6.2
Wie neemt af?
6.2.1
Sinds het voorstel voor een Tweede richtlijn14 heeft een belastingplichtige recht op aftrek van de voorbelasting ter zake van aan hem verrichte prestaties, en sinds het voorstel voor een Tweede richtlijn is nergens in de (gepubliceerde) stukken met betrekking tot de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijnen inzake btw uitgelegd wanneer daarvan sprake is. Het lijkt erop dat men ervan is uitgegaan dat dát wel duidelijk is. En in de meeste gevallen is dat ook zo. Zeker wanneer bij een transactie (maar) twee partijen betrokken zijn; de vastgoedonderneming die een bedrijfspand verhuurt aan een belastingadviseur, de bakker die een brood verkoopt: niemand zal twijfels hebben over wie de afnemer is. Het wordt ingewikkelder als er meer partijen betrokken zijn bij, of profijt hebben van, een prestatie. Te denken valt aan de problematiek rond (prijs)subsidies en schadevergoedingen, maar ook aan situaties zoals de onderhavige.
6.2.2
Aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie afnemer is van de prestatie als bedoeld in (het huidige) artikel 168, onder a, van de btw-richtlijn moeten worden gezocht in de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) en de nationale jurisprudentie.
6.2.3
Voor het eerst in 1988 kwam de uitlegging van de zinsnede ‘voor de hem geleverde goederen’ uit (artikel 11, lid 2, onder a, van de Tweede en) artikel 17, lid 2, onder a, van de Zesde richtlijn, aan de orde. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van het HvJ van 8 maart 1988, Leesportefeuille Intiem, 165/86 (verder: arrest Intiem), was de vraag gerezen of de exploitant van leesportefeuille Intiem de btw in aftrek kon brengen die hem was gefactureerd door de pomphouder waar de werknemers – voor bedrijfsdoeleinden – hadden getankt, een en ander volgens afspraak15 met de pomphouder en met de werknemers. Het HvJ beantwoordde die vraag bevestigend en oordeelde dat Intiem recht op aftrek had. Daarbij trekt het HvJ, als ik het goed lees, de verkoop en betaling enerzijds, en de (af)levering van de benzine anderzijds uit elkaar, en laat het die verkoop en betaling prevaleren boven de feitelijke aflevering, waarbij zij opgemerkt dat kennelijk zwaar meetelde dat de getankte benzine geheel in het kader van de onderneming van Intiem werd gebruikt. Ik citeer en cursiveer uit het arrest Intiem:
“14 De slotsom hieruit moet zijn, dat de aftrekregeling zo moet worden toegepast, dat het toepassingsgebied ervan zoveel mogelijk samenvalt met het terrein van de beroepsactiviteit van de belastingplichtige. Wanneer, in de context van de aftrekregeling, artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn het recht op aftrek van de belastingplichtige voor de btw over geleverde goederen beperkt tot de belasting die verschuldigd of voldaan is ‘voor de hem … geleverde… goederen’, dan kan deze bepaling niet tot doel hebben, van het recht op aftrek uit te sluiten de btw die voldaan is voor goederen die, ofschoon verkocht aan de belastingplichtige voor exclusief gebruik in het kader van zijn beroepsactiviteit, fysiek aan zijn werknemers zijn afgeleverd.“
6.2.4
Een vijftiental jaren later, bij arrest van 6 februari 2003, Auto Lease Holland, C-185/01 (hierna: arrest ALH), moest het HvJ oordelen in een zaak die op het eerste gezicht doet denken aan de situatie uit het arrest Intiem. ALH, een leasemaatschappij, stelde de lessees van bij haar geleasde auto’s een tankkaart ter beschikking waarmee zij hun leaseauto konden voltanken ‘op naam en voor rekening van Auto Lease’16. Deze laatste vaststelling was in zoverre misleidend, dat ALH de kosten van de benzine niet zelf droeg: zij schoot die kosten slechts voor; de getankte benzine kwam uiteindelijk voor rekening van de lessees (zie punt 35 van het arrest ALH). Daarin zit het essentiële verschil tussen Intiem en ALH: Intiem kocht en betaalde de benzine, terwijl ALH niet kocht en de kosten slechts voorfinancierde: de brandstof werd gekocht17 en (uiteindelijk) betaald door de lessees.
