Uitspraken

Eiser was in dienstbetrekking bij [A] N.V. (hierna: [A] ) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B] . In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen:

“Belangrijke informatie

(...) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A] die in aanmerking komen voor een participatie in [A] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A] . (...) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis.

(…)

Inleiding

(...)

In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (...)

U wordt dringend aangeraden de informatie grondig te bestuderen voordat u een beslissing neemt om al dan niet te participeren in [A] . (...)

Begin 2007 is [A] overgenomen door [C] N.V. (hierna: [C] ). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C] [Hof: dat wil zeggen Aandelen B [C] ; zie ook 2.3 rechtbankuitspraak]. [C] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A] . In het “Informatiedocument Bod van [C] ” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen:

“Inleiding

(...) Dit Informatiedocument (...) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (...)

(…) 1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C]

(…) De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2.

(…) 2.2 Certificaten [C] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd

(...)

Lock-up Regeling

Certificaten [C] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C] aan te bieden aan [C] . [C] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:

 bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C] ;

 bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C] ; en

 bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C] .

(...)

Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [D] en [E] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt.

(...)

Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden

Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (...)”

De Redactie van FutD annoteerde als volgt bij de onderhavige uitspraak:5

(…) X zou wat ons betreft nog een punt hebben gehad als het bedrag dat hij uiteindelijk terugontving voor zijn certificaten (€ 24 per stuk) lager was dan het bedrag dat hij daarvoor eerder had betaald. Een dergelijk verlies zou een rechtstreeks gevolg van de defungeringsregeling zijn en daardoor wat ons betreft voldoende causaal verband met de dienstbetrekking hebben om als negatief voordeel daaruit te kunnen worden aangemerkt. Wij gaan er echter van uit (aangezien de Rechtbank wel de namen van inspecteurs en gemachtigden voluit noemt, maar "geheimzinnig" doet over bedragen) dat, net zoals de ex-collega van X uit de zaak van 18 juli 2012, X per saldo bij de verkoop nog een voordeel behaalde. Dan is dus geen sprake van een verlies maar van een gemist voordeel en dat kan naar vaste jurisprudentie niet leiden tot aftrekbare kosten of negatief loon. Het enige verschil dat dan in de zaak van X ten opzichte van de zaak van zijn ex-collega speelt, is dat X van zijn nieuwe werkgever het hiervoor bedoelde gemiste voordeel (belast) kreeg vergoed. Maar dat maakt dat gemiste voordeel natuurlijk nog geen negatief loon.

Hof

(…) 5.5. Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is − indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden − geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt.

Belanghebbende voert in cassatie het volgende middel aan:

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 3.81 en 3.82 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat geen sprake is van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (r.o. 5.5.), zulks ten onrechte omdat het Hof aldus een criterium heeft aangelegd dat strijdig is met vaste rechtspraak.

Ter toelichting op dit middel voert belanghebbende het volgende aan:

Het Hof haalt drie arresten aan om zijn oordeel te motiveren dat het verlies dat (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zegt te hebben geleden, geen negatief loon vormt. Het arrest met de meest algemene strekking is dat van 5 februari 2010, nr. 08/04988, BNB 2010/165. Het Hof Amsterdam constateerde voorafgaand aan dit arrest dat “de verplichting tot betaling geheel en rechtstreeks haar oorzaak vond in de dienstbetrekking.” De betaling kon daarom volgens het Hof als negatief loon worden aangemerkt. Volgens U was ’s Hofs oordeel juist.

Het arrest maakt eens temeer duidelijk dat het vereiste verband niet beperkt is tot een verband met de arbeidsovereenkomst. ‘Dienstbetrekking’ is immers een meer omvattend begrip dan ‘arbeidsovereenkomst’. Eveneens bevestigt U in dit arrest, zij het impliciet, dat de sfeer waarin het vermogensrecht zich bevindt − de inkomenssfeer of de vermogenssfeer − er niet toe doet. Voor de kwalificatie als negatief loon is derhalve bepalend of de oorzaak van het verlies in verband met de dienstbetrekking kan worden gebracht.

In zijn in cassatie bestreden uitspraak inzake het onderhavige geschil lijkt het Hof te oordelen dat U in het arrest van 2010 het vereiste verband tussen nadeel en dienstbetrekking nader kwantificeert en aanscherpt. Op 27 september 2000 (BNB 2001/8) was U nog van oordeel “dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding haar oorzaak vond in de wijze van vervulling van de fictieve dienstbetrekking”, nadat het Hof Uw inziens terecht daarvóór oordeelde “dat de schadevergoeding voldoende verband houdt met de dienstbetrekking om (...) als negatieve opbrengst daarvan in aanmerking te kunnen worden genomen.”. (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] meent dat u hierop in uw arrest van 2010 niet terug bent gekomen. Het Hof Amsterdam concludeerde tot negatief loon bij een verplichting tot betaling die geheel en rechtstreeks haar oorzaak vindt in de dienstbetrekking en u achtte dat oordeel juist. Dat is geenszins onlogisch als u eerder al aangaf dat een voldoende verband met de dienstbetrekking al aanleiding was om tot negatief loon te concluderen. Met andere woorden: het Hof heeft in het voorliggende geschil de verkeerde maatstaf aangelegd. Het had zich de vraag moeten stellen of tussen het verlies op de aandelen uit hoofde van de defungeringsregeling en de dienstbetrekking een voldoende verband bestond. Om die reden is het oordeel van het Hof onjuist en ook ontoereikend gemotiveerd.

Alvorens bovengenoemd arrest aan te halen, memoreert het Hof een tweetal arresten waarin de vraag aan de orde komt of een vermogensverlies op een aan de werkgever verstrekte lening als aftrekbare kosten (HR 10 augustus 1998, nr. 31659), respectievelijk als negatief loon (HR 10 januari 2014, nr. 12/04723) mag worden gezien.

In beide arresten was uw oordeel negatief. In het arrest van 1998 gaf u aan dat - hoewel de lening werd verstrekt tot behoud van de dienstbetrekking - van aftrekbare kosten geen sprake kon zijn. In het recente arrest uit 2014 oordeelde u aan dat van negatief loon geen sprake was omdat de lening ter behoud van de dienstbetrekking werd verstrekt.

(…) [Belanghebbende] wijst erop dat het hier gaat om arresten die slechts zien op de situatie waarin het verlies wordt geleden op een vrijwillig aan de werkgever verstrekte lening. Uw oordelen in deze arresten worden des te begrijpelijker als we het arrest van 2010 in aanmerking nemen. De lening houdt dan wel verband met de dienstbetrekking - in die zin dat de werknemer zich gedrongen voelde de lening in de hoedanigheid van werknemer te verstrekken - maar van het verlies kan niet worden gezegd dat het in voldoende mate verband hield met de dienstbetrekking. Misschien omdat het verlies meer verband hield met de slechte gang van zaken in de onderneming van de werkgever dan met de dienstbetrekking, maar zeker omdat de werknemer niet contractueel verplicht was om de lening te verstrekken. De keus was aan hem en daarmee vond het verlies zijn oorzaak meer in de keuze van de werknemer dan in de dienstbetrekking.

