Uitspraken

De verzoekschriftprocedure kent twee soorten beschikkingen: tussen- en eindbeschikkingen. Beide varianten kunnen in combinatie voorkomen en dan is het een deelbeschikking.

In art. 426 lid 4 Rv. in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. wordt bepaald dat van een tussenbeschikking beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van een eindbeschikking moet binnen drie maanden cassatieberoep worden ingesteld op straffe van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking.

De bestreden beschikking is gewezen op het door de onderzoeker gedane inleidend verzoek tot verhoging van zijn budget op de voet van art. 2:350 lid 3 BW, waartegen Energie Concurrent een verweerschrift heeft ingediend waarin zij twee tegenverzoeken als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv. heeft geformuleerd.

De ondernemingskamer heeft in het dictum van de beschikking van 23 mei 2013 de zelfstandige tegenverzoeken van Energie Concurrent afgewezen en het inleidend verzoek aangehouden15.

Eneco typeert de bestreden beschikking als een ‘regiebeslissing van de OK’, die daarmee hetzij een met een rolbeslissing te vergelijken beschikking op het oog heeft, waarin uitsluitend beslissingen ten aanzien van de voortgang van de procedure zijn genomen en waarvan dan geen, althans niet op dit moment, cassatieberoep openstaat, hetzij preludeert op het huidige vierde lid van art. 2:350 BW, waarover hierna onder 2.5-2.7.

Door de afwijzing van de verzoeken van Energie Concurrent en het aanhouden van de beslissing op het verzoek van de onderzoeker in het dictum is de bestreden beschikking geen ‘regiebeslissing’ maar een deelbeschikking en dus cassabel. Nu aan het instellen van het onderhavige cassatieberoep ook geen wettelijk rechtsmiddelenverbod in de weg staat16, is Energie Concurrent m.i. ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Overigens zou Energie Concurrent m.i. onder het sinds 1 januari 201317 geldende enquêterecht de kwestie over aanpassing van de gespreksverslagen en afgifte van geluidsopnamen hebben kunnen voorleggen aan de rechter-commissaris. Bij de wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van het enquêterecht18 is namelijk aan art. 2:350 BW een vierde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de ondernemingskamer, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris benoemt, die met het oog op de goede gang van zaken, onder meer op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen kan geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd alsmede de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing kan geven.

In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud. Als voorbeeld wordt genoemd “de vraag of een onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt, of een onderzochte bestuurder tijdens het verhoor mag worden bijgestaan door een advocaat, of een onderzochte partij bandopnamen mag maken tijdens het verhoor, of een onderzochte partij voldoende tijd is geboden om zijn commentaar op het concept-rapport te geven”19.

Volgens de memorie van toelichting beslist de raadsheer-commissaris steeds of en aan wie een afschrift van het verzoek wordt verstrekt en over de verdere procedure die leidt tot de beslissing op het verzoek. Hij stelt de onderzoeker in de gelegenheid zijn zienswijze te geven. Voorts dient de raadsheer-commissaris rekening te houden met het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW en af te wegen of en in hoeverre de betrokkenen in het kader van een behoorlijke procesgang voldoende belang hebben bij informatie over het verzoek.

In de slotzin van art. 2:350 lid 4 BW is bepaald dat tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid geen beroep in cassatie openstaat.

Belang

Met betrekking tot het belang van Energie Concurrent bij haar cassatieberoep heeft Eneco

in de eerste plaats betoogd21 dat na deponering van het onderzoeksverslag het belang aan het cassatieberoep komt te ontvallen omdat, kort gezegd, het onderzoeksverslag na deponering ervan niet meer kan worden aangepast .

Dit betoog faalt.

Het belang van Energie Concurrent bij het cassatieberoep is erin gelegen dat zij de – op de interviewverslagen gebaseerde – bevindingen van de onderzoeker zoals neergelegd in het onderzoeksverslag, wil controleren op precisie en volledigheid aan de hand van die interviewverslagen en de van de interviews gemaakte bandopnamen om eventueel aan de hand daarvan het onderzoek(sverslag) in de tweede fase van de enquêteprocedure te bestrijden. Dat belang is na deponering van het onderzoeksverslag blijven bestaan.

Uitgangspunt is dat het bestaan van belang in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld zodat niet te snel mag worden geconcludeerd tot het ontbreken ervan22.