6.2.5
Uit de arresten ALH en Intiem leid ik af dat het HvJ degene die opdracht geeft tot presteren en de rekening daarvoor betaalt, in principe als afnemer van de prestaties in de zin van (thans) artikel 168, aanhef en onder 1, van de btw-richtlijn ziet. Het HvJ lijkt daarbij betrekkelijk licht heen te stappen over de vraag wie afnemer is en meer nadruk te leggen op de vervolgvraag; ‘worden de afgenomen prestaties in het kader van de onderneming van de afnemer aangewend?’ In de volgende arresten vind ik steun voor die these.
6.2.5.1 In het arrest van 29 april 2004, Faxworld, C-137/08, ging het om de aftrek van voorbelasting ter zake van door een vorgründungsgesellschaft aangekochte leveringen en diensten ten behoeve van de op te richten Aktiengesellschaft (AG) die – na oprichting daarvan – geruisloos aan die AG werden overgedragen. Het HvJ stond aftrek toe omdat vaststond dat de investeringsgoederen na de geruisloze overdracht (door de AG) voor belaste doeleinden zouden worden gebruikt. Anders gezegd: de omstandigheid dat Duitsland gebruik had gemaakt van het bepaalde in artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 19 van de btw-richtlijn) waardoor bij de overdracht geen belastbare leveringen en diensten werden onderkend, kon niet aan aftrek afdoen. Ik lees in het arrest – voor zover voor de onderhavige casus relevant – dat het vorgründungsgesellschaft die de aankopen had gedaan en betaald, door het HvJ als afnemer van de prestatie werd gezien, ook al gebruikte een andere ondernemer de aankopen in het kader van zijn onderneming.
6.2.5.2 Was in Faxworld nog sprake van een wat bijzondere situatie, in het arrest van 1 maart 2012, Kopalnia Polski Trawertyn, C-280/10, ging het om een ‘gebruikelijker’ geval van beginnend ondernemerschap. In dit arrest oordeelde het HvJ dat de vennoten van een nog op te richten (personen)vennootschap recht op aftrek hadden van de hen gefactureerde btw, ondanks dat het geleverde (onroerend goed) door die nog op te richten vennootschap zou worden gebruikt.18 Ook hier tornt het HvJ niet aan het afnemerschap van de vennoten.
6.2.5.3 Anders liep het aftrektechnisch af in het arrest van 21 februari 2013, Wolfram Becker, C-104/12. De vennootschap aan wie gefactureerd was, kreeg in deze zaak geen recht op aftrek, echter niet omdat zij niet de afnemer was van de aan haar gefactureerde (en door haar betaalde) advocatenkosten, maar omdat het voor aftrek vereiste rechtstreekse verband tussen kosten en uitgaande belaste prestaties naar het oordeel van het HvJ ontbrak. Anders gezegd: de aftrek stuitte af op de voorwaarde dat de betrokken goederen of diensten ‘in het kader van de onderneming’ moeten zijn gebruikt.
6.2.5.4 De hier genoemde arresten19 wijzen er mijns inziens op dat de opdrachtgever die betaalt, de afnemer is. De aftrek staat of valt dan vervolgens met het voldaan zijn aan de vierde voorwaarde voor aftrek: het gebruik voor belaste handelingen c.q. het gebruik in het kader van de onderneming.
6.2.6
Naar ik meen brengt de rechtspraak waarin het HvJ de ‘economische realiteit’ benadrukt als ‘fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijk stelsel van btw’ hierin geen wijziging. In dit verband noem ik twee arresten, te weten dat van 7 oktober 2010, Loyalty Management UK en Baxi Group, gevoegde zaken
C-53/09 en C-55/09 (hierna: arrest LMUK) en het arrest van 20 juni 2013, Paul Newey, C-653/11 (hierna: arrest Newey).