Het Hof hanteert in zijn uitspraak met recht de hoofdregel uit het arrest van 2010, maar legt die hoofdregel vervolgens op een volgens (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] onjuiste en onvoldoende gemotiveerde wijze uit door diens casus op een lijn te stellen met die van de werknemer die uit vrije wil een lening aan zijn werkgever verstrekt en daarop een verlies lijdt. Een vergelijking met elk van de twee arresten gaat echter mank, nu de werknemers in die arresten niet gedwongen werden de lening te verstrekken en daarmee het risico op verlies te accepteren, terwijl (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zijn verlies moest nemen op basis van een drie jaar tevoren getekende overeenkomst tussen hem en zijn werkgever.

In r.o. 5.5. oordeelt het Hof dat in casu van negatief loon geen sprake kan zijn. De arresten van 1998 en 2014 worden daarbij niet uitdrukkelijk genoemd. Maar dat die arresten een rol hebben gespeeld, valt af te leiden uit het feit dat het Hof de helft van het onderdeel 5 van de uitspraak kwijt is aan de referte aan genoemde twee arresten.

Het Hof haalt wel uitdrukkelijk het arrest uit 2010 aan en oordeelt in dat verband dat “geen sprake [is] van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking”.

Voor het geval het Hof het criterium ‘geheel en rechtstreeks’ met recht zou aanleggen - quod non - en vervolgens constateert dat het verlies niet geheel en rechtstreeks verband houdt met de dienstbetrekking, heeft (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zich de vraag gesteld waarin het verlies dan mogelijk wel geheel of deels (rechtstreeks) zijn oorzaak vindt. (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] heeft geen andere verbanden kunnen leggen. Het Hof is daarin overigens evenmin geslaagd, althans het heeft daarvan geen blijk gegeven, zodat de uitspraak onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof.

(…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] komt niet verder dan dat het verlies zijn oorzaak geheel en direct vindt in de defungeringsregeling. Nu deze defungeringsregeling contractueel is vastgelegd tussen werkgever en werknemer en - uit de aard der zaak - niet met aandeelhouders die geen dienstverband aangingen, staat het 100% causale verband tussen defungeringsregeling en dienstbetrekking vast.

Een parallel kan worden getrokken met de vraag of een transactie zakelijk is of niet. Wordt de overeenkomst nooit met een onafhankelijke derde gesloten, dan vindt overeenkomst zijn oorsprong in de aandeelhoudersrelatie. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst in de hoedanigheid van werknemer is gesloten kan men vinden door de wedervraag te stellen: wordt de transactie ook wel met niet-werknemers gesloten? Een defungeringsgregeling wordt alleen met werknemers gesloten.

(…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] stelt dat men de verbandskwestie ook langs een andere weg kan benaderen. Hij constateert dat als de defungeringsregeling er niet zou zijn geweest, het vermogensverlies zich niet zou hebben voorgedaan. Ook hieruit blijkt een 100% en rechtstreeks verband tussen verlies en dienstbetrekking.

Opmerkelijk genoeg acht het Hof deze stelling “ook aannemelijk” (r.o. 5.6), echter zonder daaruit te concluderen dat de oorzaak van het verlies geheel en direct in de dienstbetrekking is te vinden (r.o. 5.5.). (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] acht dit oordeel dan ook onbegrijpelijk.

Nadat het Hof heeft geoordeeld dat onder de geschetste omstandigheden niet kan worden gesproken van negatief loon, gaat het Hof in r.o. 5.6 nog nader in op de vraag of het nadeel dat (…) [toevoeging A-G: belanghebbende] zegt te hebben geleden uit hoofde van de toepassing van de defungeringsregeling überhaupt wel als ‘verlies’ kan worden aangemerkt. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend: “een dergelijk ‘verlies’ - een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen - [kan] niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’.” Het Hof negeert in dit (overigens niet gemotiveerde) rechtsoordeel Uw arrest van 3 november 2006, BNB 2007/118 - een arrest waarnaar ook in de pleitnota is verwezen - waarin U oordeelde “dat de omvang van het als negatief loon aan te merken nadeel gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer van de optierechten op het moment dat die vervielen, dus op de dag dat de dienstbetrekking van belanghebbende eindigde.” De prijs waartegen de opties in die casus werden verkregen, speelt bij het bepalen van de omvang van het nadeel geen rol. Het verlies wordt bepaald door enerzijds de waarde in het economisch verkeer op het moment waarop de opties worden ingeleverd en anderzijds de (lage) vergoeding die daar contractueel tegenover staat.

Daarmee is de cirkel rond. (…) [Toevoeging A-G: Belanghebbende] wil geen resultaat op een privéaandelenbezit in de loonsfeer brengen: hij wenst slechts dat in de loonsfeer rekening wordt gehouden met het verlies uit hoofde van de defungeringsregeling: een verlies dat direct en uitsluitend - en dus voldoende - verband houdt met de dienstbetrekking.

De definitie van het begrip ‘loon’ is voor de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) te vinden in artikel 3.81 van deze wet. Dit artikel luidde in 2009 als volgt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder loon: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting, met dien verstande dat, voorzover nodig in afwijking van die bepalingen, fooien en dergelijke prestaties van derden in aanmerking worden genomen voor het werkelijk genoten bedrag.

De in artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) opgenomen definitie van het begrip ‘loon’ luidde, voor zover in cassatie van belang, in 2009 als volgt:

1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. (…)

Parlementaire geschiedenis

In een verslag van een schriftelijk overleg bij de Invoeringswet van de Wet IB 2001 is het volgende opgenomen met betrekking tot het begrip “negatief loon”:6

Kan de staatssecretaris toelichten waarom bij de werknemer die verplicht is om bepaalde neveninkomsten aan zijn werkgever af te dragen geen sprake is van negatief loon maar van verwervingskosten? Wat is het relevante criterium voor het onderscheid tussen aftrekbare kosten en negatief loon?

Het begrip negatief loon is gebaseerd op de hoofdregel van artikel 10, eerste lid, van de Wet LB 1964. Behoudens een nadere wettelijke definitie, waartoe ik op dit moment geen aanleiding zie, wordt het begrip negatief loon door de rechtspraak uitgelegd. In het algemeen gezegd gaat het bij negatief loon om die gevallen waarin de werknemer is gehouden door hem verdiend loon aan de desbetreffende werkgever terug te betalen. Als negatief loon wordt in het algemeen ook aangemerkt een aan de werkgever betaalde schadevergoeding. (…)

In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van opties aan werknemers7 is het volgende opgemerkt met betrekking tot de situatie waarin een werknemer een optierecht heeft uitgeoefend en daarna vanwege een vroegtijdige beëindiging van zijn dienstbetrekking het genoten voordeel aan de werkgever moet terugbetalen:8

De leden van de VVD-fractie stellen een vraag over de volgende situatie.

