Uitspraken

De werkzaamheden van belanghebbende 2 zijn door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) als volgt omschreven:

“2.5. Eiseres 2 [belanghebbende 2; PJW] is een houdstermaatschappij met deelnemingen in Nederland, de rest van Europa, Zuidoost-Azië en Afrika. Aan het einde van het boekjaar 2007/2008 had eiseres 2 negentien deelnemingen.

De werkzaamheden van belanghebbende 1 zijn door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) als volgt omschreven:

“2.7. Eiseres 1 is de houdstermaatschappij van de technologiedivisie. Zij is werkzaam op het terrein van ontwikkeling, ontwerp, verkoop van 'conditional access' (toegang tot televisieprogramma's) en encryptietechnologie (beveiliging van dataverkeer).”

De functie van [D] is, aldus de Rechtbank (overgenomen door het Hof):

“2.8. [D] Ltd is de interne financieringsmaatschappij van de [E]-groep. [D] Ltd wordt op Mauritius als zogenoemde GBC2 company aangemerkt, hetgeen betekent dat ontvangen rentes op leningen aan eiseressen niet of nauwelijks worden belast. [D] Ltd is geen actieve financieringsmaatschappij in de zin van artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

In maart 2007 heeft [A] USD 1 miljard opgehaald met een aandelenemissie waarvan – na goedkeuring door de South African Reserve Bank (SARB) – USD 581,4 miljoen rechtstreeks is overgemaakt naar belanghebbende 2. De SARB-goedkeuring voor overboeking naar een niet-Zuid-Afrikaanse vennootschap gold slechts voor dit deel van de emissieopbrengst, gestort door buiten Zuid-Afrika gevestigde beleggers. De emissie is door [A] bij persbericht van 27 februari 2007 onder meer als volgt toegelicht:

"[A] Launches Capital Raising For Expansion.

[A] today launched a capital raising by way of a private placement to institutional investors of new [A] N shares.

(...) Commenting on the proposed transaction, [L], Chief Executive Officer of [A], said: "The capital raising will strengthen our ability to participate as a strategic partner in media companies across the emerging markets".

(...) Within the emerging markets, [A] focuses on investment opportunities in its core platforms of pay-television, internet, mobile and print media. In furtherance of this strategy, [A] has already invested in substantial media assets across emerging markets.

(...) In addition to these investments, [A] is currently pursuing several others, some of which may be material, although no binding agreements have been entered into at this stage.

(...) Proceeds from the Capital Raising will be used in the execution of [A]'s international investment strategy and to replenish internal resources utilised for the purposes of [A]'s acquisition of Russian internet portal [M], Brazilian magazine publisher [N] and Chinese sports publisher [O]."

Belanghebbende 2 heeft in 2007, al dan niet via een dochter, drie belangen van derden gekocht, nl. (weergave Rechtbank, overgenomen door het Hof):

“2.11. (…). i. een 100%-belang in [F] plc voor GBP 954.400.000. Hiervoor is op 18 maart 2008 een bedrag van € 422.882.516 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

ii. een 96,56%-belang in [G] SA voor USD 160.000.000. Hiervoor is op 18 december 2007 een bedrag van € 107.572.146 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

iii. een 37½%-belang in [H] GmbH voor € 10.000.000. Hiervoor is op 26 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit een dividenduitkering van een Chinese vennootschap (aanduiding door het Hof: [K]; PJW) aan [C] Ltd.”

Belanghebbende 1 heeft in 2007 twee belangen aangekocht van derden:

“2.12. (…). i. een belang in [I] SAS voor € 10.000.000. Hiervoor is op 14 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit inkomsten van [C] Ltd;

ii. een belang in [J] Inc. voor USD 72.500.000. Hiervoor is op 1 december 2007 een bedrag van USD 72.500.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte.”

De belanghebbenden hebben een memo van 16 juli 2012 overgelegd over de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties (exchange control restrictions) in het algemeen en over de betekenis daarvan voor [A]’ investeringen, opgesteld door prof. [GG] van het Zuid-Afrikaanse advocatenkantoor [HH] Inc. en van de universiteit van Kaapstad. Het is gericht aan belanghebbende 2 en vermeldt:1

"(…) The main purpose of South Africa's exchange control restrictions is to:

(…) ensure the timeous repatriation of foreign currency acquired by residents of South Africa into the South African banking system, whether through transactions of a current or capital nature; and

(…) to prevent the loss of foreign currency resources through the transfer abroad of real or financial capital assets (i.e. goods or money) held in South Africa."

