Uitspraken

Ricoh heeft bij schriftelijke repliek aangevoerd dat haar belang is gelegen in aantasting van de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordelingen in het principaal en het incidenteel appel, alsmede in de procedure tot tussenkomst. Het cassatieberoep zou mede de strekking hebben tegen deze proceskostenveroordelingen op te komen.

Voorts heeft Ricoh erop gewezen dat het oordeel van de voorzieningenrechter dat het de Gemeente niet was verboden de aanbesteding in te trekken, niet met zich brengt dat de Gemeente niet gehouden was gevolg te geven aan haar voornemen van 12 juli 2011 om de opdracht voorlopig aan Ricoh te gunnen. Met het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het vonnis van 15 februari 2013 heeft Ricoh van haar aanspraak op schadevergoeding geen afstand gedaan. Zij heeft dus, naar eigen zeggen, belang bij een oordeel van de Hoge Raad over de door het cassatiemiddel aangestipte aspecten.

Ten slotte heeft Ricoh op het belang van een principiële uitspraak van de Hoge Raad voor de aanbestedingspraktijk gewezen.

Als het echter als misbruik van procesrecht valt te kwalificeren dat een reeds in een kortgedingvonnis voorlopig beslechte kwestie in een volgende kortgedingprocedure opnieuw aan de orde wordt gesteld, dient de vordering te worden afgewezen. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een beroep op misbruik van procesrecht in het algemeen niet te snel mag worden aanvaard. Het enkele feit dat een kwestie die eerder in een in kracht van gewijsde gegaan kortgedingvonnis is beslecht, in een nieuwe kortgedingprocedure wederom aan de orde wordt gesteld, impliceert geen misbruik van procesrecht. Het is echter wel een omstandigheid die kan bijdragen tot het oordeel dat van misbruik van procesrecht sprake is4. Met betrekking tot aanbestedingsgeschillen speelt nog een bijzonder aspect, te weten dat de rechtsbescherming in dergelijke geschillen goeddeels is geregeld in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen (hierna: Wira)5. De gedachte achter art. 4 van de Wira6 is dat een inschrijvende partij weliswaar de mogelijkheid dient te hebben in rechte tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen7, maar dat tegelijkertijd voor aanbestedende diensten en overige inschrijvende partijen een spoedige beslissing over de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing moet worden verzekerd. De termijn om in rechte op te komen tegen een dergelijke beslissing bedraagt voor een aanbesteding als de onderhavige daarom slechts vijftien dagen8. Gelet op de spoedeisendheid zal in een dergelijk geval een kortgedingprocedure worden gevolgd. Hoewel de uitspraak in die procedure geen gezag van gewijsde verkrijgt, lijkt het verbod van misbruik van procesrecht zich bij aanbestedingsgeschillen sneller dan normaal tegen het voeren van herhaalde kortgedingprocedures over eenzelfde gunningsbeslissing te verzetten9.

Reeds omdat zich met betrekking tot een na een eventuele vernietiging van het bestreden arrest door Ricoh ingestelde schadevergoedingsvordering niet het geval zou voordoen dat een reeds onherroepelijk in kort geding beslist geschilpunt op dezelfde gronden in een volgend kort geding ter discussie zou worden gesteld, zou van misbruik van procesrecht zoals hiervoor bedoeld geen sprake zijn.

“3.5 Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag luidt als volgt:

“Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.

Blijkt tijdens de bespreking met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw op te starten”.

Het hof is voorshands van oordeel dat bovengenoemde paragraaf 3.2 aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente met Xerox een bespreking had moeten beleggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is vermeld bleek tijdens de verificatiebespreking dat Océ haar prijsinvulformulier op een wijze had ingevuld die volgens de Gemeente niet aansloot bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Océ terzijde is gesteld. Deze situatie valt, anders dan de Gemeente en Ricoh hebben aangevoerd, onder hetgeen in paragraaf 3.2 is vermeld nu tijdens de bespreking met Océ is gebleken dat “in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. De Gemeente heeft in deze paragraaf zelf voorgeschreven dat zij in zo’n geval na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver, in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. De Gemeente heeft er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen geen herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven. Anders dan de Gemeente en Ricoh hebben betoogd, maakt paragraaf 3.2 geen onderscheid tussen afvallen wegens ongeldigheid en afvallen wegens andere redenen. Indien de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, dan had zij dat in haar offerte moeten vermelden.