Een werknemer heeft een optierecht uitgeoefend en moet daarna vanwege een vroegtijdige beëindiging van de dienstbetrekking het genoten voordeel terug betalen aan de werkgever. De vraag is of de terugbetaling bij de werknemer in aftrek kan komen als negatief loon. Deze terugbetaling is in deze situatie kennelijk gebaseerd op de inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde in het optiecontract.

De ontbindende voorwaarde is een onderdeel van het optiecontract waarmee bij de waardering van de optie destijds in theorie rekening is gehouden. De forfaitaire waardering volgens de formule van artikel 20, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 wijkt immers volgens het vijfde lid van dat artikel voor een werkelijke waardering wanneer de werknemer aannemelijk maakt dat de forfaitaire waardering te hoog is. Omdat de kans van de terugbetaling destijds is verdisconteerd in de waarde van de optie is de terugbetaling nu een vermogensverlies en derhalve niet een bedrag aan negatief loon. Is de terugbetaling daarentegen niet gebaseerd op een voorwaarde uit het optiecontract, doch vloeit dit voort uit de onderhandelingen over het ontslag, dan kan negatief loon wel in beeld komen, waarbij het feitelijke bedrag van de terugbetaling relevant is (en derhalve niet de waardering van de optie destijds).

Jurisprudentie

Bij arrest van 14 oktober 1970 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld met betrekking tot een situatie waarin een belanghebbende van zijn werkgever onoverdraagbare obligaties had verkregen en de waarde van deze obligaties in de heffing van de loonbelasting en premie volksverzekeringen was betrokken, maar deze obligaties na het faillissement van de werkgever waardeloos bleken te zijn:9

(…) dat het stelsel der wet meebrengt, dat, toen belangh. in 1962 van zijn werkgeefster een gratificatie ontving in de vorm van de twaalf hem verstrekte obligaties, deze als inkomsten uit zijn dienstbetrekking in zijn inkomen moesten worden begrepen voor de waarde die daaraan ten tijde van de verkrijging moest worden toegekend, en dat de in een later jaar ingetreden waardevermindering daarvan evenmin als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering kan worden gebracht, als een waardevermeerdering als positieve inkomste in het inkomen had kunnen worden begrepen;

dat daaraan de door belangh. in cassatie aangevoerde argumenten niet kunnen afdoen; (…)

Van Ruiten heeft onder andere met betrekking tot laatstgenoemde arrest het volgende geschreven:12

De hiervoor geciteerde rechtsoverweging klinkt misschien wat abstract, maar dat heeft een reden. Het was voor de Hoge Raad niet mogelijk om te zeggen dat de opties reeds na hun toekenning tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren, omdat tot drie jaren daarna een loonsluier boven de opties bleef hangen, als gevolg van de latente mogelijkheid van een additionele heffing bij uitoefening of vervreemding binnen deze driejaarsperiode.

Laten we deze – inmiddels verdwenen – fiscale bijzonderheid buiten beschouwing, dan lijkt me dat de Hoge Raad evenzeer had kunnen aanvoeren dat de opties en aandelen al tot het vermogen van belanghebbende behoorden op het moment dat de ontbindende voorwaarden werden geschrapt. Er kan immers bezwaarlijk een loonvoordeel worden geconstateerd, als de werknemer een sigaar uit eigen doos krijgt.

(…) Voor wie daar nog aan mocht twijfelen bevestigen de arresten wat in de doctrine al lange tijd gemeengoed is: ‘negatief loon’ en ‘positief loon’ delen dezelfde grondslag van art. 10, lid 1, Wet LB 1964. Het zijn slechts twee kanten van dezelfde medaille. Daar waar de Hoge Raad in nr. 41.533 concludeert dat het vervalbeding leidt tot negatief loon, kan hij daarom met soortgelijke overwegingen in nr. 41.624 tot de slotsom komen dat géén loon wordt genoten, als een werknemer iets niet behoeft terug te geven dat tot zijn eigendom behoort.

In essentie ging het geschil in beide arresten niet zo zeer over het intreden van het vervalbeding en de terugbetalingsverplichting c.q. de voortijdige afstand hiervan, maar om de vraag of met deze mogelijkheid al rekening was gehouden ten tijde van de optieverkrijging. (…)

Cornelisse annoteerde als volgt bij dit arrest:13

(…) Dient het bedrag van het negatieve loon gesteld te worden op het bedrag dat aanvankelijk als loon in aanmerking is genomen dan wel op de waarde in het economische verkeer van het desbetreffende loonbestanddeel ten tijde dat de voorwaarde in vervulling treedt. De Hoge Raad kiest (r.o. 3.6 in het arrest met rolnummer 41 533) voor de tweede variant (met overeenkomstige toepassing van het in de Uitv.reg. LB 1990 neergelegde waarderingsvoorschrift met betrekking tot optierechten). Aangezien de werknemer ten tijde van het vervullen van de ontbindende voorwaarde (in casu het zogenoemde vervalbeding) wordt verarmd met een bedrag gelijk aan de waarde die op dat moment aan de optierechten kan worden toegekend, acht ik de beslissing van de Hoge Raad op dit punt juist. Daar komt nog bij dat op deze wijze wordt voorkomen dat er een ongerechtvaardigd verschil ontstaat met het geval waarbij er geen ontbindende voorwaarde overeengekomen is doch een boetebeding dat stipuleert dat de werknemer bij ontijdig vertrek een bedrag gelijk aan het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen waarop het optierecht betrekking heeft en de uitoefenprijs van deze optie aan de werkgever dient te vergoeden. Gelet op HR 27 september 2000, nr. 34 934, BNB 2001/8 staat aan de kwalificatie van schadevergoeding als negatieve opbrengst 'niet in de weg dat de schadevergoeding niet op enigerlei wijze is afgestemd op of in verband is gebracht met de door de belastingplichtige genoten beloning'. Uit het hiervoor genoemde arrest vloeit tevens voort dat de 'terugbetalingsverplichting' waarvan sprake was in het arrest met rolnummer 41 624 bij effectuering zou hebben geleid tot negatief loon. Terzijde merk ik nog op dat met deze arresten is komen vast te staan dat aan de arresten HR 25 november 2005, nr. 40 213 en 41 197, BNB 2006/94 en BNB 2006/95 niet een zodanige verstrekkende betekenis moeten worden toegekend dat als regel geldt dat de omvang van een negatieve inkomst niet meer kan belopen dan het bedrag dat als inkomst (daadwerkelijk) in de heffing is betrokken. (…)

Van Waaijen merkte met betrekking tot de reikwijdte van de rechtsregel uit dit arrest het volgende op:14

(…) Uiteraard heeft het arrest van de Hoge Raad m.i. ook betekenis ingeval andere voordelen worden toegekend die bij toekenning belast worde[n] en ten aanzien waarvan de werknemer het risico loopt van het verval van het voordeel/recht, tenzij hiermee bij de heffing bij toekenning al rekening wordt gehouden.

