Uitspraken

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.2 t/m 4.4 tussenarrest) dat de faillietverklaring van BTO niet meebracht dat [verweerster 2] de bevoegdheid verloor om BTO als bestuurder te vertegenwoordigen, en dat het in deze procedure door ING gedane beroep op art. 3:70 BW jo. art. 3:78 BW om die reden ook tevergeefs is. Het onderdeel klaagt dat het hof het beroep op de genoemde bepalingen ten onrechte verworpen heeft, en dat het hof althans verzuimd heeft om ambtshalve toepassing te geven aan art. 3:76 lid 2 BW jo. art. 3:78 BW.

De klachten van onderdeel 1 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat de faillietverklaring van BTO niet tot gevolg had dat de bestuurder van BTO de bevoegdheid verloor om BTO te vertegenwoordigen. Voor toepassing van de regeling van art. 3:70 e.v. BW omtrent het ontbreken van een volmacht bestaat naar oordeel van het hof geen grond (zie rov. 3 t/m 4.4 tussenarrest). Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt is dat door het faillissement van de vennootschap de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet verloren gaat (vgl. onder meer HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3053, NJ 1999/671, rov. 3). Daarbij kan worden aangetekend dat – anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt – niet aan de orde is of [verweerster 2] zou zijn opgetreden als vertegenwoordiger van de faillissementsboedel van BTO. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 wordt tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.8 eindarrest) dat ING zich niet heeft uitgelaten over de vraag welke rechtsgrond ING gehad zou hebben – in de situatie waarin BTO haar destijds over de faillissementsaanvraag had geïnformeerd – om de betalingsopdrachten van BTO te weigeren, en dat de vordering van ING reeds in zoverre onvoldoende onderbouwd is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist is en dat het oordeel in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 2 zijn gegrond. ING heeft in deze procedure aangevoerd dat zij de betalingsopdrachten van BTO de middag van 28 maart 2008 nooit had uitgevoerd indien BTO haar destijds geïnformeerd had over het feit dat BTO die ochtend met de hoogste spoed haar eigen faillissement had aangevraagd.2 Het onderdeel stelt terecht dat die stelling niet opgevat kan worden als de kern van hetgeen ING aan de door haar gepretendeerde onrechtmatige daadsvordering ten grondslag heeft gelegd. Dat het nalaten van BTO om ING over de faillissementsaanvraag te informeren niet de kern van de gemaakte verwijten betreft, blijkt overigens ook uit hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de grondslag van de ingestelde vorderingen (zie rov. 5 en 8 tussenarrest en rov. 2.7 eindarrest). Het oordeel van het hof dat de onrechtmatige daadsvordering reeds onvoldoende onderbouwd is omdat ING zich niet heeft uitgelaten over de vraag op welke grond zij de betalingsopdrachten van BTO had kunnen weigeren, is dan ook onbegrijpelijk. Indien het hof bij het genoemde oordeel al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Dat de klachten van onderdeel 2 gegrond zijn, betekent nog niet dat het cassatieberoep slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering uit onrechtmatige daad ook om andere redenen niet toewijsbaar is (zie rov. 2.8 t/m 2.14 eindarrest).

Onderdeel 3 betreft het oordeel van het hof (in rov. 7 tussenarrest en rov. 2.10 eindarrest) dat in het onderhavige geval niet de situatie aan de orde is waarin de aangesproken bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin die bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Het hof oordeelt dat een dergelijk geval hier niet aan de orde is, omdat hier in het geding is “de aanwending door BTO van het door haar aangehouden creditsaldo bij ING.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de Beklamel-norm, althans een daarmee op één lijn te stellen norm, ook in dit geval kan worden toegepast.

De klachten van onderdeel 3 zijn ongegrond. Het hof heeft in de bestreden overwegingen geoordeeld dat het onderhavige geding ziet op de aanwending door BTO van het door haar bij ING aangehouden creditsaldo, en dat hier om die reden niet de situatie aan de orde is waarin de bestuurder bij of namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie rov. 2.10 eindarrest, en ook rov. 7 tussenarrest). Dat oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Door het hof is in het midden gelaten of in het onderhavige geval toch toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze geformuleerd zijn in het arrest Ontvanger/[A]3. Het hof overweegt immers dat, ook indien die rechtspraak hier toepassing zou vinden, de vorderingen van ING tegen [verweersters] namelijk niet toewijsbaar zouden zijn (zie rov. 2.9, 2.10 en 2.12 eindarrest). Kennelijk is het hof van oordeel dat de bestuurder een andere zorgplicht jegens ING kan hebben geschonden dan die in het arrest Ontvanger/[A] zijn genoemd. Dat lijkt mij juist. Dat arrest is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden. Ik wijs bij voorbeeld op het Nilarco-arrest4 waarin de Hoge Raad uitging van een op de bestuurder rustende zorgplicht die niet tot de in het arrest Ontvanger/[A] genoemde soorten van zorgplichten jegens een onbetaalde schuldeiser van de betrokken b.v. was te herleiden. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van de Beklamel-norm uitdrukkelijk in het midden gelaten, en wel omdat dat antwoord naar zijn oordeel niet van invloed is op het uiteindelijke oordeel omtrent de toewijsbaarheid van de vordering van ING. De klachten van het onderdeel missen dan ook een deugdelijke grond.

Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.10 en 2.12 eindarrest) dat voor zover de in rov. 2.9 van het eindarrest aangeduide rechtspraak – de rechtspraak omtrent de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[A]5 – hier al van toepassing zou zijn, dit niet kan leiden tot toewijzing van de vordering omdat gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweersters] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter motivering van dat oordeel heeft het hof overwogen (in rov. 2.10 eindarrest):

Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, en is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel stelt dat ING aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat aan [verweersters] een ‘ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht hebben verstrekt terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat BTO daarvoor niet zou kunnen instaan en dat BTO ook geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg daarvan zou lijden.6 Ter nadere onderbouwing van dit ‘ernstig persoonlijk verwijt’ heeft ING volgens het onderdeel het volgende aangevoerd:7

De klachten van onderdeel 4 zijn gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in dit geding gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij overweegt het hof (onder meer) dat ING met name niet gesteld heeft “hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren” (zie rov. 2.10 eindarrest). Dit oordeel van het hof is in het licht van de door het onderdeel aangeduide stellingen van ING onbegrijpelijk. ING heeft gesteld dat er, gelet op het verzoek aan de rechtbank om de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed en per omgaande te behandelen, een reële kans bestond dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken. Voorts heeft ING onder meer gesteld dat [verweerster 1], aangezien zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag betrof, rekening had behoren te houden met de kans dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken, en dat [verweerster 1], gelet op die kans en gelet op de gevolgen die het realiseren van die kans voor ING zou kunnen hebben indien er nog betalingen werden verricht ten laste van de bankrekening van BTO, onrechtmatig gehandeld heeft door de betalingsopdrachten toch te verstrekken.8 Dat een en ander door ING is aangevoerd, heeft het hof overigens ook uitdrukkelijk vastgesteld.9 Zo overweegt het hof in rov. 2.5 van het eindarrest:

Het onderdeel keert zich op goede gronden tegen het oordeel van het hof dat (mede) om de door het hof in rov. 2.10 van het eindarrest genoemde redenen, “gesteld noch gebleken is” waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt ten aanzien van het op overeenkomstige gronden gegeven oordeel omtrent de vordering tegen [verweerster 2] (zie rov. 2.12 eindarrest). Indien het hof met deze oordelen al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan zijn die oordelen in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de genoemde klachten van onderdeel 4 slagen. De overige klachten van dit onderdeel behoeven hier om die reden geen bespreking meer.

Bij de bespreking van onderdeel 3 vermeldde ik op dat het hof in zijn eindarrest (in rov. 2.10) in het midden heeft gelaten of in gevallen als de onderhavige ook toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[A]. Met het oog op een eventuele voortzetting van het geding na cassatie en verwijzing, merk ik hierover nog op dat voor eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van een bestuurder die op de datum waarop hij een faillissementsaanvraag indient tevens opdracht geeft tot betalingen ten laste van een door de vennootschap bij de bank aangehouden creditsaldo, in elk geval vereist is dat de bestuurder van het verweten gedrag persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre is de abstracte juridische norm die van toepassing is, dus geen andere dan de norm die toegepast dient te worden in de gevallen die zijn aangeduid in het arrest Ontvanger/[A].10 Vraag is telkens of de bestuurder van zijn optreden als bestuurder, persoonlijk een dusdanig zwaar verwijt kan worden gemaakt dat gezegd kan worden dat de bestuurder gehandeld heeft in strijd met een bepaalde op hem persoonlijk betrekking hebbende maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 BW.11 Overigens betekent dit niet dat het niet van belang zou zijn om de verschillende situaties waarin sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, van elkaar te onderscheiden. Dat kan van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag welke inhoud aan de open norm ernstig verwijt gegeven dient te worden. Ik verwijs naar de recente arresten van 5 september 2014, waarin de Hoge Raad overweegt dat voor de invulling van het ernstig verwijt relevant zijn de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest. De eerstgenoemde rechtsoverweging luidt:

Het onderdeel klaagt dat het bovengenoemde oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel stelt in dat verband onder meer dat [verweersters] met de bij onderdeel 4 aangeduide gedragingen, gehandeld hebben “in strijd met de norm dat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, om een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt.” Volgens het onderdeel had het hof die norm op grond van art. 25 Rv zo nodig ook ambtshalve moeten toepassen.

De klachten van onderdeel 5 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat indien en voor zover ING haar onrechtmatige daadsvordering gebaseerd heeft op feiten en gedragingen waarvoor niet het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt geldt, ING haar vordering onvoldoende onderbouwd heeft (zie rov. 2.11 en 2.12 eindarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.12 Verder is het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet wanneer dat oordeel beschouwd wordt in het licht van de betogen van onderdeel 5.

Slotsom is de klachten van onderdelen 2 en 4 slagen. In concludeer dan ook tot vernietiging van het door deze onderdelen bestreden eindarrest. Voor het overige dient het cassatieberoep mijns inziens verworpen te worden.