De woorden “in de regel” zoals opgenomen in paragraaf 3.2 leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof verder evenmin toe dat de Gemeente niet gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen. Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband verklaard dat met deze woorden wordt bedoeld dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Deze uitleg sluit naar het voorlopig oordeel van het hof ook beter aan bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd dan bij de uitleg die Ricoh voorstaat, te weten dat met de woorden “in de regel” wordt bedoeld dat meestal met de tweede inschrijver verder wordt gesproken, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer zich een rangregelingsprobleem als het onderhavige voordoet. Alsdan zou geopteerd kunnen worden voor verder spreken met de als derde geëindigde inschrijver.

Ten slotte vloeit uit de beginselen van het aanbestedingsrecht alsmede uit het gelijkheidsbeginsel, anders dan met name de Gemeente heeft aangevoerd, in het onderhavige geval waarbij drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (“relatieve beoordelingssystematiek”) niet als regel voort dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt naar het oordeel van het hof dat als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen zoals is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden, waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat waar de offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers, naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte is. Dit klemt temeer nu de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. De Gemeente hanteert immers een gunningssystematiek waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijver een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers, zoals ook blijkt uit de tabellen die de Gemeente bij haar pleitnota in eerste aanleg heeft weergegeven (randnummer 2.4).

Juridisch kader

1. Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten11;

2. algemene beginselen van aanbestedingsrecht:

- gelijkheidsbeginsel12;

- transparantiebeginsel13;

3. Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen14;

4. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten15 (hierna: Bao);

5. algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

6. Wira16.

Met het Bao, waarnaar ook de Gemeente verwijst in de offerteaanvraag, wordt Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd17. Inmiddels zijn de bovengenoemde Raamwet, het Bao en de Wira ingetrokken en vervangen door de Aanbestedingswet 201218 en de daarop gebaseerde regelgeving. Op grond van art. 4.30 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is laatstgenoemde wet echter niet van toepassing op de in casu reeds in april 2011 uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedure19.

Relatieve beoordelingssystematiek

Bij een Europese openbare aanbesteding kan de aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, kiezen voor het gunningscriterium “laagste prijs” of voor het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”20. Bij toepassing van dat laatste criterium geldt als beste inschrijving niet zonder meer de inschrijving met de laagste prijs. Bij de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen immers ook andere criteria dan de prijs worden betrokken21. De totaalscore van de inschrijvende partijen wordt dan meestal bepaald aan de hand van een formule, waarin de verschillende wensen (subcriteria), de wijze van waardering per wens en de voor de verschillende wensen geldende wegingsfactoren zijn opgenomen22. Vaak speelt de prijs daarin mede een rol; daaraan wordt dan een bepaald gewicht toegekend.

Voor het bepalen van de economisch meest gunstige inschrijving kan per wens aan iedere inschrijver een zelfstandige waardering worden toegekend. Het is echter ook mogelijk dat de score van de inschrijver van de door de andere inschrijvers behaalde scores afhankelijk wordt gesteld. In dat laatste geval vindt er een beoordeling tussen de inschrijvers onderling plaats (relatieve beoordelingssystematiek23). Het puntenaantal per wens drukt dan niet zozeer uit in hoeverre de inschrijver aan de in de offerteaanvraag geformuleerde wens heeft voldaan, maar of hij ten opzichte van zijn concurrenten in meerdere of mindere mate aan de wens van de aanbestedende dienst heeft voldaan24. Als de score niet wordt gerelateerd aan de inschrijvingen van de overige inschrijvers en voor de score dus niet bepalend is of een andere inschrijver in gelijke, mindere of meerdere mate aan de betrokken wens heeft voldaan, is van een absolute beoordelingssystematiek sprake.