Mertens annoteerde als volgt bij dit arrest:16

(…) Het andere arrest betrof een vergoeding die een werknemer gehouden was te betalen wegens schending van een concurrentiebeding. Het Hof stelde vast dat de verplichting tot betaling voorvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de vorige werkgever en dat daarmee de verplichting geheel en rechtstreeks haar oorzaak in die dienstbetrekking vindt. Uitgaande van deze vaststelling bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat sprake is van negatief loon. Maar wat was hier dan in geschil? De staatssecretaris van Financiën zag het anders. Hij meende dat de verplichting tot betalen van de vergoeding werd opgeroepen door het aangaan van de nieuwe dienstbetrekking. Al eerder schreef ik daarover dat het aangaan van de nieuwe dienstbetrekking weliswaar de aanleiding voor het ontstaan van de boete vormt, maar daarmee kan nog niet worden gesteld dat de oorzaak van de boete eveneens in de nieuwe dienstbetrekking gelegen is. De Hoge Raad baseert zijn oordeel op de feitelijke vaststelling van het Hof dat de verplichting tot betaling zijn grond vindt in de oorspronkelijke dienstbetrekking. (…)

Mertens annoteerde als volgt bij dit arrest:18

(…) In mijn visie betaalde de werknemer premies om daartegenover pensioenrechten te ontvangen. De dienstbetrekking noopte hem niet tot die betaling, het was een door hemzelf aangegane verplichting waarvan de enige relatie met de dienstbetrekking was dat deze hem tot het voortzetten van het pensioen in staat stelde. Het enkele feit dat de dienstbetrekking de werknemer tot het behalen van een voordeel in staat stelt, maakt nog niet dat sprake is van (positief) loon. In dezelfde lijn kan dan evenmin van negatief loon sprake zijn. Wezenlijker is dat de werknemer rechtstreeks gebaat was en niet verarmde: tegenover zijn betalingen stonden pensioenrechten. Zo bezien kom ik dus niet toe aan de causaliteitsvraag die bij loonvragen aan de orde is als van een voordeel of een nadeel moet worden vastgesteld of dit zozeer aan de dienstbetrekking is toe te rekenen dat het als daaruit genoten kan worden beschouwd. Een causaliteitstoets vraagt uit de aard van de zaak altijd om − ten minste − twee zaken waarvan het eventuele verband moet worden vastgesteld. Ofwel: zonder voor- of nadeel kan aan de causaliteitstoets niet eens worden toegekomen en ontbreekt al om die reden het loonkarakter. Daarom kan in deze zaak naar mijn mening niet van negatief loon worden gesproken. (…)

A-G Van Ballegooijen concludeerde als volgt bij deze zaak:20

(…) Aan belanghebbende zij toegegeven dat zijn dienstbetrekking bij de Werkgever een conditio sine qua non is geweest voor het sluiten van de Verzekering, maar dat maakt haar nog niet tot causa (oorzaak) van de Verzekering. Voor causaliteit met de dienstbetrekking is onvoldoende dat de Werkgever belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld de Verzekering te sluiten. Ik vind hiervoor steun in r.o. 3.3 van het verduisteringsarrest (HR BNB 1993/19; zie 8.2) en voorts in r.o. 3.3.1 van HR BNB 2011/81 (zie 8.4). De Werkgever heeft belanghebbende immers geen aanspraak op de Verzekering verstrekt; belanghebbende is ook niet verplicht geweest deel te nemen aan de Verzekering; de Werkgever levert geen bijdrage aan de financiering van de Verzekering; de Werkgever draagt geen zorg voor de Verzekering zoals bij een C-polis; de Werkgever wilde juist uitdrukkelijk buiten het sluiten van de verzekering blijven en zal daarom niet eens weten welke premie door de werknemer betaald wordt. Aangezien de Verzekering onvoldoende causaal verband houdt met de dienstbetrekking, vormt de Premie geen negatief loon en kan zij ook niet in aftrek op het loon worden toegelaten op grond van artikel 11, eerste lid, junctis artikel 18 en artikel 18f Wet LB. (…)

Het door eiser gestelde verlies vloeit voort uit de voorwaarden zoals opgenomen in overeenkomst(en) waarbij de certificaten zijn verkregen. Vooropgesteld moet worden dat van negatief loon in een geval als het onderhavige al geen sprake kan zijn indien er een onvoldoende nauwe band bestaat tussen de dienstbetrekking(en) en de overeenkomst(en) waarbij de certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] zijn verkregen.

De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval sprake is van een te ver verwijderd verband tussen de dienstbetrekking(en) en de vorenbedoelde overeenkomst(en). De aanbieding van de certificaten door [BEDRIJF A] en/of [BEDRIJF C] dan wel de verkrijging van die certificaten maakte geen deel uit van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgevers, noch maakte die aanbieding of verkrijging deel uit van de arbeidsvoorwaarden. Voorts heeft de verwerving van de certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] en [BEDRIJF C] door eiser plaatsgevonden tegen de waarde in het economische verkeer en zijn de certificaten naar het oordeel van de rechtbank geheel vrijwillig verworven. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de verwerving van de certificaten dan wel de latere verkoop heeft plaatsgevonden in de loonsfeer. Daaraan doet niet af de omstandigheid – voor zover hiervan al uitgegaan moet worden – dat slechts medewerkers van [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] in de gelegenheid zijn gesteld om certificaten van aandelen te kopen. Ook als die omstandigheid in samenhang en onderling verband wordt gezien met de omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren (na verkrijging, dan wel na 1 januari 2007) de certificaten diende (terug) te verkopen aan [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] tegen een bepaalde prijs.

(…) Nu de certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] zijn verkregen tegen de waarde in het economische verkeer, kan niet gezegd worden dat de verkrijging zich in de loonsfeer heeft voltrokken. Hierop stuit ook af de stelling van eiser dat ter zake van de verkrijging van de certificaten in 2006 een voordeel uit dienstbetrekking is verkregen, en dat de waarde daarvan ingevolge het waarderingsvoorschrift van artikel 13 van de Wet LB op nihil gesteld moet worden. Indien er geen sprake is van loon is waardering immers niet aan de orde.

De stelling dat de certificaten in de loonsfeer zouden zijn betrokken omdat eiser de certificaten niet vrijwillig zou hebben verworven, faalt eveneens. Dit alleen al omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige verwerving.