Het memo vermeldt voorts dat de deviezenwetgeving wordt uitgevoerd door de SARB. Investeringen door Zuid-Afrikaanse vennootschappen in niet in Zuid-Afrika gevestigde deelnemingen moeten vooraf door de SARB worden goedgekeurd. Het memo zegt over het tijdsbestek gemoeid met die goedkeuring:

"1.60. During the period under discussion, obtaining approval from the SARB for foreign investments took anything from 6-8 weeks for processing. If (...) SARB had queries or required additional information or a meeting to discuss the application, further delays would be

experienced."

Over additionele investeringen in bestaande (goedgekeurde) buitenlandse deelnemingen zegt het memo:

"1.55. (...) South African companies which had existing approved subsidiaries abroad were allowed to expand such activities abroad without prior SARB approval, provided that such expansion was financed by foreign borrowings (with no recourse to or guarantee from South Africa) or by the employment of profits earned by that subsidiary, subject to the expansion being in the same line of business and the conditions attaching to the relevant approval in place permitting such expansion. The local parent company was required to place their proposed plans for the expansion of the investment on record with the SARB at an early stage. It was further stated that the retention of any balance of the profits earned would (...) have to be negotiated with SARB at the time of the normal annual report back.”

Volgens het memo was het vanwege deze deviezenrestricties gebruikelijk om – na toestemming van de SARB – vermogen verkregen van buiten Zuid-Afrika gevestigde inves-teerders te concentreren in offshore holding- en financieringsvehikels, zodat dat vermogen zonder gedoe aan niet-Zuid-Afrikaanse groepsvennootschappen verstrekt kon worden:

“1.56. Therefore, as a general comment, in our experience it was common practice for South African multi-national companies to set up and maintain offshore investment holding companies and central offshore treasury companies, so that such funds (i.e. foreign earned income or foreign borrowings) could be retained offshore in accordance with the principles set out above. If an offshore investment opportunity then arose, such funds could be deployed by the relevant group company or treasury company (assuming that the conditions attached to the relevant SARB approvals for the structure pertinently permitted this) without having to embark on the onerous and time consuming approval process with the SARB, which would involve compiling a detailed application setting out the information set out above and submitting same to SARB for approval. We are even aware that the SARB encouraged South African multinationals to set up offshore investment vehicles for these purposes."

Ook investeringen door offshore holding companies in lidstaten van de South African Development Community (SADC) zijn onderworpen aan de deviezenrestricties:

"1.53 (...) (T)he SARB (...) in principle, rejected applications where the offshore company had investments back in the CMA [Common Market Area; PJW] (so-called 'loop' structures, which were and still are contrary to the Treasury's policy (...))."

Op 9 februari 2007 heeft [A] SARB-goedkeuring verkregen om de met een aandelenemissie op te halen middelen, voor zover opgehaald van buitenlandse investeerders, aan te houden in de desbetreffende buitenlandse valuta met het oog op offshore overnames. Het memo vermeldt:

"2.5. In an attempt to raise funding, the [A] Group approached SARB during 2007 to obtain approval for a proposed private placement, involving non-residents. (...)

On 9 February 2007, [A] obtained approval from SARB to place approximately 70 million [A] N shares through a partially underwritten accelerated equity offering. In particular, [A], inter alia, received approval from the SARB to retain the capital raised in the foreign market in foreign currency for a period of nine months from the date of the (...) "Private Placement Approval". (…).

(...).

Volgens het memo heeft [A] de SARB op 12 juli 2007, 20 september 2007 en 24 januari 2008 verzocht goedkeuring te geven aan de voorgenomen acquisities in Polen, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, en werd die goedkeuring voor het einde van de (verlengde) termijn verkregen:

“2.18. It is understood that, during 2007, [A] submitted three applications for Ministerial approval for certain minority investments as was contemplated in the Private Placement Approval.

We understand that upon initial application, all the minority applications submitted by [A] were rejected.

(...) 2.21. Representatives of [A] (...) subsequently attended a meeting with representatives from SARB on 19 June 2007, where certain aspects pertaining to the rejection of the minority applications were discussed.

In particular, [A] indicated that it proposed to make further offshore investments and that specific applications would be submitted to SARB in respect thereof. Some of the envisaged investments were mentioned by name, for example the [G] Poland investment. At the meeting, the representatives of [A] requested an extension for the period during which the funds raised offshore by way of the private placement could be retained abroad to allow [A] to prepare and submit the relevant applications to SARB. An extension was granted by SARB until 31 March 2008.

(...) 2.24. We understand that [A] subsequently, on 12 July 2007, 20 September 2007 and 24 January 2008 respectively, submitted separate detailed applications to the SARB in respect of investments which they sought to make in Poland, the United States of America and the United Kingdom respectively, which were to be funded by way of the private placement funds retained abroad (and in relation to the [F] investment, partially by such funds and partially by way of a revolving credit facility ("RCF")).