Bij de relatieve beoordelingssystematiek kan zich, als gevolg van het feit dat de behaalde scores vooral betekenis hebben ten opzichte van de door de andere inschrijvers behaalde scores, het probleem van de zogenaamde rangordeparadox voordoen. Na de beoordeling van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst ontstaat een eindrangorde, volgens welke de best scorende en als eerste geëindigde inschrijver wordt geacht ten opzichte van de overige inschrijvers de economisch meest voordelige inschrijving te hebben gedaan. In het geval dat de als eerste geëindigde inschrijver, om welke reden dan ook, na die beoordeling uit de aanbestedingsprocedure wegvalt, kan zich het probleem voordoen dat de volgens de oorspronkelijke rangorde als tweede geëindigde inschrijver niet als eerste inschrijver uit de bus zou komen, als de resterende inschrijvingen opnieuw onderling zouden worden beoordeeld zonder dat de inschrijving van de inmiddels weggevallen inschrijver daarbij in aanmerking wordt genomen. Dit probleem wordt wel aangeduid als de rangordeparadox25.

Ook bij de beoordelingssystematiek die in de onderhavige zaak is toegepast, kan een dergelijke paradox zich voordoen. De totale scores van de inschrijvers worden bepaald doordat hun scores per wens, vermenigvuldigd met een bepaalde wegingsfactor, worden getotaliseerd. In dit verband is van belang reeds aanstonds te constateren dat de paradox zich niet zal voordoen ten aanzien van de per wens vast te stellen rangorden. Dat één van de inschrijvers wegvalt, kan op zichzelf niet tot een andere onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers per wens leiden; zo doet het wegvallen van de nummer één uit de rangorde die met betrekking tot een bepaalde wens is vastgesteld, niet eraan af dat de nummer twee beter aan die wens voldoet dan de inschrijver of de inschrijvers die in de oorspronkelijke rangorde voor die wens lager was of waren geëindigd. Het wegvallen van één van de inschrijvers kan bij herberekening van de scores wél tot andere scores per wens en daarmee ook tot andere totaalscores leiden, waarbij de door die andere totaalscores bepaalde eindrangorde voor de resterende inschrijvers niet noodzakelijkerwijs met hun onderlinge rangorde volgens de oorspronkelijke einduitslag behoeft overeen te stemmen.

In de systematiek die in de onderhavige zaak is gevolgd, krijgt de inschrijver wiens inschrijving het best aan een bepaalde wens voldoet, voor die wens een waardering van 10, en de inschrijver wiens inschrijving het minst aan die wens voldoet, een waardering van 1; de overige inschrijvers worden gewaardeerd met een tussenliggend cijfer, waarbij bepalend is hoe dicht hun inschrijving die van de nummer één voor de betrokken wens benadert en in welke mate hun inschrijving die van de nummer laatst voor die wens overtreft. Met name het wegvallen van de inschrijver die als nummer één of als nummer laatst ten aanzien van een bepaalde wens is beoordeeld, zal voor die wens tot andere scores van de resterende inschrijvers leiden als die scores opnieuw worden vastgesteld. Zulke wijzigingen in de toegekende scores, die overigens per wens sterk kunnen verschillen (zo zou de weggevallen inschrijver ten aanzien van de ene wens als nummer één en ten aanzien van een andere wens als nummer laatst of in de middenmoot kunnen zijn geëindigd), zouden ook tot andere totaalscores leiden, met als gevolg dat de resterende inschrijvers in de eindrangorde zouden kunnen stijgen of dalen.

“Dat de opdracht niet gegund mag worden aan DRV heeft niet automatisch tot gevolg dat als VGGM de opdracht nog wil gunnen, de opdracht nu toekomt aan Ziegler omdat Ziegler overall als tweede was geëindigd achter DRV. Juist door het relatieve beoordelingssysteem, waarbij de punten voor de niet best scorende prijs op een (sub)onderdeel bepaald worden aan de hand van het verschil van die prijs met de best scorende prijs, zullen de afzonderlijke scores van de twee overblijvende inschrijvers, DRV doet immers niet meer mee, ten opzichte van elkaar opnieuw moeten worden bepaald.

De primaire vordering sub b kan dus niet toegewezen worden. Wel zal bij wijze van toewijzing van de subsidiaire vordering bepaald worden dat de twee overblijvende inschrijvingen, nu DRV niet meer meedoet, herbeoordeeld zullen moeten worden, als VGGM nog voornemens is de opdracht te gunnen, zulks op straffe van de navolgende dwangsom.”

“Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

Op grond van het transparantiebeginsel dient derhalve voor potentiële inschrijvers op voorhand voldoende duidelijk te zijn op welke wijze hun inschrijvingen worden beoordeeld. Het transparantie-beginsel geldt immers niet alleen voor de in de offerteaanvraag geformuleerde (inhoudelijke) eisen, maar evenzeer voor de gekozen beoordelingssystematiek35. Dat betekent dat de gehanteerde puntensystemen en beoordelingssystematieken zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten zijn, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn hen op eenzelfde wijze te interpreteren. De beoordelingsmethoden dienen controleerbaar, doorzichtig en objectief te zijn36.

“Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (…).

(…)

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.”

Dat in het onderhavige geval, waarin twee inschrijvers resteren, de herberekeningsvariant superieur zou zijn aan handhaving van de oorspronkelijke rangorde, kan intussen niet zonder meer worden aangenomen.

Zoals ik al eerder signaleerde, zal het wegvallen van de (overall) als eerste geëindigde inschrijver niet tot een andere onderlinge rangorde per wens van de beide resterende inschrijvers leiden. Wat bij herberekening van de scores van de twee resterende inschrijvers (slechts) verandert, is dat per wens steeds één van hen een 10 en de ander een 1 zal scoren. Die score kan overeenstemmen met hun score volgens de oorspronkelijke berekening (waarin ook de weggevallen inschrijver nog was betrokken), maar is dat niet het geval, dan zal bij herberekening het verschil in score tussen de beide resterende inschrijvers (dat dan steeds kleiner is dan 9 punten) ten opzichte van de oorspronkelijke berekening steeds tot 9 punten worden vergroot.

Aan de gekozen systematiek ligt ten grondslag dat de score per wens mede door de onderlinge afstand (het onderlinge verschil) tussen de inschrijvers wordt bepaald. Bij herberekening in een situatie waarin slechts twee inschrijvers resteren (welke herberekening noodzakelijkerwijs ertoe leidt dat het verschil tussen hun scores per wens steeds 9 punten bedraagt), is van enige waardering van die onderlinge afstand (dat onderlinge verschil) in het geheel geen sprake meer, terwijl zodanige waardering wél is gelegen in de oorspronkelijke scores (waarbij het onderlinge verschil tussen de beide resterende inschrijvers per wens in theorie iedere waarde van 1 tot en met 9 kan aannemen). Weliswaar zijn de oorspronkelijke scores van de beide resterende inschrijvers mede op de score van een inmiddels weggevallen inschrijver georiënteerd, maar dat ontneemt die scores niet iedere betekenis ten aanzien het relatieve verschil tussen de beide resterende inschrijvers onderling (zeker niet voor zover het verschil tussen hun oorspronkelijke scores - aanmerkelijk - minder dan 9 punten bedraagt, wat erop wijst dat hun inschrijvingen elkaar niet veel ontliepen).

Men kan zich afvragen of de totaalscores, berekend aan de hand van de oorspronkelijke scores, waarin de onderlinge afstand (het onderlinge verschil) tussen de beide resterende inschrijvers mede is verdisconteerd (ook al is daarbij als referentiepunt mede de inmiddels vervallen inschrijving van de derde inschrijver gehanteerd), niet meer recht doen aan de gekozen relatieve beoordelingssystematiek dan totaalscores, bepaald aan de hand van een herberekening van de scores per wens, waarbij het voor die scores geen enkel verschil maakt of de op het betrokken aspect winnende inschrijver de andere inschrijver nipt, dan wel met afstand overtreft. Daarbij komt dat een dergelijke herberekening, louter leidende tot scores van 1 en 10, niet goed aansluit bij de wegingsfactoren, die zijn vastgesteld op basis van de verwachting dat zich tussen de scores van de inschrijvers per wens niet louter verschillen van 9 punten, maar ook kleinere verschillen zouden voordoen.

Het voorgaande zou uiteraard anders zijn, als na het wegvallen van de als eerste geëindigde inschrijver niet slechts twee, maar méér inschrijvers zouden resteren. Herberekening van de scores van méér dan twee resterende inschrijvers leidt per wens opnieuw tot een werkelijk relatieve waardering van hun inschrijvingen, tot uitdrukking komend in scores per wens, die niet slechts de waarde van 1 of 10, maar iedere waarde van 1 tot en met 10 kunnen aannemen.