6.2.7
Arrest LMUK
6.2.7.1 LMUK beheerde voor detailhandelaren een klantenbindingsprogramma20, in het kader waarvan klanten die goederen of diensten betrokken bij aangesloten detailhandelaren, ‘punten’ kregen, die zij in ruil voor geschenken konden inleveren bij bepaalde leveranciers. De detailhandelaren betaalden LMUK voor elk uitgegeven punt, plus een jaarlijkse marketingvergoeding. De leveranciers ontvingen van LMUK een vast bedrag per ingewisseld punt, en verstrekten LMUK daarvoor een factuur. In geschil was of LMUK de door de leveranciers gefactureerde btw in aftrek kon brengen, welk geschilpunt terug te voeren was op de vraag of het door LMUK aan de leveranciers betaalde bedrag de betaling (door een derde) was voor de levering van goederen/dienstverlening door de leverancier aan de punt-inwisselende klant, dan wel dat sprake was van de vergoeding voor dienstverlening door de leveranciers aan LMUK. Na te hebben overwogen dat de inaanmerkingneming van de economische realiteit een fundamenteel criterium voor de toepassing van het btw-stelsel is (punt 39), kwam het HvJ in punt 40 van het arrest LMUK tot de slotsom dat:
“(…), om de gestelde vragen te beantwoorden, ten eerste, [dient] te worden vastgesteld wat de aard is van de handelingen die zijn verricht in het kader van de klantenbindingsprogramma’s die in de hoofdgedingen aan de orde zijn.”
Die economische realiteit was, aldus het HvJ, ondanks dat LMUK ook diensten verrichtte die verband hielden met het beheer van de klantenbindingsprogramma’s:
“42 (…) niettemin dat in het kader van die programma’s getrouwheidsgeschenken (…) door de deelnemende leveranciers aan de klanten worden geleverd.”
6.2.7.2 Bij deze beslissing waren, als ik het goed lees, de aangegane overeenkomsten van belang (met mijn cursivering):
“47 Uit de verwijzingsbeslissing (…) blijkt dat LMUK overeenkomsten aangaat met de deelnemende leveranciers, krachtens welke LMUK, wanneer die leveranciers in ruil voor punten getrouwheidsgeschenken leveren aan klanten, de leveranciers voor die punten een overeengekomen waarde betaalt. Krachtens de overeenkomst tussen LMUK en elke deelnemende leveranciers, ontvangen de deelnemende leveranciers de betaling van LMUK dus slechts op voorwaarde dat zij getrouwheidsgeschenken aan de klanten leveren, (…)”
6.2.7.3 Kortom: de ‘getrouwheidsgeschenken’ werden door de leveranciers aan de klanten geleverd (de leverancier en de klant hadden een rechtsbetrekking inhoudende dat tegen inlevering van punten een geschenk werd geleverd), de betaling daarvoor werd, volgens afspraak tussen de leverancier en LMUK, echter gedaan door LMUK. Omdat LMUK niet de afnemer van de geschenken was (maar slechts ‘betalende derde’), had zij geen recht op aftrek van voorbelasting ter zake van de levering van de geschenken.
6.2.8
Arrest Newey
6.2.8.1 Ook in het arrest Newey hanteerde het HvJ de economische realiteit om te komen tot zijn oordeel. Paul Newey was een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde (vrijgestelde) kredietbemiddelaar, die – teneinde de btw-druk op zijn vrijgestelde kredietbemiddeling te beperken – die kredietbemiddelingsactiviteiten had ondergebracht bij een vennootschap op Jersey, waarvan hij enige aandeelhouder was. De kredietaanvragen werden behandeld door Newey in opdracht van de Jersey-vennootschap, die daarvoor aan Newey betaalde. De reclame die (in het Verenigd Koninkrijk) werd gemaakt om de kredietbemiddeling aan de man te brengen, geschiedde in opdracht van en werd betaald door de Jerseyvennootschap.21 Het HvJ vatte de vragen van de Engelse verwijsrechter samen als de vraag of de contractuele bepalingen doorslaggevend zijn bij de vaststelling wie de verrichter en de ontvanger zijn van een dienst en overwoog:
“42 Aangaande inzonderheid het belang van de contractuele bepalingen bij de kwalificatie van een handeling als belastbare handeling, is het rechtspraak van het Hof dat de economische en commerciële realiteit een fundamenteel criterium voor de toepassing van het gemeenschappelijke btw-stelsel vormt (…)
43 Aangezien de contractuele bepalingen normaliter de economische en commerciële realiteit van de handelingen weergeven, vormen zij, omwille van de rechtszekerheid, een in aanmerking te nemen factor22 teneinde te bepalen wie de verrichter en de ontvanger zijn van een ‘dienst’ (…).