Voor de beoordeling van het belang van Energie Concurrent is relevant dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend23. [betrokkene] c.s. zijn/waren24 bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect bestuurders van Greenchoice. De door [betrokkene] c.s. afgelegde verklaringen, zoals door de onderzoeker weergegeven in de interviewverslagen, zijn mogelijk van invloed geweest op het door de onderzoeker opgestelde onderzoeksverslag betreffende Greenchoice. Het belang van Energie Concurrent – als bestuurder van Greenchoice – bij de juistheid van het onderzoeksverslag maakt dat er voor Energie Concurrent (tevens) een eigen belang bestaat bij de mogelijkheid voor geïnterviewden om de juistheid en de volledigheid van de interviewverslagen te kunnen controleren.

“2.9 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek. Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen. Een dergelijke afspraak ligt ook bepaald niet voor de hand. Een interviewverslag is naar zijn aard een – zakelijke – weergave van hetgeen betrokkene heeft [curs. hof] verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen [curs. hof] verklaren. De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers. Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag – ook na verwerking van haar commentaar – het interview onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweede fase procedure aan de orde stellen.

De kern van het cassatieberoep betreft de rechtspositie van de geïnterviewde met betrekking tot het door de onderzoeker opgemaakte gespreksverslag en de normen die de onderzoeker bij de verslaglegging in acht behoort te nemen26.

Ik bespreek deze kern tegen de achtergrond van het navolgende.

Taak van de onderzoeker 27

3.3 Art. 2:345 lid 1 BW bepaalt dat de ondernemingskamer op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe krachtens de art. 2:346 en 2:347 BW bevoegd zijn, een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De uitkomst van dit onderzoek wordt neergelegd in het verslag, dat, zoals het eerste lid van art. 2:353 BW bepaalt, ter griffie van de ondernemingskamer wordt gedeponeerd.

De kern van (de eerste fase van) het enquêterecht wordt gevormd door het door de onderzoeker verrichte onderzoek en het daarvan gemaakte onderzoeksverslag28.

De taak, (rechts)positie en werkwijze van de onderzoeker zijn zeer summier in de wet geregeld30, die de onderzoeker niet of nauwelijks aanknopingspunten biedt over hoe hij zijn onderzoek dient vorm te geven. Hij moet op grond van art. 2:345 lid 1 BW een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of een bepaald tijdvak. Daarbij moet hij in kaart brengen wat zich bij de vennootschap afspeelt of heeft afgespeeld en de ondernemingskamer daarvan in zijn verslag op de hoogte brengen31. Het onderzoek is wel begrensd in die zin dat het voortvarend dient plaats te vinden en binnen een redelijke termijn moet worden afgerond32.

Volgens Beurskens voert de ondernemingskamer het beleid om in de onderzoeksfase zo min mogelijk te interveniëren en de onderzoeker zo veel mogelijk de vrije hand te laten om naar eigen inzicht zijn onderzoek in te richten33, hetgeen Hepkema als ervaren onderzoeker een gelukkige gang van zaken vindt34.

“Het werk van de enquêteur is naar mijn ervaring in wezen: selecteren, en wel selecteren in twee stadia. Eerst een selectie uit de documentatie en de personen die als potentiële informatiebronnen binnen de onderneming beschikbaar zijn plus een selectie uit wat en wie buiten de onderneming informatie zou kunnen verschaffen en daar dan achteraangaan. Heeft de enquêteur uit de aldus geselecteerde informatiebronnen zoveel mogelijk – en dat is vaak heel veel – materiaal verzameld, dan selecteert hij vervolgens uit dat materiaal wat hem voor zijn bevindingen en de onderbouwing daarvan relevant lijkt. Wat er na die tweede selectieronde is overgebleven voegt hij samen tot een verslag aan de Ondernemingskamer en wel zodanig – zo vertaal ik to simplify – dat de Ondernemingskamer rechtstreeks tot de kern kan doordringen. Wat en wie bij die selectierondes is afgevallen – verreweg het meeste – is voor partijen oncontroleerbaar, voor de verzoekers meestal geheel, voor de beleidsbepalers slechts voor zover het materiaal niet van hun onderneming afkomstig is.”