Bij de eerste vergelijking teken ik aan dat (nog daargelaten dat het inpassen van een nog niet beoordeelde inschrijver in een reeds vastgestelde rangorde bezwaarlijk kan worden vergeleken met het schrappen van een inschrijver uit een reeds vastgestelde rangorde) niet zonder meer valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel zou worden geschonden, indien een alsnog ongeldig verklaarde inschrijving uit de rangorde wordt verwijderd (en de betrokken inschrijver van gunning van de opdracht wordt uitgesloten), maar de mede aan de hand van die inschrijving bepaalde onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers in stand wordt gelaten. Handhaving van de onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers biedt de uitgesloten inschrijver ten opzichte van de resterende inschrijvers immers geen enkel voordeel, terwijl die onderlinge rangorde, wat de resterende inschrijvers zelf betreft, berust op een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij hun inschrijvingen op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten zijn gewaardeerd. Dat volgens die onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers de ene inschrijver hoger is geëindigd dan de andere, vindt niet zijn oorzaak in een ongelijke behandeling van die inschrijvers, maar in de inherente eigenschappen van hun inschrijvingen, waardoor de ene inschrijving beter dan de andere aan de wensen van de aanbestedende dienst voldoet, ook al is dat laatste niet door een rechtstreekse onderlinge vergelijking, maar door een vergelijking met steeds dezelfde referentiepunten vastgesteld.

Dat het gelijkheidsbeginsel zich tegen handhaving van de oorspronkelijke rangorde van de resterende inschrijvers verzet, kan mijns inziens ook niet worden afgeleid uit het arrest Storebaelt38, waarop in de schriftelijke toelichting van de mrs. Heering en Essed (onder 30) wordt gewezen. In dat arrest overwoog het HvJ EG:

“36 Om te kunnen beoordelen of de door Storebaelt op die basis gevoerde onderhandelingen verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, moet eerst worden nagegaan of dat beginsel Storebaelt had moeten beletten, de offerte van ESG in aanmerking te nemen.

37 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.

38 Dit vindt bevestiging in artikel 11 van de richtlijn, dat weliswaar toelaat dat de inschrijvers, wanneer varianten op het ontwerp van de overheid ingediend mogen worden, een andere berekeningsmethode voor het werk gebruiken dan gebruikelijk is in het land waar de opdracht wordt geplaatst, doch dit slechts op voorwaarde dat de offerte verenigbaar is met de voorschriften van het bestek.

39 Met betrekking tot het argument van de Deense regering, dat de Deense wetgeving inzake overheidsopdrachten het aanvaarden van voorbehouden toelaat, moet worden opgemerkt, dat die wetgeving slechts toepassing kan vinden voor zover het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat aan de richtlijn ten grondslag ligt en dat verlangt dat alle offertes aan het bestek beantwoorden, daarbij ten volle wordt gerespecteerd.

40 Aan dat vereiste nu wordt niet voldaan indien het de inschrijvers wordt toegestaan door middel van voorbehouden af te wijken van de fundamentele voorschriften van het bestek, behalve dan wanneer die voorschriften de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk openlaten.

41 Vervolgens moet worden vastgesteld, dat de offerte van ESG, die betrekking had op een alternatief ontwerp voor de bouw van een betonnen brug, niet in overeenstemming was met artikel 3, lid 3, van de algemene condities, doordat zij niet voldeed aan sommige van de daarin gestelde voorwaarden. Zo hield de geboden prijs geen rekening met het feit dat ESG, als inschrijver, een gedetailleerd ontwerp moest uitwerken en de volle verantwoordelijkheid moest dragen zowel voor het ontwerp als voor de uitvoering ervan, alsook voor het risico van afwijkingen van de geraamde hoeveelheden.

42 Ten slotte is van belang, dat artikel 3, lid 3, van de algemene condities een fundamenteel voorschrift van het bestek is, in zoverre het de voorwaarden preciseert voor de calculatie van de prijzen, uitgaande van de verantwoordelijkheid van de inschrijver voor de uitwerking van het gedetailleerde ontwerp van het project, de uitvoering ervan en de aanvaarding van de eraan verbonden risico’s.

43 In die omstandigheden, en gegeven het feit dat het betrokken voorschrift de inschrijvers niet de mogelijkheid biedt om voorbehouden in hun offertes op te nemen, verzette het beginsel van gelijke behandeling zich ertegen, dat Storebaelt de offerte van ESG in aanmerking nam.”