(…) Dat eiser zich mogelijk moreel gedrongen voelde om de certificaten te kopen bij zijn indiensttreding, is een omstandigheid die niet (aannemelijk) voortvloeit uit de verhouding tussen eiser en zijn werkgever en brengt ook niet mee dat de certificaten tot de loonsfeer behoren. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling dat eiser zich vanwege de mogelijke stappen die [BEDRIJF C] zou kunnen nemen als bedoeld in artikel 2.4.1 van het “Informatiedocument Bod van [BEDRIJF C]”, mogelijk gedrongen voelde om toestemming te verlenen voor de in 2.2 bedoelde omzetting van de certificaten. De daar bedoelde stappen hebben immers op geen enkele wijze betrekking op de dienstbetrekking van eiser bij [BEDRIJF C], en dergelijke voorwaarden zouden evenzeer kunnen gelden in de verhouding met derden. (…)

Noordenbos heeft als volgt geannoteerd bij deze uitspraak:22

(…) Het loonbegrip moet mijns inziens algebraïsch worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld ook Mertens in zijn noot in BNB 2011/81 bij HR 26 november 2010, nr. 09/04697 (NTFR 2010/2707)). Net als een voordeel is ook een nadeel dat voldoende verband houdt met de dienstbetrekking over het algemeen (negatief) loon. In casu moet de belanghebbende zijn certificaten verkopen aan zijn werkgever tegen een prijs lager dan de marktwaarde, omdat hij vóór een bepaalde datum uit dienst treedt. Deze ‘verkoop met verlies’-verplichting houdt naar mijn mening nauw verband met (het beëindigen van) de dienstbetrekking. Het nadeel dat de werknemer lijdt, is mijns inziens negatief loon.

Ik verwijs ter onderbouwing van mijn visie naar twee arresten van de Hoge Raad van 3 november 2006 (nr. 41.624, NTFR 2006/1597 en nr. 41.533, NTFR 2006/1598). Het nadeel dat een werknemer lijdt als hij bij uitdiensttreding vóór een bepaalde datum het met opties gerealiseerde voordeel moet teruggeven aan de werkgever, is negatief loon, aldus de Hoge Raad. Volgens A-G Van Ballegooijen is het daarbij niet relevant dat de rechten van de werknemer na de toekenning de loonsfeer hebben verlaten. Ik deel deze mening van de advocaat-generaal. Rechtbank Haarlem deelt die opvatting kennelijk niet. De rechtbank overweegt namelijk dat de werknemer zijn certificaten vrijwillig heeft gekocht voor een prijs gelijk aan de marktwaarde. Hierdoor zijn de certificaten bij de verwerving de loonsfeer niet ingekomen. Volgens de rechtbank vindt de verkoop van deze certificaten, ook al is dat met verlies, dan eveneens plaats buiten de loonsfeer. Ik deel die opvatting niet. Naar mijn mening is uitsluitend van belang of het verlies dat de werknemer lijdt bij de verplichte verkoop voldoende verband houdt met de dienstbetrekking. Volgens mij is dat hier het geval. Als de werknemer langer in dienst zou zijn gebleven, zou hij de certificaten wel tegen de marktwaarde mogen verkopen.

Verder is de overweging van Rechtbank Haarlem van belang dat het waardedrukkende effect van de blokkeringsregeling heeft meegespeeld bij het vaststellen van de koopprijs bij instap. Om die reden zou bij ‘verlies bij verplichte verkoop’ geen sprake zijn van negatief loon. In de hiervoor aangehaalde arresten van 3 november 2006 wordt eveneens aandacht besteed aan deze vraag. Uit de arresten zou kunnen worden afgeleid dat een verlies bij verplichte verkoop alleen negatief loon is als bij de verkrijging van het recht (in de arresten gaat het om werknemersopties) geen rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van een vervalbeding. Ik begrijp de relevantie daarvan echter niet. De hoogte van het fiscale loon van de werknemer (bij verkoop) zou dan worden beïnvloed door de wijze waarop de werkgever zijn salarisadministratie heeft ingericht (bij aankoop).

De vraag is verder op welke wijze dan rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van de blokkeringsregeling. Een blokkeringsregeling drukt de waarde enerzijds doordat er gedurende zekere tijd niet met het aandeel kan worden gehandeld. De werknemer kan zijn winst niet nemen op een ‘all time high’-moment. Dit aspect heeft een rol gespeeld in de casus van Hof Amsterdam (29 maart 2012, nr. 09/00340, NTFR 2012/1423), waarbij belanghebbende wees op het model van Finnerty. Anderzijds wordt de waarde gedrukt door het feit dat de werknemer zijn voordeel geheel kwijt kan raken als hij voortijdig uit dienst treedt. Met die laatste factor, die sterk subjectief is, kan zeer lastig rekening worden gehouden bij de waardering van aandelen. Zie bijvoorbeeld Aardema in zijn kritische noot in BNB 2003/60 bij HR 29 maart 2002, nr. 36.715 (NTFR 2002/502) en de staatssecretaris van Financiën in het (ingetrokken) besluit van 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, NTFR 2003/2156.

Ik meen dat negatief loon gewoonlijk aan de orde is als een werknemer, op grond van een vervalbeding, zijn aandelen met verlies (bijvoorbeeld tegen kostprijs of lagere marktwaarde) moet verkopen als hij binnen een bepaalde periode uit dienst treedt.

De redactie van FutD annoteerde als volgt bij deze uitspraak:23

X probeerde met alle mogelijke argumenten de certificaten van aandelen in de loonsfeer te brengen waardoor een verlies bij (gedwongen) verkoop mogelijkerwijs aftrekbaar zou zijn. Eén van die argumenten was dat bij de koop van de certificaten in 2006 bij de vaststelling van de prijs van € 5,65 geen rekening zou zijn gehouden met de blokkeringsperiode van drie jaren. Als dat waar zou zijn, zou dat dus betekenen dat X een hogere prijs had betaald dan de waarde in het economisch verkeer. Wij zien echter niet hoe dat de certificaten in de loonsfeer zou kunnen brengen. Dat lijkt ons alleen maar mogelijk als de certificaten tegen een lagere prijs zouden zijn verkregen dan de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de verkrijging. Dat zou immers hebben geleid tot het constateren van loon en dan zou de verplichte teruglevering van de certificaten kunnen leiden tot negatief loon. Vergelijk dit met het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006 (FutD 2006-1993 met ons commentaar) waarbij het bij beëindiging van de dienstbetrekking vervallen van een bij toekenning belaste optie leidde tot negatief loon. De inspecteur had echter gemotiveerd gesteld dat de waarde van € 5,65 wel degelijk de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de verkrijging was én dat daarbij rekening was gehouden met de blokkeringsregeling (waarschijnlijk met de toentertijd gebruikelijke "afwaarderingsformule" van 2,5% per blokkeringsjaar; zie FutD 2012-2121 met ons commentaar voor de hedendaagse variant van die formule). Kortom, de certificaten hebben zich geen moment in de loonsfeer bevonden en dat wordt niet anders als alleen werknemers die certificaten zouden hebben kunnen verkrijgen. Wij merken nog op dat X uiteindelijk een voordeel per certificaat heeft behaald van in ieder geval € 14,35 (€ 20 minus € 5,65) dat onbelast is gebleven. Het zou dan ook wel heel merkwaardig zijn geweest als tegenover die onbelaste bate een negatief loon zou hebben gestaan van € 42,35 per certificaat. Op de keper beschouwd is geen sprake van een verlies, maar van een gemist voordeel en dat kan naar vaste jurisprudentie niet leiden tot aftrekbare kosten of negatieve inkomsten.