In de literatuur is naar aanleiding van de beschikking van de ondernemingskamer van 26 mei 198337 de vraag aan de orde geweest of de onderzoeker de door hem verzamelde feiten ook moet beoordelen in de zin van oordelen of daaruit wanbeleid blijkt38.

Volgens Maeijer, Van Solingen en Nieuwe Weme zal de onderzoeker wel de feiten moeten beoordelen – in zijn selectie en weergave van de feiten in het onderzoeksverslag ligt al een zeker beoordelingselement – maar mag hij daarover niet een oordeel geven omdat dat de taak is van de ondernemingskamer39.

Hermans en Geerts menen dat de rapporteur niet met het verzamelen van feiten kan volstaan, maar de door hem verzamelde gegevens ook dient te beoordelen op de vraag of het beleid van de rechtspersoon verantwoord is geweest40. Geerts gaat vervolgens verder dan Hermans in zijn opvatting dat hij “minder moeite heeft” met de taakopvatting van de ondernemingskamer in de Linders Hofstee-beschikking waarin de onderzoeker ook was gevraagd of hij in zijn verslag wilde aangeven of al dan niet sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan getroffen dienden te worden41. Hermans acht het onjuist en ook niet nodig dat de onderzoeker zich daarover uitlaat42.

Timmerman en Thierry nemen het Text Lite-arrest tot uitgangspunt waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de onderzoeker bij het verrichten van zijn onderzoek niet aan art. 6 EVRM is gebonden op de grond dat: “(...) the investigators’ report did not, and could not, of itself ‘’determine’’ the applicant’s ‘’civil rights and obligations’’.43 Nor were the findings it contained in themselves binding on the Enterprise Section of the Amsterdam Court Appeal, or any other tribunal.” Hun standpunt is vervolgens dat de onderzoeker, die zich er steeds van bewust moet zijn dat het onderzoek plaatsvindt om de belangen van de vennootschap en de op haar betrekking hebbenden te dienen, niet veel meer doet dan het verzamelen van feiten waaraan de ondernemingskamer in belangrijke mate is gebonden en het geven van bepaalde oordelen waaraan de ondernemingskamer niet is gebonden44.

Dit laatste is ook beslist door de Hoge Raad met betrekking tot het oordeel van een onderzoeker dat er sprake is van wanbeleid45.

Inrichting onderzoek

De artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW kennen de onderzoeker een aantal bevoegdheden toe die hem in staat moeten stellen zijn taak naar behoren te vervullen46. Zo heeft de onderzoeker op grond van de derde en vierde volzin van art. 2:351 lid 1 BW de bevoegdheid om de (gewezen) bestuurders en commissarissen (als die er zijn) en de (oud)werknemers van de rechtspersoon of de vennootschap te horen. Hij heeft deze bevoegdheid op grond van art. 2:351 lid 2 BW ook ten aanzien van de (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de nauw verbonden rechtspersoon. Genoemde personen zijn verplicht alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Deze verplichting om medewerking te verlenen is niet in strijd met art. 6 EVRM aangezien er in de verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:345 BW noch in het onderzoek burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld47. Andere personen zijn niet verplicht informatie te verstrekken maar kunnen wel op verzoek van de onderzoeker als getuige door de ondernemingskamer worden gehoord op de voet van art. 2:352a BW. Ook (weigerachtige) bestuurders en commissarissen kunnen als getuige op de voet van art. 2:352a BW worden gehoord.

Verder is de onderzoeker in beginsel vrij in de wijze waarop hij het hem opgedragen onderzoek wil instellen en in de beoordeling wie hij wenst te horen, en welke gegevens hij meent nodig te hebben48.

“E. De onderzoeker verricht zijn werkzaamheden in alle stadia van het onderzoek – vanaf de aanvaarding van de opdracht tot en met de deponering van het verslag – naar de maatstaf van hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (curs. ondernemingskamer). Wat dat in de praktijk betekent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Ieder onderzoek is anders en verdient maatwerk. De aanpak zal steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden, van de aard van de rechtspersoon (betreft het bijvoorbeeld een beursfonds of een besloten verhouding), van de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en van de betrokken belangen.”

“Dit zijn geen regels of voorschriften maar uitsluitend aandachtspunten voor de onderzoeker, met enkele aanbevelingen of suggesties hoe te handelen.