Met het (aanbestedingsrechtelijk ontoelaatbare) “in aanmerking nemen” van de offerte van ESG bedoelde het HvJ EG niet meer en niet minder dan de door de Commissie gewraakte gang van zaken volgens welke Storebaelt, alhoewel de offerte van ESG niet aan een fundamenteel voorschrift van het bestek voldeed, niettemin met ESG in onderhandeling trad en met haar een overeenkomst sloot die van het bestek afweek39. Waar ten gunste van één inschrijver van het bestek werd afgeweken, was het evident dat jegens de overige inschrijvers in strijd met het gelijkheidsbeginsel werd gehandeld. Van een afwijking van de eisen van de offerteaanvraag ten gunste van Océ is echter geen sprake, als, na het wegvallen van Océ, de oorspronkelijke rangorde van de resterende inschrijvers wordt gehandhaafd: anders dan ESG is Océ uit de race gehaald en is zij van gunning van de opdracht uitgesloten. Het arrest Storebaelt laat niet zonder meer de conclusie toe dat het gelijkheidsbeginsel tevens zou vorderen dat de resterende inschrijvingen na het wegvallen van de ongeldige inschrijving opnieuw worden beoordeeld, ook niet als voor mogelijk moet worden gehouden dat een herbeoordeling in verband met de toepasselijke rekenmethode tot een andere onderlinge rangorde zou leiden.

“Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog (cursivering toegevoegd; LK) afvallen. (…) In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”

Overigens is het niet voor niets dat de procedure waarin paragraaf 3.2 voorziet, blijkens het opschrift van die paragraaf een procedure van verificatie wordt genoemd. In dat verband wijs ik nog erop dat in paragraaf 3.1 bij fase 1 uitdrukkelijk is vermeld dat “(d)e gemeente Utrecht (…) zich het recht voor(behoudt) om bij de voorlopige gunning de officiële bewijsstukken die behoren bij de aanmeldvereisten van de partij waaraan gegund wordt op te vragen” en dat fase 2, blijkens het gestelde in diezelfde paragraaf en hoofdstuk 4, aanhef, niet méér inhoudt dan dat wordt gecontroleerd of de inschrijver op de zogenaamde conformiteitenlijst achter elke eis in de kolom “Akkoord” “JA” heeft ingevuld. Dat een inschrijver in werkelijkheid niet aan de gestelde eisen voldoet, zal, naar mag worden aangenomen, in de regel niet reeds bij de controle in fase 2, maar eerst tijdens de procedure van verificatie blijken. Het is, mede tegen die achtergrond, geenszins onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde passage aldus heeft opgevat dat de omschrijving “dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan” mede ziet op gevallen waarin de betrokken inschrijver, indien al eerder van die onjuiste informatie of van die onoverkomelijke bezwaren zou zijn gebleken, reeds in fase 1 of fase 2 had kunnen afvallen, en dat blijkens de geciteerde tekst derhalve ook in die gevallen in de regel met de als tweede geëindigde inschrijver wordt gesproken dan wel de gehele procedure (en niet slechts de fasen 3 tot en met 6) opnieuw wordt gestart.

In rov. 3.6 heeft het hof, nog vóórdat het daarin de uitleg van de woorden “in de regel” aan de orde stelde, geoordeeld dat de Gemeente blijkens de beschreven beoordelingssystematiek zelf ervoor heeft gekozen in voorkomend geval géén herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar de oorspronkelijke rangorde te handhaven. Voor dat oordeel achtte het hof kennelijk reeds beslissend dat in de tekst van paragraaf 3.2 (“In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”) de mogelijkheid van een herberekening van de scores (naast de mogelijkheid van een gesprek met de als tweede geëindigde inschrijver en de mogelijkheid van het opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure) niet is vermeld, zulks terwijl een dergelijke vermelding (naar het hof verderop in rov. 3.6 heeft overwogen) in verband met het transparatiebeginsel wel geboden zou zijn geweest.