44 Toch kan blijken dat bepaalde contractuele bepalingen de economische en commerciële realiteit van de handeling soms niet geheel weergeven.
45 Dat is met name het geval wanneer blijkt dat deze contractuele bepalingen een zuiver kunstmatige constructie vormen die niet beantwoordt aan de economische en commerciële realiteit.”
6.2.8.2 Lees ik het goed in de daarop volgende rechtsoverwegingen, dan doelt het HvJ met het laatstgeciteerde punt 45 op misbruik van recht en wellicht ook op schijnhandelingen:
“49. Het is de taak van de verwijzende rechter om op basis van een globale beoordeling23 van de omstandigheden van het hoofdgeding na te gaan of de contractuele bepalingen de economische realiteit waarheidsgetrouw weergeven en of Newey, in plaats van Alabaster, de daadwerkelijke verrichter van de betrokken kredietbemiddelingsdiensten en ontvanger van de door Wallace Barnaby verrichte reclamediensten was.
50. Is dat het geval, dan moeten deze contractuele bepalingen zodanig worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de handelingen die dit misbruik vormen (zie in die zin arrest Halifax e.a., reeds aangehaald, punt 98).”
6.2.8.3 Kortom, afgezien van misbruik of – naar ik aanneem – schijnhandelingen, lijken de contractuele bepalingen in beginsel leidend te zijn.
6.2.9
De hier besproken door het HvJ gevolgde lijn, zien we – misschien nog wel meer expliciet – ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad.
6.2.10
Sinds het arrest van 2 oktober 1996, nr. 31558, ECLI:NL:HR:1996:AA2042, BNB 1996/36224, is de rode draad in de rechtspraak van de Hoge Raad dat degene die opdracht geeft tot het verrichten van een prestatie en daarvoor betaalt, de afnemer van die prestatie is, ongeacht of een ander daar (ook) profijt van heeft.25 Of er ook recht op aftrek is, blijft overigens afhankelijk van het antwoord op de vraag of de desbetreffende prestatie in het kader van de onderneming van de betrokken ondernemer is gebezigd en (zo ja) niet onder het bereik van het bua valt.
6.2.11
Zette de Hoge Raad bij zijn vorenvermelde arrest van 2 oktober 1996 de lijn van ‘opdracht + betalen = afnemer’ in, deze is voortgezet in de wellicht meer bekende arresten van 25 maart 1998, nr. 33 096, ECLI:NL:HR1998:AA2468; BNB 1998/181 m.nt. Van Hilten (outplacement)26, van 14 maart 2001, nr. 36 257, ECLI:NL:HR:2001:AB0514 BNB 2001/213 (reconstructie straat)27 en van 8 oktober 2004, nr. 38482, ECLI:NL:HR:2004:AO3176, BNB 2005/6 m.nt. Van Hilten (verhuiskosten).28 In laatstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad dat de ondernemer die in eigen naam en voor eigen rekening verhuizers inschakelde voor de verhuizing van de persoonlijke inboedels van werknemers en daarvoor facturen kreeg en betaalde, de afnemer van de verhuisdiensten was. Voor de vraag of recht op aftrek bestond, verwees de Hoge Raad de zaak: Hof ’s-Gravenhage had, kort gezegd, namelijk niet beoordeeld of de kosten ‘in het kader van de onderneming’ gemaakt waren.29
6.2.12
Tot slot valt in deze serie nog te wijzen op het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011, nr. 43 813, ECLI:NL:HR:2011:BU6535, BNB 2012/55 m.nt. Hummel,30 waarin in verband met de verkoop van een deelneming door de holding waarvan belanghebbende aandelen bezat, adviesdiensten aan belanghebbende waren gefactureerd en waarin de inspecteur had gesteld dat die adviesdiensten niet aan belanghebbende, maar aan de holding waren verricht. De Hoge Raad overwoog (met mijn cursivering):
“3.3 (…) Onder ‘afnemer’ moet worden verstaan degene met wie de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent (…) Ingevolge artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet kan de ondernemer in aftrek brengen de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer (de afnemer in vorenstaande zin) verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht (…).