Het kan zeer wel voorkomen dat de onderzoeker afwijkt en ook dient af te wijken van de suggesties in dit document.”

Ondanks deze clausulering moeten de Aandachtspunten worden gezien als een belangrijk richtsnoer voor het onderzoek, waarnaar de wetgever bij de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 op enkele plaatsen heeft verwezen55.

“In de literatuur is een pleidooi gehouden voor een met meer waarborgen omklede onderzoeksfase (…). Zo wordt gewezen op de wenselijkheid van toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor door de onderzoeker. Het beginsel van hoor en wederhoor is een belangrijk uitgangspunt in gerechtelijke procedures. Het beginsel brengt mee dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uitsluitend mag richten op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen (artikel 198 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Dat geldt ook wanneer de rechter zijn oordeel mede baseert op een deskundigenverklaring (Hoge Raad 18 februari 1994, NJ 1994, 742 (Copo/Berger) en Hoge Raad 27 maart 1987, NJ 1988, 130 (Pensioenfonds/Geerlings)).

Voor wat betreft de enquêteprocedure meen ik dat inderdaad meer uitdrukkelijk aandacht moet worden gevraagd voor de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase. Het verslag van de onderzoekers is van wezenlijk belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid. Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken. Op grond van het voorgaande is samengevat bepaald dat degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid worden gesteld om kennis te nemen van de gegevens of conclusies die op henzelf betrekking hebben en daarop desgewenst commentaar te leveren. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 351 lid 4 BW. Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen. Wel vind ik het zinvol dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het verloop van het onderzoek. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 2:350 lid 4 BW.”

Gesprekken/interviews en verslagen daarvan

Zoals hiervoor vermeld, kan de onderzoeker bij het verzamelen van gegevens, inlichtingen vragen aan onder meer (gewezen) functionarissen van de rechtspersoon die onderwerp is van de enquêteprocedure dan wel van een rechtspersoon die daarmee nauw verwant is.

In de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge wordt over het belang van dat soort gesprekken en de verslaglegging daarvan in § 10.3 en 10.4 het volgende bepaald:

“10.3 De onderzoeker voert gesprekken met die personen die naar zijn oordeel in het belang van het onderzoek gehoord dienen te worden. De onderzoeker leidt het gesprek. De persoon met wie het gesprek wordt gevoerd kan zich door één of meer adviseurs laten bijstaan, tenzij de onderzoeker in het belang van het onderzoek anders bepaalt.

Volgens de toelichting bij de richtlijnen is niet elke mondelinge communicatie tussen de onderzoeker en een ander over het onderzoek als een gesprek in de zin van § 10.3 en 10.4 te verstaan, maar gaat het om gesprekken die een zekere zelfstandige betekenis voor het onderzoek hebben, bijvoorbeeld omdat de onderzoeker aan (een deel van) het gesprek een belangrijke stelling voor het [onderzoeks]verslag (toev. W-vG) ontleent. Criterium bij het optreden van de onderzoeker is het vinden van een juist evenwicht tussen het belang van een voortvarend onderzoek en de belangen van degenen met wie gesprekken worden gevoerd. Redelijke verzoeken van deze personen, die het onderzoek niet in de weg staan, dient de onderzoeker, aldus de toelichting, in beginsel te honoreren, bijvoorbeeld: voorafgaande informatie over het gesprek (onderwerp op hoofdlijnen, geschatte duur, aanwezige personen); verzoeken om zelf notulen te houden, om het gesprek wegens gegronde redenen uit te stellen of te onderbreken.

“3.5 Hoewel artikel 6 EVRM niet van toepassing is op het onderzoek, mag van de onderzoeker worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.

Toelichting:

Onder meer valt te denken aan:

(…);

- het – na tijdige aankondiging – horen van partijen en overige betrokkenen over het onderwerp van onderzoek en/of bepaalde gedeelten daarvan;

- het (doen) maken van een verslag van voor het onderzoeksverslag bepalende gesprekken met gehoorde personen, het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen;

- het rekening houden met eventuele voorstellen tot het horen van bepaalde personen en tot het raadplegen van bepaalde documenten;

Of en in welke mate deze suggesties van toepassing zijn hangt onder meer af van de aard van de rechtspersoon, de te onderzoeken onderwerpen, de omvang en gewenste diepgang van het onderzoek en de (aard en gevoeligheid van) (bepaalde) bevindingen.

