als achterliggend belang het voorkomen van gezondheidsrisico’s voor werknemers) en ook een geschikt middel is om dat doel te bereiken, waarmee het hof het noodzakelijkheidscriterium heeft getoetst. Voorts heeft het hof in rov. 4.21-4.23 in het kader van de afweging van het belang dat G4S had bij de bloedafname tegen de bezwaren van [eiser] onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] evenredig is in verhouding tot het belang van G4S bij het bereiken van het beoogde doel, zodat het hof ook het proportionaliteitscriterium heeft getoetst. In rov. 4.21 heeft het hof bovendien geoordeeld dat dat doel niet op minder ingrijpende wijze kon worden bereikt (omdat een urinetest in het onderhavige geval niet volstond), waarmee het hof tenslotte ook oog heeft gehad voor het subsidiariteitscriterium. Dat het hof de in het arrest [A/B] geformuleerde criteria niet als zodanig heeft benoemd, doet er niet aan af dat het die criteria wel correct heeft getoetst.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen op grond van het vorenstaande in hun geheel.

Subonderdeel 1.3 richt zich tegen rov. 4.22, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Het subonderdeel klaagt dat het hof met deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van [eiser] op dit punt, althans dat het hof daarmee een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, nu [eiser] de ‘hem moverende en persoonlijke redenen’ expliciet in verband heeft gebracht met het grondrecht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het lichaam, en hij daarmee het beroep op zijn weigeringsgrond voldoende heeft toegelicht. Het hof had in dat verband moeten nagaan of de opdracht om bloed af te staan een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] en/of de onaantastbaarheid van zijn lichaam, althans had het hof deze vraag in zijn belangenafweging moeten betrekken, aldus het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat in het kader van de hierboven onder 2.11 bedoelde proportionaliteitstoets – welke neerkomt op de afweging van het belang dat G4S had bij de bloedafname tegen het beroep van [eiser] op het grondrecht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam – van [eiser] mocht worden verwacht dat hij zijn belangen concreter maakte dan hij met zijn enkele beroep op dat grondrecht als zodanig heeft gedaan, ziet die klacht eraan voorbij dat het hof die nadere onderbouwing in het kader van genoemde belangenafweging wel degelijk kon verlangen. Immers, om de rechter in staat te stellen de proportionaliteitstoets toe te passen, dient de werknemer die concrete invulling en gemotiveerde toelichting op zijn belangen te geven. Wanneer de werknemer dat niet doet, wordt de rechter niet de mogelijkheid geboden om concreet een belangenafweging te maken en zal hij een – wel deugdelijk onderbouwd – belang van de werkgever kunnen laten prevaleren.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof had moeten nagaan of de opdracht om bloed af te staan een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] en/of de onaantastbaarheid van zijn lichaam, althans dat het hof deze vraag in zijn belangenafweging had moeten betrekken, gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft immers wel degelijk onderzocht of de bloedproef die aan [eiser] is opgedragen een niet objectief te rechtvaardigen inbreuk op het door hem genoemde grondrecht oplevert. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.12

In het licht van het voorgaande heeft het hof met zijn in rov. 4.22 vervatte oordeel geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, noch heeft het dat oordeel onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Daarmee faalt ook subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.4 richt zich ten slotte tegen rov. 4.21, waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:

Het subonderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat G4S, als werkgever van [eiser], jegens hem verantwoordelijk is voor haar eigen opdrachten en dat zij zich niet achter haar opdrachtgever kan verschuilen. Althans is het hof, aldus het subonderdeel, op dit punt in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten, nu het in het geheel niet duidelijk maakt waarom G4S op dit punt van BP afhankelijk was en waarom dit gegeven G4S van haar eigen verantwoordelijkheid jegens [eiser] zou ontslaan.

In de kern genomen klaagt het subonderdeel over de door het hof uitgevoerde subsidiariteitstoets. In het bovenstaande is reeds aan de orde gekomen dat het hof in het onderhavige geval de in het arrest [A/B] geformuleerde criteria correct heeft getoetst. Het hof heeft derhalve geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Zijn oordeel dat geen mogelijkheid bestond voor een minder vergaande opdracht – zoals een urinetest – is overigens een in vergaande mate met de feiten verweven oordeel, dat in cassatie slechts terughoudend op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel overigens allerminst. Wanneer een opdrachtgever, zoals BP, gelet op de gevaren die voor de gezondheid van de werknemers verbonden zijn aan het werken op zijn terrein, als voorwaarde voor het werken op het desbetreffende terrein een bloedtest op lood voorschrijft, kan dat wel degelijk meebrengen dat reeds om die reden door een opdrachtnemer niet met een minder vergaande test kon worden volstaan.

Daarmee faalt ten slotte ook subonderdeel 1.4.