Derhalve was voor de uitleg van paragraaf 3.2 door het hof niet beslissend dat de Gemeente blijkens haar verklaring ter zitting in hoger beroep met de woorden “in de regel” had bedoeld “dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver (bij herberekening van de scores; LK) economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten”. Daarbij wijs ik nog erop dat het hof uitdrukkelijk heeft vermeld dat de uitleg van de Gemeente, beter dan die van Ricoh, “aan(sluit) bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd”. Ook daaruit blijkt dat het hof de bedoelde uitleg niet heeft omarmd omdat de Gemeente (als “authentieke interpretator” van de offerteaanvraag) haar deelde, maar omdat die uitleg, beter dan die van Ricoh, bij de tekst van de offerteaanvraag aansloot.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het in het debat tussen partijen in het bijzonder erop aankomt of een rangordeparadox (in die zin dat bij herberekening van de scores niet de als tweede maar de als derde geëindigde inschrijver als eerste uit de bus komt) al dan niet aanleiding kan (en moet) geven van een verificatiegesprek met de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver af te zien en een dergelijk gesprek met de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver aan te gaan. Het subonderdeel, dat in wezen betoogt dat de woorden “in beginsel”, zoals die voorkomen in de weergave van de door het hof gepercipieerde opvatting van de Gemeente, eenzelfde ruimte laten voor alternatieve scenario’s als de woorden “in de regel”, ziet eraan voorbij dat de door het hof weergegeven opvatting van de Gemeente in elk geval in die zin expliciet duidelijkheid schept, dat ook naar de bedoeling van de Gemeente het zich voordoen van een rangordeparadox zoals hiervoor bedoeld géén aanleiding vormt om van een verificatiegesprek met de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver af te zien om vervolgens (zonder heraanbesteding) een dergelijk gesprek met de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver aan te gaan.

Ook subonderdeel 2.6 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Prejudiciële procedure

De Hoge Raad zou het HvJ EU desgewenst als prejudiciële vraag kunnen stellen of het al dan niet met het gelijkheids- en/of het transparantiebeginsel in strijd is dat, indien in een aanbestedingsprocedure een relatieve beoordelingssystematiek is toegepast en de daarin als eerste geëindigde inschrijver wegens ongeldigheid van diens inschrijving is weggevallen, de opdracht wordt gegund aan (althans een daartoe strekkende verificatiebespreking wordt belegd met) de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver, óók in het geval dat bij een (niet in de aanbestedingsstukken voorziene) herberekening van de scores van de resterende inschrijvers niet de oorspronkelijk als tweede, maar de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver als eerste zou eindigen. De mogelijkheid van een prejudiciële verwijzing geldt uiteraard ook voor de vraag of het enig verschil zou maken dat na het het wegvallen van de oorspronkelijk als eerste geëindigde inschrijver slechts twee inschrijvers resteren en de volgens de aanbestedingsstukken toe te passen berekeningsmethode bij herberekening van de scores niet meer tot de blijkens de aanbestedingsstukken beoogde relatieve waardering per wens (deelcriterium) van de inschrijvingen zou (kunnen) leiden.

Voor een prejudiciële verwijzing pleit dat de beantwoording van de bedoelde vragen een uitleg van Unierecht vergt en dat zij niet bij voorbaat boven iedere twijfel is verheven. Voorts pleit voor het stellen van prejudiciële vragen dat de aanbestedingspraktijk bij duidelijkheid ter zake zal zijn gebaat.

Nu het cassatieberoep een in kort geding gewezen arrest betreft, is het stellen van prejudiciële vragen echter niet verplicht. Daarbij komt dat de opportuniteit van een prejudiciële verwijzing moet worden betwijfeld, nu de Gemeente de litigieuze aanbestedingsprocedure inmiddels heeft ingetrokken, die intrekking in kort geding heeft standgehouden en geen van de betrokken partijen zich tegen het desbetreffende kortgedingvonnis heeft voorzien. Voorts is het, met het oog op een prejudiciële procedure, niet optimaal dat in cassatie over het principiële punt van de rangordeparadox in het geheel geen debat is gevoerd. Xerox is, mogelijk in verband met het besluit van de Gemeente om hoe dan ook tot een nieuwe aanbesteding over te gaan, in cassatie niet verschenen, terwijl de Gemeente weliswaar het belang van Ricoh bij haar cassatieberoep heeft betwist, maar zich voor het overige aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd.

Naar mijn mening prevaleren de argumenten tegen een prejudiciële verwijzing.