In de tweede versie van de Aandachtspunten van 2013 is hieraan het volgende toegevoegd:

In ieder geval stelt de onderzoeker degenen die in het verslag 60 worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW). ”

De gespreksverslagen komen vervolgens nog terug in hoofdstuk 4 over het onderzoeksverslag. In de Aandachtspunten uit 2013 wordt in § 4.3 aanbevolen om bij het onderzoeksverslag bijlagen te voegen, zoals gespreksverslagen waaraan wezenlijke bevindingen zijn ontleend61. De eerste versie van de Aandachtspunten uit 2011 spreekt uitsluitend over bijlagen die bij het onderzoeksverslag worden gevoegd.

Hepkema acht het wenselijk dat de onderzoeker die gespreksverslagen maakt, die verslagen onder zich houdt om de vertrouwelijkheid van de gesprekken te waarborgen. Dat betekent dat de verslagen niet als bijlagen aan het onderzoeksverslag worden gehecht66 en verder dat de verslagen niet aan partijen of belanghebbenden worden gegeven of anderszins beschikbaar zijn. Dit betekent volgens hem ook dat de onderzoeker geen toestemming geeft aan belanghebbenden om het gespreksverslag in de tweede fase van de enquêteprocedure te gebruiken.

Deze opvatting over het beschikbaar stellen van de gespreksverslagen staat haaks op die van De Kluiver die meent dat in ieder geval de advocaten van de vennootschap inzicht moeten krijgen in de verslagen van alle gesprekken die hebben plaatsgevonden, omdat het rapport van de onderzoekers de basis is voor zeer ingrijpende maatregelen tegen de vennootschap67.

“Dit voorstel lijkt tot op zekere hoogte op het voorstel van weer een andere respondent om alle reacties op het conceptverslag te hechten aan het eindverslag. Ik meen dat het niet nodig is om het gehele verslag aan alle gehoorde personen voor te leggen; het is voldoende om personen in staat te stellen om te reageren op passages die hun aangaan. Daarnaast meen ik dat deze voorstellen onvoldoende rekening houden met de wens om eventueel gevoelige informatie niet verder te verspreiden dan noodzakelijk is voor het opstellen van het onderzoeksverslag. Artikel 6 EVRM schrijft voor: «Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (...) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...)». Het onderzoeksverslag van de onderzoeker leidt niet tot dergelijke vaststellingen; zij geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen. De rechter is echter niet gebonden aan de bevindingen van het onderzoek. Mede in het licht van de hiervoor genoemde aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties van de Ondernemingskamer aan de onderzoekers, zie ik geen aanleiding voor een aanpassing van het voorstel.”

Uit dit citaat leid ik af dat de minister van Veiligheid en Justitie ook geen voorstander is van het aanhechten van alle reacties op het concept-onderzoeksverslag aan het eindverslag.

Positie van de onderzoeker

In de hiervoor onder 3.16 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de wijziging van het enquêterecht wordt een relatie gelegd tussen (het toepassen van hoor en wederhoor in) de enquêteprocedure en de deskundige. Zo wordt bij de opmerking dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uitsluitend mag richten op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen, verwezen naar het voorschrift van art. 198 lid 2 Rv. over de deskundige69. De toelichting voegt er vervolgens aan toe dat dit ook geldt wanneer de rechter zijn oordeel mede baseert op een deskundigenverklaring.

Niet duidelijk is of de wetgever meent dat de onderzoeker in de enquêteprocedure een (soort) deskundige is70.

3.26 Dat is wel de opvatting van Geerts, die onder verwijzing naar eerdere parlementaire geschiedenis71 heeft betoogd dat een onderzoeker als een deskundige kan worden gezien72. Hermans is het daarmee oneens73.

Ook Thierry74 meent dat de onderzoeker geen deskundige is als bedoeld in de art. 194 e.v. Rv. omdat een deskundige vanuit zijn deskundigheid rapporteert en een enquêteur daarentegen als een rechercheur onderzoekt en de resultaten van zijn onderzoek, met de conclusies die hij daaruit trekt, rapporteert.

