Uitspraken

Nadat de Hoge Raad de zaak naar het gerechtshof te Arnhem had verwezen, hebben partijen enige tijd gewacht met het aldaar aanbrengen van de zaak. Blijkbaar was Bera Holding op 29 december 2008 een tweede procedure tegen ING begonnen bij de rechtbank te Amsterdam (onder rolnr. 416929/HAZA 09-146). In die nieuwe procedure is op 29 augustus 2011 een mondelinge behandeling gehouden. Volgens het proces-verbaal daarvan5, hebben partijen afgesproken dat ING de bodemzaak na de verwijzing “binnen één maand na heden” bij het hof te Arnhem op de rol zou brengen. De advocaat van Bera Holding zou dan afzien van het vragen van verval van instantie. In afwachting van de uitspraak van het hof te Arnhem werd de nieuwe procedure bij de rechtbank te Amsterdam aangehouden.

Bij exploot van 31 oktober 2011 heeft Bera Holding ING doen dagvaarden voor het gerechtshof te Arnhem teneinde voort te procederen in de door de Hoge Raad naar dat hof verwezen zaak. In dat exploot heeft Bera Holding uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat ING zich niet heeft gehouden aan de afspraak om de zaak binnen één maand na 29 augustus 2011 op de rol van het gerechtshof te Arnhem te brengen. Bera Holding verbond hieraan de gevolgtrekking dat zij gerechtigd is om verval van instantie te vragen zonder dat het nog nodig is een roldatum te vragen op de voet van art. 251 lid 1 Rv. Daartoe strekte haar primaire vordering.

Het hof te Arnhem, van oordeel dat het partijen niet vrij staat een afspraak te maken die ertoe strekt dat de in art. 251 Rv neergelegde regeling ter zijde wordt gesteld (rov. 3.3), heeft op de voet van art. 251 lid 1 Rv een roldatum bepaald waarop Bera Holding verval van instantie zou kunnen vorderen, te weten: 6 december 2011. Op die datum of nadien is echter geen vordering tot verval van instantie gedaan (rov. 3.1). Op 6 december 2011 heeft zich een advocaat voor ING gesteld, waarna een datum voor memorie na verwijzing is bepaald. Die memorie is op 14 februari 2012 door ING genomen, waarna Bera Holding een memorie van antwoord na verwijzing heeft genomen en nog is gepleit (rov. 2.1 - 2.5).

Het middel behelst de klacht dat het hof in rov. 3.2 (bedoeld zal zijn: rov. 3.3) ten onrechte althans zonder draagkrachtige motivering heeft geoordeeld dat de afspraak die partijen hebben gemaakt niet ertoe strekt dat de in art. 251 Rv neergelegde wettelijke regeling ter zijde wordt gesteld. Volgens de toelichting prevaleert de tussen partijen gemaakte afspraak boven het bepaalde in art. 251 Rv.

Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft niet beslist wat in het middel wordt verondersteld. Het hof heeft in werkelijkheid beslist dat het partijen niet vrij stond, een afspraak te maken die ertoe strekt dat de in art. 251 Rv neergelegde regeling ter zijde wordt gesteld. Indien en voor zover de klacht geacht moet worden (ook) tegen dat oordeel te zijn gericht, faalt zij naar mijn mening. Zoals het hof in rov. 3.3 al aangeeft, kunnen procespartijen met elkaar overeenkomen dat een van hen geen gebruik zal maken van een processuele bevoegdheid (zoals in dit voorbeeld: van de bevoegdheid tot het vorderen van verval van instantie). Bij een dergelijke afspraak valt te denken aan rechtsfiguren als afstand van recht, berusting, waiver e.d. Evenzo zijn procespartijen bevoegd om met elkaar afspraken maken waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, evenwel met dien verstande dat die afspraken buiten toepassing blijven wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv); voorts kunnen procederende partijen een vaststellingsovereenkomst sluiten (art. 7:900 BW). De in art. 251 Rv neergelegde procedureregels echter zijn van openbare orde: zij worden door de rechter ambtshalve toegepast en kunnen daarom door partijen niet met succes opzij worden gezet6. Voor art. 251 Rv is dit bij mijn weten nog niet in de rechtspraak uitgemaakt; voor beroepstermijnen wel7. De slotsom is dat middel 3 faalt.

De overige cassatiemiddelen hebben betrekking op de gestelde schijn van volmachtverlening (art. 3:61 lid 2 BW). Het komt mij voor dat zij met toepassing van art. 81 RO kunnen worden verworpen.

Middel 1 is gericht tegen de slotsom in rov. 4.1, inhoudende dat de grieven III en IV van ING slagen, zodat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De klacht8 houdt in dat het hof heeft miskend dat het slagen van deze grieven niet toereikend is om de vordering van Bera Holding af te wijzen. Bera Holding had gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat ING in strijd met de overeenkomst, zonder daartoe opdracht te hebben verkregen van (een bevoegde vertegenwoordiger van) Bera Holding, de bedragen genoemd in de inleidende dagvaarding heeft overgemaakt op rekeningen van Bera B.V. dan wel Bera Commercials B.V. Volgens de toelichting op deze klacht9 staat tussen partijen vast dat [betrokkene 2] niet bevoegd was deze betalingsopdrachten aan ING te geven en dat ING deze opdrachten toch heeft uitgevoerd. Volgens de klacht is onverschillig of ING is afgegaan op een door Bera Holding gewekte schijn van bevoegdheid doordat Bera Holding niet terstond na de ontvangst van de desbetreffende bankafschriften op het opgegeven bedrijfsadres van de vennootschappen van [betrokkene 2] bij ING heeft geprotesteerd. Bera Holding merkt op dat de rechtbank in rov. 4.9 van haar vonnis van 29 november 2006 de uit art. 12 van de Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende verplichting van de rekeninghouder tot controle van de bankafschriften heeft aangeduid als een vorm van schadebeperking.