Dit een en ander brengt mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht in de zin van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet.”
6.2.13
De in al deze arresten gevolgde lijn lijkt mij in overeenstemming met de Europese jurisprudentie (zie hiervóór), en is mijns inziens duidelijk en goed te hanteren, hetgeen niet wegneemt dat zij op de inspecteur een relatief zware bewijslast legt.31 Bedacht moet echter worden dat de omstandigheid dat de prestatie aan de ondernemer is verricht, nog niet automatisch met zich brengt dat de op die prestatie drukkende omzetbelasting ook aftrekbaar is. Daarvoor is immers – vide de (op een na) laatste zinsnede van artikel 15, lid 1, van de Wet – vereist dat de inkopen ter zake waarvan de voorbelasting is ‘opgelopen’, wordt gebruikt in het kader van de onderneming (tot 2007) respectievelijk ‘voor belaste prestaties’ (vanaf 2007). Zeker wanneer een ander dan de ondernemer die opdracht geeft en betaalt, degene is die profijt van de prestatie trekt, zou dit vereiste aan aftrek bij de afnemer in de weg kunnen staan.
6.2.14
Wanneer ik het voorgaande leg tegen de feiten van de onderhavige zaak, constateer ik dat de facturen aan belanghebbende zijn gericht, door belanghebbende zijn betaald en dat de presterende ondernemers, te oordelen naar de vermeldingen op sommige daarvan (‘in opdracht van’, zie punt 2.5 van deze conclusie) kennelijk in opdracht van belanghebbende hebben gehandeld.32 Het lijkt mij daarbij buiten kijf dat tussen belanghebbende en de opdrachtnemers rechtsbetrekkingen (hebben) bestaan aangaande de te verrichten prestaties. Dat die prestaties (mede) ten goede komen aan de huisartsen, of zelfs ‘in volstrekt overwegende mate het belang van de huisartsen dienen’ doet daaraan niet af, evenmin als mijns inziens daaraan afdoet dat de huisartsen kennelijk enige betrokkenheid hebben gehad bij de verrichte prestaties (‘in overleg met’). Een dergelijk overleg houdt niet in dat daarmee ook tussen de huisartsen en de presterende ondernemers rechtsbetrekkingen hebben bestaan in de zin van het over en weer verrichten van prestaties.33 Dat de huisartsen hebben deelgenomen aan het overleg brengt niet noodzakelijkerwijs met zich dat er tussen hen en de verrichters van de verbouwingsprestatie ook (mondelinge) overeenkomsten zijn gesloten waaruit afdwingbare rechten en plichten voortvloeien. Contracten ontbreken in het dossier. Voorts is gesteld noch gebleken dat de facturering aan belanghebbende schijn is geweest en dat de huisartsen uiteindelijk betalingen hebben gedaan. Zulks is ook niet gesteld.
6.2.15
Mijns inziens moet er dan ook van worden uitgegaan dat de prestaties van de ondernemers die de inrichtingswerkzaamheden hebben verricht, zijn verricht aan belanghebbende. Dat betekent dat het Hof met zijn oordeel dat de werkzaamheden van de dienstverrichters prestaties behelzen die door de huisartsen zijn afgenomen, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel – indien het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan – dat dit oordeel zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
6.2.16
Het eerste middel slaagt derhalve. Daarmee is echter nog niet gezegd dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting.
6.2.17
Die aftrek staat of valt met de vaststellingen (i) of belanghebbende de prestaties ‘in het kader van haar onderneming’ heeft afgenomen, en zo ja, (ii) of zij met de inrichting van de huisartsenpraktijken relatiegeschenken heeft gegeven.