Van Den Blink75 onderschrijft dit verschil tussen de taak van een enquêteur en die van een deskundige, omdat de rechter bij een deskundigenopdracht een deel van zijn taak uit handen geeft aan een discipline die de zijne niet is, terwijl een onderzoeker – met name in enquêtes die in feite niet meer zijn dan de eerste ronde in een schadevergoedingsprocedure – werk doet dat de ondernemingskamer ook zelf kan doen.

Voor- en tegenstanders vinden elkaar in de opvatting dat, zoals verwoord door Thierry en Timmerman76, men heel wel het standpunt kan innemen dat de onderzoeker van Boek 2 BW geen deskundige is, maar dat de ondernemingskamer een zekere mate van vrijheid heeft om de art. 194-200 Rv. al dan niet op de onderzoeker toe te passen77.

Ik ga dan ook kort in op de inrichting van het deskundigenonderzoek.

Inrichting deskundigenonderzoek

Art. 198 lid 2 Rv. gaat er, aldus De Groot, van uit dat het aan de deskundige is om partijen gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Het behoort dan ook tot de vrijheid van de deskundige om te bepalen op welke wijze hij uitvoering wil geven aan dit voorschrift. Het is gebruikelijk dat de deskundige in ieder geval uitvoering geeft aan het voorschrift nadat hij het deskundigenbericht heeft voltooid en voordat hij het aan de rechter zendt. De deskundige behoeft geen gelegenheid te bieden om nog te reageren op verwerking van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het rapport, nu partijdebat over het deskundigenbericht niet bij de deskundige behoort plaats te vinden, maar in de verdere procedure bij de rechter82.

In het licht van art. 6 EVRM kan een deskundigenbericht echter niet aan een rechterlijke beslissing ten grondslag worden gelegd indien het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek is geschonden in de zin dat partijen niet gelijkwaardig of afdoende hebben kunnen participeren en na het uitbrengen van het deskundigenbericht geen gelegenheid is geboden tot herstel83.

Bezwaren tegen het onderzoek(sverslag)

Bespreking van de onderdelen

Het onderdeel faalt.

Daargelaten dat nadere regels kunnen worden gesteld en in de praktijk ook worden gesteld aan de wijze waarop de onderzoeker het onderzoek uitvoert (zie onder meer de Aandachtspunten van de ondernemingskamer) geeft het oordeel van de ondernemingskamer dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting en uitvoering van het hem opgedragen onderzoek, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting89. In zoverre is de onderzoeker te vergelijken met een deskundige voor wie hetzelfde geldt90. Zoals ook blijkt uit de hierna volgende bespreking van onderdeel 2, heeft de onderzoeker m.i. daarbij – in het licht van de opvattingen daarover bij de wetgever, de literatuur en de aanbevelingen van de ondernemingskamer – geen (wettelijke) beginselen van behoorlijk onderzoek geschonden.

Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer met deze oordelen en de daarop gebaseerde conclusie in rechtsoverweging 2.10, heeft miskend dat uit het stelsel van de wet en/of uit de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek (en van een goede procesorde) voortvloeit dat aan de persoon die wordt gehoord in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW het recht toekomt om, gelijk het recht van een getuige bij een proces-verbaal van een getuigenverhoor91, in het door de onderzoeker opgestelde (concept)interviewverslag zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt. Betoogd wordt dat dit recht niet behoeft te berusten op een daartoe strekkende afspraak met of een toezegging van de onderzoeker, althans dat dit recht afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Voorts wordt betoogd dat, hoewel het EHRM heeft geoordeeld dat in de onderzoeksfase geen beroep kan worden gedaan op art. 6 EVRM, degene die ‘informeel’ door de onderzoeker wordt gehoord dezelfde waarborgen moet hebben als degene die ‘formeel’ wordt gehoord ten overstaan van een rechter. Indien dit anders zou zijn kan de persoon die de onderzoeker wenst te horen er baat bij hebben zijn medewerking weigeren om vervolgens bij een regulier met waarborgen omkleed getuigenverhoor gehoord te worden.

Daarnaast klaagt het subonderdeel dat de ondernemingskamer ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat een belanghebbende zoals Energie Concurrent een onjuiste weergave van het interview in een eventuele tweede fase procedure aan de orde kan stellen. Deze mogelijkheid biedt weinig soelaas omdat de onjuistheden in het interviewverslag dan al gevolgen hebben gehad voor het onderzoeksverslag en een bestuurder zoals Energie Concurrent in de tweede faseprocedure bovendien niet het recht heeft om tegenbewijs te leveren tegen voor hem nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s).