Het memo vermeldt dat belanghebbende 2 en [C] functioneren als offshore investeringsmaatschappijen voor de [A]-groep en dat, nu de voorgenomen investeringen onder belanghebbende 2 zouden komen te hangen, de emissieopbrengst met SARB-goedkeuring rechtstreeks aan belanghebbende 2 is overgemaakt, maar contractueel en boekhoudkundig via de financieringsmaatschappij van de groep, [D]. Over deze financiering zegt het memo:

"2.15. As mentioned above, the funding raised from offshore shareholders by way of the private placement was paid directly to [X2] BV under the SARB approval. However, in this context, it is relevant to make reference to the various contractual arrangements, reflecting the

flow of the funds, since [A] was legally entitled to the funds raised by way of the private placement:

Volgens het memo was uitkering van de middelen door [C] als dividend aan [B] door de deviezenrestricties niet uitvoerbaar omdat geen sprake was van eigen ‘profits earned offshore’ van [C]. De investeringen zouden alsdan niet goedgekeurd worden door de SARB zoals bedoeld in 2.143:

"2.32. In considering alternative methods through which the [A] Group could have transferred the funds raised by way of the private placement to [X2] BV to make the relevant investments (...) (i.e. as opposed to the route as detailed in paragraph 2.15 above), it is noted that should [C] have declared a dividend to [B] (utilising the said funds), this dividend, since it did not relate to profits earned offshore, would not have fallen under the relaxation stipulated in 1.50.4 above (in terms of which dividends declared from profits earned offshore may be retained offshore). This aspect was confirmed with a senior SARB official who advised that the particular funds, being "approved funds" should be distinguished from profits earned offshore. Therefore, [C] would, in our view, not have been entitled to retain such dividend offshore and use same for any purpose (i.e. transfer the said funds to [X2] BV).”

Uitkering van de middelen door [C] als dividend aan [B] gevolgd door storting door [B] in belanghebbende 2 zou volgens het memo koersrisico’s hebben gecreëerd. Wel had [B] goedkeuring aan de SARB kunnen vragen voor rechtstreekse overmaking van [C] naar belanghebbende 2, waardoor omrekening naar de rand en daarmee koersrisico’s zouden zijn voorkomen:

“2.33. As a further alternative, [C] could have declared and paid a dividend to [B] and [B], in turn, could have capitalised [X2] BV. Whilst this arrangement should technically have been possible, it may have exposed [B] to currency exchange risk, since the funds would have been required to be converted to Rand when it was repatriated to South Africa and then it would again have been converted to the relevant foreign currency when it was remitted from South Africa to [X2] BV for purposes of making the specific investments once approval had been obtained from the SARB for the investments. However, [B] could have applied to SARB for prior approval to not remit the dividend to South Africa, but to transfer such funds directly to [X2] BV.”

Het memo acht evenmin toegestaan uitlening door [C] (Mauritius is onderdeel van de SADC) aan [B], gevolgd door storting in belanghebbende 2, zulks vanwege de verboden loop-structuur genoemd in het citaat in 2.16:

“2.34. Furthermore, if [C] had advanced a loan to [B] which, [B], in turn, used to capitalise [X2] BV, this would, in our view, have created an impermissible "loop" structure (...).”

Een verslag van een presentatie tijdens een teleconferentie van de Board of Directors van de [E]-groep op 9 februari 2007 over een voorgenomen investering in de Argentijnse [AA] vermeldt onder meer:

"The purpose of the presentation was to seek the board's formal approval to enter into negotiations to acquire an interest in [AA]. (...) The comprehensive due diligence was almost complete. The overall impression was positive. (...) The Argentinean shareholders stated that they would welcome a strategic investment and would be prepared to top up [X2]'s investment to 28% via new and secondary equity. (...) Payment would be guaranteed by [BB] (...) to US$ 600 million for a 21% stake. (...) The board authorised management to proceed to negotiate an agreement as outlined, which agreement would be subject to the board approving the price and valuation at a later date.”

De notulen van een bijeenkomst van de Board of Directors van de [E]-groep op 20 juli 2007 in [Z] vermelden over de acquisitie van [G]:

"[DD] advised that approval would be sought from the board at this meeting to pursue the acquisition of [G] (...). After (...) discussion, the board authorised management to proceed to tender for 100%) of the equity share capital in [G] (...) for a maximum consideration implying a blended equity value of US$ 155 million (...).”

De notulen van een bijeenkomst van de Board of Directors van de [E]-groep op 9 november 2007 in [Z] vermelden over de acquisitie van [F]:

"An overview of [F] (project [CC]) was presented. (...) A non-binding offer had been sent to the [F] board to tender for 100% of the share capital of [F] at a valuation of approximately US$ 2 billion. (...) [EE] presented an outline of the proposed funding arrangements. It was expected that the acquisition of some US$ 2 billion would be funded, approximately 25% from internal cash resources and 75% from external resources.”