De toepassing van art. 3:61 lid 2 BW brengt mee dat op het ontbreken van een toereikende volmacht geen beroep kan worden gedaan. Anders gezegd: indien ING gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door Bera Holding aan [betrokkene 2] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, worden partijen aangemerkt als in hun onderlinge rechtsbetrekking gebonden aan hetgeen de (pseudo)gevolmachtigde namens de (pseudo)volmachtgever heeft verklaard. Bij de gevorderde verklaring voor recht mist Bera Holding daarom belang. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat slechts feiten en omstandigheden die in de tijd voorafgaan aan de verklaring van de pseudovolmachtgever (in dit geval: aan de door [betrokkene 2] gegeven opdracht tot overboeking) kunnen bijdragen tot het in art. 3:61 lid 2 BW bedoelde oordeel, gaat het om een vergeefse herhaling van een reeds verworpen standpunt. In rov. 3.5 van het meergenoemde arrest van 19 februari 2010 is de stelling van ING dat Bera Holding niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gewraakte overschrijvingen mede van belang geacht.

Middel 2 is gericht tegen rov. 3.14 waarin het hof constateerde dat Bera Holding ING niet tijdig in kennis heeft gesteld van door haar geconstateerde onjuistheden in de overboekingen, overeenkomstig art. 12 van de Algemene Bankvoorwaarden. Het hof overwoog dat bijzondere omstandigheden, op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat Bera Holding ING wél tijdig heeft gewezen op door haar geconstateerde onjuistheden, gesteld noch gebleken zijn. Onder verwijzing naar een passage in de pleitnota van Bera Holding in de procedure na verwijzing10, klaagt het middel dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op een door Bera Holding naar voren gebrachte bijzondere omstandigheid, namelijk dat ING op de hoogte was van de onbetrouwbaarheid van de postbezorging in Suriname, wist dat de heer Berner niet regelmatig naar Nederland kwam en derhalve wist dat Bera Holding slechts met vertraging van de bankafschriften kennis kon nemen. Volgens de klacht had het hof deze bijzondere omstandigheid in de beoordeling moeten betrekken.

Het hof heeft in rov. 3.8 uitdrukkelijk acht geslagen op de stelling dat ING ermee rekening moest houden dat Bera Holding (lees: de heer Berner) met vertraging kennis zou nemen van de bankafschriften. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat die vertraging voor risico van Bera Holding komt. Daarmee heeft het hof afdoende uiteengezet, waarom het de in dit middel bedoelde, door Bera Holding gestelde omstandigheden in rov. 3.14 niet heeft opgevat als een bijzondere omstandigheid die tot een ander oordeel zou moeten leiden. Middel 2 faalt.

Middel 4 klaagt dat het hof heeft verzuimd in zijn oordeel te betrekken de stelling van Bera Holding dat de op ING rustende controle- en zorgplicht meebracht dat ING de betalingsopdrachten niet had mogen uitvoeren zonder enige controle uit te oefenen op de bevoegdheid van [betrokkene 2]. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Overigens volgt uit het arrest dat het hof deze stellling van Bera Holding wel degelijk in zijn oordeel heeft betrokken: zie onder meer rov. 3.6, waarin het hof het argument bespreekt dat (ING had kunnen weten dat) uit de handtekeningenkaart blijkt dat alleen de heer Berner bevoegd was namens Bera Holding te handelen.

Middel 5 klaagt dat het hof in rov. 3.7 en 3.8 ten onrechte heeft vastgesteld dat op verzoek van Bera Holding de bankafschriften van de twee in april 2003 geopende ING-rekeningen niet naar het adres van Bera Holding in Suriname zouden worden verzonden, maar naar het bedrijfsadres van de vennootschappen van [betrokkene 2] in Nederland. Deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Voor zover de klacht zich richt tegen de vaststelling van de feiten, kan zij gelet op art. 419 Rv niet tot cassatie leiden. Voor zover hiermee is bedoeld te zeggen dat de bankafschriften aanvankelijk naar het kantooradres van Bera Holding in Suriname werden gestuurd en eerst later, toen bleek dat de postbezorging daar tekort schoot, op verzoek van Bera Holding naar het bedrijfsadres van de vennootschappen van [betrokkene 2] in Nederland werden gestuurd, maakt dit geen verschil voor het antwoord op de vraag voor wiens risico dit kwam.

Het incidenteel cassatiemiddel is door ING voorwaardelijk voorgesteld voor het geval dat middel 3 in het principaal cassatieberoep zou slagen. Na hetgeen in alinea 2.6 al is opgemerkt behoeft de klacht geen nadere bespreking.