De Redactie van V-N annoteerde als volgt bij dit arrest:25

(…) Voor aftrek ten titel van negatief loon bestaat in casu onvoldoende causaal verband tussen de geldlening en de dienstbetrekking. Belanghebbende heeft de lening aan zijn werkgever verstrekt, zonder dat hij daartoe uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was. Zou zo’n verplichting wel aan de geldlening ten grondslag hebben gelegen, dan had belanghebbende veel sterkere papieren gehad voor een aftrek van het verlies als negatief loon (vgl. bijvoorbeeld HR 26 maart 1997, nr. 31 548, BNB 1997/178). In dat geval zouden de rentebetalingen van de werkgever aan de werknemer op grond van de rangorderegeling andersom ook tot het loonbegrip moeten worden gerekend. In de situatie die hier aan de orde is, heeft belanghebbende de lening verstrekt met kennelijk als enige oogmerk zijn baan te behouden. (…)

Literatuur

Van de Merwe heeft het volgende geschreven met betrekking tot de gevallen waarbij sprake kan zijn van negatief loon:26

(…) Als de nageheven belasting wel op de werknemer kan worden verhaald, bijvoorbeeld op grond van een beding in de arbeidsovereenkomst, is de verhaalde loonheffing naar mijn mening aan te merken als negatief loon. Deze betaling aan de werkgever laat zich niet makkelijk inpassen in de door Cornelisse (noot in BNB 2001/8 bij HR 27 september 2000, nr. 34.934, NTFR 2000/1428) en Van Ballegooijen (conclusie 8 juli 2004, nr. 39.870, NTFR 2004/1323) gehanteerde driedeling van negatief loon: terugbetaling van genoten loon, betalingen voor loon in natura en schadevergoedingen. Misschien is een vierde categorie nodig, of zijn de drie speciale verschijningsvormen van de algemene omschrijving die ongeveer zou kunnen luiden: een betaling door de werknemer aan de werkgever (of die daarmee op één lijn is te stellen) die haar oorzaak vindt in de dienstbetrekking en waarvoor hij geen andere (rechtstreekse) tegenprestatie verkrijgt dan zijn loon. Als het verhaal negatief loon vormt, is dat een argument om op de werknemer niet alleen de enkelvoudige belasting te verhalen, maar ook de ‘bruteringscomponent’. Dat leidt namelijk netto tot (nagenoeg) hetzelfde resultaat als wanneer het juiste bedrag aan belasting zou zijn ingehouden. (…)

Van Schendel heeft met betrekking tot de tussen de dienstbetrekking en het negatieve loon vereiste causaliteit en met betrekking tot de terugbetaling van eerder ontvangen loon het volgende geschreven:27

(…) 3.2. De causaliteitseis

Wil sprake zijn van positief of negatief loon dan moet het werknemersvoordeel of -nadeel uit de dienstbetrekking voortvloeien. Fiscale causaliteit, daar draait het om. Voor positief loon behoort naar mijn mening het finaliteitscriterium de maatstaf te zijn. Is naar objectieve maatschappelijke opvattingen sprake van een beloningsvoordeel en daarmee van een voldoende oorzakelijke band tussen de uitoefening van de dienstbetrekking en het genoten voordeel? Voor negatief loon heeft dan te gelden dat naar dezelfde opvattingen moet worden beoordeeld of het door de werknemer geleden nadeel al dan niet wordt veroorzaakt door de uitoefening van de dienstbetrekking. Dit zal in elke concrete casus aan de hand van de feiten en omstandigheden moeten worden getoetst.

(…) 3.5. Terugbetaald loon moet eerder belast zijn geweest

Bestaat het negatieve loon uit de terugbetaling van eerder ontvangen loon, dan stelt de Hoge Raad aan fiscale aftrekbaarheid de eis dat de eerdere ontvangst aan de belastingheffing onderworpen moet zijn geweest. Hij heeft dit beslist in de casus van de directeur-enig aandeelhouder van een vennootschap die zich wederrechtelijk gelden had toegeëigend die derden ter belegging aan de vennootschap ter beschikking hadden gesteld en die (jaren later) die derden schadeloos moest stellen28 en in de casus van terugbetaalde kinderbijslag die eerder onder valse voorwendselen was ontvangen.29 Deze beslissingen worden herhaald bij een remigrant die in 2000 eerder ontvangen rente moest terugbetalen.30 Hof 's-Hertogenbosch sluit zich bij de beslissingen van de Hoge Raad aan in de casus van een remigrant die zijn nog niet uitgeoefend onvoorwaardelijk optierecht vanwege de beëindiging van zijn buitenlandse dienstbetrekking zag vervallen. Dat verlies is volgens het hof geen negatief Nederlands looninkomen omdat over de eerdere toekenning van het optierecht geen belasting is geheven, noch in Nederland noch in het buitenlandse werkland.31

Het billijkheidsoordeel van de Hoge Raad "(...) dat negatieve inkomsten niet in aftrek worden toegelaten indien de positieve inkomsten waarmee zij in rechtstreeks verband staan om welke reden dan ook niet in de belastingheffing zijn betrokken", wordt niet unaniem onderschreven.

BNB-annotator Heithuis en Van Dijck en Van Vijfeijken32 doen dat wel. A-G Van Ballegooijen in zijn conclusie voorafgaand aan HR 25 november 2005, BNB 2006/94, en andere auteurs33 hadden verdedigd dat het eerdere niet belasten niet aan de latere aftrek van negatieve inkomsten in de weg behoort te staan.34 Ik deelde en deel deze laatste visie. Het enkele feit dat eerder geen belasting is betaald, is een onvoldoende argument om af te wijken van een juiste systematische behandeling van het loonbegrip in de loonheffingen. (…)

Mertens schrijft met betrekking tot het causaliteitsvereiste het volgende:35

(…) Het causale verband

Negatief loon behelst een verarming van de werknemer die haar oorzaak in de dienstbetrekking moet vinden. In het geval van positief loon is het causaliteitsvraagstuk al moeilijk genoeg: loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten, dus de vraag is wat de wetgever met het woord uit voor ogen stond. Een nog steeds belangrijk arrest op dit punt is het smeerkuilarrest waarbij de Hoge Raad oordeelde dat de daar in geschil zijnde letselschadevergoeding niet zozeer zijn grond in de dienstbetrekking vond dat het als daaruit genoten kan worden beschouwd. Over deze causaliteitskwestie is veel te zeggen maar ik interpreteer het zó dat het voordeel in de hoedanigheid van werknemer moet zijn verkregen om van loon te kunnen spreken. Nu we in de Wet LB 1964 maar één definitie van loon kennen, kan ik op basis van de tekst van de wet geen argument bedenken waarom de causaliteitsvraag bij negatief loon anders zou moeten worden beantwoord dan bij positief loon.