Het horen op de voet van art. 2:351 lid 1 BW van (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de vennootschap is niet hetzelfde als het horen van een getuige zoals geregeld in Rv. Anders dan bij een getuigenverhoor waarbij van de getuigenverklaring op de voet van art. 180 Rv. een proces-verbaal wordt opgemaakt, is er dan ook geen op de wet gebaseerde verplichting voor de onderzoeker om van het horen van (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers een gespreksverslag op te stellen. De bepaling van art. 180 lid 2 Rv. is dan ook niet op het gespreksverslag van toepassing.

Met Hepkema meen ik dat een interviewverslag daarnaast ook een andere functie heeft dan een proces-verbaal van getuigenverhoor, nu het vooral een hulpmiddel is voor de onderzoeker bij het opstellen van het onderzoeksverslag, en bovendien de vertrouwelijkheid van de gesprekken moet worden gewaarborgd 92.

In de memorie van toelichting op de wijziging van het enquêterecht is het nieuwe vierde lid van art. 2:351 BW dat bepaalt dat de onderzoekers degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid moet stellen om kennis te nemen van wezenlijke bevindingen in het (ontwerp)verslag die op die personen betrekking hebben, verduidelijkt met de opmerking dat de onderzoekers niet verplicht zijn om eventuele opmerkingen van de betrokken personen ten aanzien van de bevindingen over te nemen en het verslag aan te passen, omdat de onderzoekers de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het oordeel over de feiten en omstandigheden behouden93.

Als de onderzoeker al niet verplicht is om opmerkingen over onderzoeksverslag over te nemen, geldt dit m.i. temeer met betrekking tot het gespreksverslag94.

Zoals hiervoor vermeld, kan Energie Concurrent in een eventuele tweede fase de bevindingen in het – op de interviewverslagen – gebaseerde onderzoeksverslag bestrijden. Dat er in de tweede fase procedure voor personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon geen recht op tegenbewijs bestaat96, is onvoldoende reden om toe te staan dat gehoorde personen gespreksverslagen mogen wijzigen en aanpassen zoals hen goeddunkt.

Onderdeel 2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

De ondernemingskamer heeft in de bestreden volzin uiteengezet dat de onderzoeker bij de verwerking van het commentaar van [betrokkene] c.s. – kort gezegd – onderscheid heeft gemaakt tussen opmerkingen op het concept-interviewverslag en het aanbrengen van wijzigingen in de afgelegde verklaringen. Voorts blijkt uit het tussenvoegsel “waar relevant” dat aanvullingen en wijzigingen achteraf slechts voor zover relevant, herkenbaar in het verslag zijn verwerkt.

Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

Onderdeel 4 is gericht tegen de oordelen van het hof in rechtsoverweging 2.9, derde en vierde volzin en het daarop gebaseerde oordeel in rechtsoverweging 2.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat (i) er geen algemene regel bestaat die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek en (ii) dat gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken.

Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer aldus heeft miskend dat uit het stelsel van de wet of uit de beginselen van behoorlijk onderzoek (of van een goede procesorde), voortvloeit dat een geïnterviewde het recht toekomt om ten behoeve van het maken van veranderingen en aanvullingen op het verslag de beschikking dient te krijgen over (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname van het desbetreffende interview en dat dit recht niet behoeft te rusten op uitlatingen van (of een afspraak met) de onderzoeker.

Onderdeel 5 klaagt, daarop voortbouwend, dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.10 heeft miskend dat het recht op (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname onverkort bestaat en niet afhankelijk is van een belangenafweging. Onderdeel 6 klaagt dat, indien het recht op afgifte wel afhankelijk is van een belangenafweging, het oordeel in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.10 onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.

Het oordeel van het hof onder (ii) is feitelijk en kan derhalve in cassatie niet met een rechtsklacht worden bestreden. Het oordeel is voorts, mede gelet op de in cassatie niet bestreden eerste volzin van rechtsoverweging 2.7 ook niet onbegrijpelijk.

De onderdelen falen mitsdien.