Advocaat-generaal Van Ballegooijen formuleert het aldus: “De causale relatie tussen positief loon en bron heeft naar mijn mening geen andere invulling dan die tussen negatief loon en de bron dienstbetrekking; ik kan in de jurisprudentie en de literatuur geen aanknopingspunt vinden voor een andersluidende stelling.”36 Deze mening onderschrijf ik van harte en voeg daaraan toe dat ook de wetsgeschiedenis niet tot een andere conclusie voert.

Bovendien kan in het hiervóór aangehaalde zeer recente arrest van de Hoge Raad over de vrijwillige Anw-verzekeringspremie37 voor deze opvatting steun gevonden worden. Zoals gezegd achtte de Hoge Raad daar de band tussen de premiebetaling en de dienstbetrekking onvoldoende om van negatief loon te spreken als deze bestaat uit de enkele omstandigheid dat de betaling van de premie achterwege zou zijn gebleven als er geen sprake was geweest van een dienstbetrekking. Hierbij verwees hij naar het verduisteringsarrest. Voor de causaliteitstoets in het kader van een vraag over negatief loon verwijst de Hoge Raad dus naar een arrest waarin positief loon aan de orde was. Ik zie dit als een bevestiging van de opvatting dat die toets voor negatief loon wezenlijk niet anders is.

Ik heb met betrekking tot het causaliteitsvereiste en de gevolgen van de verwerving van vermogenstitels in de onderneming waarvoor een werknemer werkzaam is het volgende geschreven:38

(…) De belastingheffing ter zake van baten en lasten uit vermogensbestanddelen staat vanzelfsprekend los van die ter zake van loon uit dienstbetrekking. Ook geldt als algemene regel dat een vermogensbestanddeel dat als opbrengst van dienstbetrekking wordt verkregen, daargelaten bijzondere wettelijke regelingen zoals die inzake stockoptions, de loonsfeer verlaat en fiscaal daarna zijn eigen weg gaat.

Iets vergelijkbaars doet zich voor wanneer de werknemer in verband met de financiering van zijn werkgever vermogenstitels verwerft. Ik noem enkele arresten op dit terrein.

Het eerste arrest, uit 1970, betreft een werknemer die van zijn werkgever obligaties had ontvangen betreffende een door deze uitgegeven obligatielening. De obligaties werden naar hun waarde in het economische verkeer in 1962 belast. Toen de werkgever in 1965 failliet ging, werden de obligaties waardeloos. Van aftrek wegens negatief loon kon echter geen sprake zijn. De Hoge Raad beroept zich voor zijn beslissing op het stelsel van de wet dat met zich brengt dat waardeverminderingen en -vermeerderingen van als opbrengst van dienstbetrekking verkregen en belaste vermogensbestanddelen niet in de belastingheffing worden betrokken.39

In andere zaken nam de werknemer zelf actief deel in het vermogen van de werkgever. Allereerst noem ik een oud arrest waarin alleen een beslissing omtrent aftrekbare kosten werd genomen. Een werknemer stelde zich borg ter zake van een aan zijn werkgever verstrekte lening. Hij werd uit dien hoofde aangesproken en bleek vervolgens zich niet op zijn werkgever te kunnen verhalen. De Hoge Raad overwoog in een uitvoerig − ambtshalve! − betoog dat het geleden verlies als aftrekbare kosten zou kunnen worden aangemerkt, indien de werknemer zich uitsluitend met het oog op het behoud van zijn dienstbetrekking borg had gesteld, en hij bovendien daartegenover geen rechten of goederen had verkregen.40

In 1998 verkrijgt een werknemer − niet verplicht maar wel onder enige druk − als onderdeel van een management buy out certificaten van aandelen en neemt hij deel in een lening aan de werkgever. In het voetspoor van het arrest uit 1954 beslist de Hoge Raad dat noch van aftrekbare kosten noch van negatieve inkomsten sprake kan zijn wanneer iemand tot behoud van zijn dienstbetrekking deelneemt in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten verkrijgt die later waardeloos worden. Dan treedt – ik parafraseer − weer de regel in werking dat voor de vermogensrechten een eigen fiscaal regime geldt, en dat de band met de dienstbetrekking niet meer sterk genoeg is.41

Deze leer is bevestigd in een recent arrest. Het was een tamelijk kras geval. Een bedrijf verkeerde reeds in moeilijkheden: de bank wilde geen krediet meer verstrekken. Een werknemer bleek bereid een lening op te nemen bij de bank en de desbetreffende middelen door te lenen aan zijn werkgever. Niet veel later ging het bedrijf toch ten onder en verloor de belanghebbende het door hem aan “de baas” geleende geld. Het hof meende dat sprake was van negatief loon, omdat de door belanghebbende geleden verarming in verband stond met de dienstbetrekking. De Hoge Raad oordeelde echter dat de lening tot behoud van de dienstbetrekking was verstrekt, en dat de waardevermindering daarvan niet als negatief loon kon worden aangemerkt. Daarbij verwees hij naar het hierboven genoemde arrest HR BNB 1998/295.42

In deze arresten wordt een borgstelling door de werknemer niet precies hetzelfde behandeld als de verstrekking van een lening. Een werknemer die zich borg stelt voor zijn werkgever, investeert niet zelf in het bedrijf. Hij is alleen bereid om onder omstandigheden verlies op te vangen. Doet hij dit louter met het doel zijn baan veilig te stellen, dan kwalificeert het verlies als aftrekbare kosten. De uitgave wordt gedaan met het oog op de verwerving van inkomsten in de toekomst; zij vormt dus niet negatief loon.

Wanneer de werknemer door middel van aandelen, obligaties of een lening investeert in het bedrijf van de werkgever, staat de Hoge Raad aftrek als kosten dan wel negatief loon nimmer toe. In het arrest HR BNB 1970/246 heeft hij als reden daarvoor gegeven dat het resultaat daarop in het systeem van de wet niet tot de loon- maar tot de vermogenssfeer moet worden gerekend. Het gevolg van een en ander is dat aftrek als negatief loon steeds is uitgesloten.

Ik heb met betrekking tot leningen aan en borgstellingen voor de werkgever het volgende geschreven:43

4. Lening aan en borg voor de werkgever: loon- of vermogenssfeer?

Met enige tussenpozen zijn arresten gewezen in zaken waarin de werknemer de baas financieel te hulp was geschoten en vervolgens zelf daarbij verlies leed.

(…) Ingeval de werknemer uit de dienstbetrekking vermogenstitels verkrijgt, worden deze − indien de wet niet een bijzondere daarvan afwijkende regeling kent − op dat moment belast. Fiscaal gezien verlaat die vermogenstitel dan de sfeer van de dienstbetrekking; vervolgens worden de resultaten belast als opbrengst van vermogen. Derhalve kon het verlies dat een werknemer leed op van zijn werkgever verkregen obligaties (in de werkgever) niet als verwervingskosten worden afgetrokken.44

Hetzelfde geldt wanneer de werknemer eigener beweging − dus niet uit hoofde van zijn arbeidscontract − participeert in het eigen45 of vreemd vermogen van de werkgever. Aldus oordeelde de Hoge Raad in 1998 over een geval waarin na een managementbuy-out het personeel met leningen en aandelen participeerde in het vermogen van de werkgever-bv. Na faillissement van de bv kon het verlies niet worden afgetrokken, aangezien de waardeverandering van de verkregen rechten in de vermogenssfeer lag. Daaraan kon niet afdoen dat, naar het hof had vastgesteld, de belanghebbende zich redelijkerwijs niet had kunnen onttrekken aan het nemen van een participatie.46 Deze rechtspraak vormt de prelude voor een arrest dat recent door de Hoge Raad werd gewezen. Een werkgever verkeerde financieel ‘in zwaar weer’. Hij kon een belastingschuld niet betalen, omdat de bank hem geen lening meer wilde verstrekken. Daarop leende een werknemer het geld van de bank en stelde dit vervolgens ten titel van lening ter beschikking aan de werkgever. Deze laatste kon het hoofd echter toch niet boven water houden, zodat belanghebbende enkele jaren later werd geconfronteerd met een verlies voor bijna het gehele oorspronkelijke bedrag van zijn vordering op ‘de baas’. Het hof meende dat het verlies aftrekbaar was als negatief loon, omdat de werknemer ‘in verband met’ de dienstbetrekking was verarmd. De Hoge Raad besliste echter onder verwijzing naar het arrest uit 1998 dat van negatief loon geen sprake was.47 Nu werd in dat arrest niets beslist omtrent negatief loon; aannemelijk is dat de Hoge Raad met deze verwijzing bedoelt te zeggen dat het waardeverlies op een vermogensbestanddeel dat eigendom is van de werknemer in de vermogenssfeer ligt en derhalve niet in de loonsfeer kan worden afgetrokken. Daarbij geldt dan voor negatief loon hetzelfde als voor aftrekbare kosten.

De vraag is nu of de uitkomst van dit arrest anders zou zijn geweest, indien in het arbeidscontract was geregeld dat de belanghebbende verplicht was financieel in het bedrijf van de werkgever te participeren. Een dergelijk geval zal zich niet zo vlug voordoen. In de hiervoor genoemde zaak van de managementbuy-out werden de resultaten uit de personeelsparticipaties niet tot de loonsfeer gerekend, alhoewel er wel van een zekere druk op de werknemers sprake was geweest. Een afdwingbare contractuele verplichting gaat nog een stap verder. Het wordt dan voor de rechter een kwestie van weging van twee factoren. De ene is die dat het arbeidscontract de participatie binnen het raam van de dienstbetrekking brengt, de andere de omstandigheid dat de resultaten uit de lening of andere vermogenstitel niet zijn gerelateerd aan het functioneren van de belastingplichtige in de dienstbetrekking. Het lijkt mij niet ondenkbaar dat de Hoge Raad hier zijn lijn doortrekt dat de verkrijging van een vordering, certificaat of aandeel de overgang naar de vermogenssfeer markeert. Zo niet, dan zouden immers ook alle opbrengsten en waardestijgingen in box 1 moeten worden belast, waardoor een moeilijk verklaarbaar verschil in fiscale behandeling zou ontstaan in vergelijking met ‘gewone’ box 3-beleggers. In het systeem der wet ligt het voor de hand een dergelijke benadering te beperken tot de aanmerkelijk-belangsfeer.

Van Westen komt tot de volgende definitie van het begrip “negatief loon”:48

Zoals is opgemerkt aan het begin van dit onderdeel, ontbreekt tot op heden in de Wet LB 1964 en ook in de rechtspraak nog altijd een expliciete definitie van wat moet worden verstaan onder ‘negatief loon’. Wij doen de volgende poging voor een definitie: ‘Negatief loon is al hetgeen door een werknemer in verband met zijn dienstbetrekking wordt betaald aan zijn werkgever of een derde, waarbij de betaling zozeer in verband staat met de dienstbetrekking dat deze als daaruit in negatieve zin genoten moet worden beschouwd.’ Vergelijk de formulering van – positief – loon in HR 29 juni 1983, nr. 21 435, BNB 1984/2 (noot Van Dijck) (…).

Het in deze definitie ingenomen uitgangspunt, dat negatief loon het omgekeerde moet zijn van positief loon, is ook terug te vinden in de lezenswaardige bijdrage van Th.J.M. van Schendel, Negatief loon: een update 2009, WFR 2009, blz. 1590 e.v.

Heithuis, Kavelaars en Schuver hebben met betrekking tot de voorwaarden om van negatief loon te kunnen spreken het volgende geschreven:49

(…) De definitie van het loonbegrip laat ruimte om ook negatieve voordelen tot het loon te rekenen; men spreekt dan van negatief loon. Zoals de naam al doet vermoeden, vermindert negatief loon de heffingsgrondslag van de loonbelasting. Van negatief loon is allereerst sprake bij de terugbetaling van loon dat reeds was genoten (HR 3 maart 1999, nr. 32 944, BNB 1999/228). Daarbij geldt de voorwaarde dat, indien het negatieve voordeel bestaat uit uitgaven waarmee een eerder genoten positief voordeel ongedaan wordt gemaakt, de negatieve inkomsten slechts aftrekbaar zijn voor zover de positieve inkomsten in de belastingheffing zijn betrokken (HR 25 november 2005, nr. 40 213 en 41 197, BNB 2006/94-95). De vrouw die jarenlang ten onrechte kinderbijslag had ontvangen dat niet in de heffing was betrokken, kon de latere terugbetaling van de kinderbijslag dus niet als negatief loon in aanmerking nemen. (…)

Van de Merwe heeft het volgende geschreven met betrekking tot de vraag of de deelname van een werknemer in diens werkgever kan leiden tot negatief loon:50

(…) Ook als een werknemer op enigerlei wijze financieel deelneemt in de werkgever (via aandelen, geldlening of hoe dan ook) is een verlies op die deelname geen negatief loon. De deelname behoort tot het privévermogen, zo redeneert de Hoge Raad, en waardeveranderingen daarvan liggen niet in de loonsfeer.51

In al deze gevallen ging de Hoge Raad ervan uit dat de waardedaling zich na de verwerving voordeed. Maar als een werknemer zich gedwongen ziet zijn noodlijdende werkgever een lening te verstrekken en deze lening aanstonds minder waard is dan het ter leen verstrekte bedrag, zouden de kaarten wel eens anders kunnen liggen. (…)