De notulen van de teleconferentie van de Board of Directors van de [E]-groep van 14 december 2007 vermelden over deze acquisitie voorts:

"A detailed board memorandum regarding an opportunity to acquire up to 100% of the share capital in "[CC]" had been circulated prior to the meeting. (...) The commercial, technical, financial and legal due diligence had been completed. (...) Approval had been received from the South African Reserve Bank (SARB) for the transaction. The transaction was still subject to the approval of the Polish competition authorities. (...) The investment of GBP 946 million would be covered initially by approximately GBP 250 million in cash plus a [BB] bridge loan of some GBP 700 million (...). The bridge funding would be guaranteed by [A] with the SARB's approval. (...) Subject to the approval of the [A] board of directors, the board approved the transaction (...).”

Rechtbank Haarlem 19 november 2012 2

Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis3 heeft de Rechtbank overwogen dat ook aan de met de (zakelijke) acquisitie verband houdende schuld zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen. Zij heeft de bewijslast te dier zake bij de belanghebbenden gelegd en hen geslaagd geacht in het bewijs dat de financieringsstructuur van de [A]-groep in overwegende mate is ingegeven door de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties. Zij overwoog daartoe als volgt:

“4.5. Eiseressen [de belanghebbenden; PJW] hebben aannemelijk gemaakt dat de financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van [C] Ltd en [D] Ltd historisch zo gegroeid is en dat deze structuur met name haar oorzaak vindt in de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, de wisselkoersschommelingen van de Zuid-Afrikaanse rand, de Zuid-Afrikaanse Controlled Foreign Companies (CFC-)wetgeving en het fiscale regime op Mauritius. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [D] Ltd historisch bezien de centrale financieringsmaatschappij van het concern is van waaruit de acquisities van het concern worden gefinancierd en dat eiseres 2 fungeert als beheerder van de zogenoemde cash pool van het concern. Alle uit Zuid-Afrika afkomstige financiële middelen van de [E]-groep worden aldus, indien daartoe goedkeuring is ontvangen van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB), doorgaans in ruil voor aandelen ingebracht in [C] Ltd, geconcentreerd bij [D] Ltd en vervolgens doorgesluisd naar eiseres 2 als beheerder van de cash pool totdat er een specifiek doel voor deze middelen is bepaald. Eiseres 2 is verantwoordelijk voor het management van de cash pool omdat zij in Nederland over een goed gekwalificeerd team beschikt op het gebied van management en financiën. [D] Ltd is de interne financieringsvennootschap gebleven voor alle financiële middelen die uit Zuid-Afrika en van andere [E]-groepsondernemingen afkomstig waren. Aangezien Mauritius deel uitmaakt van de Southern African Development Community (SADC) wordt hiermee voorkomen dat bepaalde investeringen onder de deviezenbeperking vallen, namelijk met betrekking tot zogenoemde SADC-loopconstructies. Het naast elkaar bestaan van eiseres 2 en [D] Ltd biedt eveneens de mogelijkheid om de risico's van de Zuid- Afrikaanse CFC-wetgeving te beheersen, in die zin dat de passieve inkomsten/verliezen, inclusief rentebaten/-lasten en valutawinsten/-verliezen, tussen de CFC's buiten beschouwing worden gelaten voor de toerekening van die belastbare winstresultaten aan Zuid-Afrika.”

De Rechtbank wees op de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst,4 waarin is bevestigd dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs is geleverd als de concerncrediteur het voor de lening aan de Nederlandse concernvennootschap gebruikte eigen vermogen ‘niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen’ (zie het citaat in 4.21 hieronder). Zij achtte aannemelijk dat de emissieopbrengst niet geoormerkt was voor acquisities door de belanghebbenden omdat ten tijde van de emissie nog niet bekend was welke overnames zouden gaan plaatsvinden:

“4.6. Voorts hebben eiseressen aannemelijk gemaakt dat op het moment dat de aandelenuitgifte en de stortingen plaatsvonden nog niet bekend was welke overnames het [A]-concern zou gaan plegen. Zo vonden de aandelenuitgifte en stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen plaats in maart 2007. Op dat moment waren vergevorderde acquisitiebesprekingen gaande met een Argentijnse vennootschap. Gezien de vestigingsplaats van die vennootschap was de kans groot dat [C] Ltd de overnemende vennootschap zou zijn en dat deze acquisitie het budget van de overnamekas van het concern grotendeels zou opslokken, zo hebben eiseressen uiteengezet. Pas in juli 2007 bleek dat de gesprekken op niets uitliepen. Verweerder heeft deze stellingen van eiseressen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank deze stellingen volgt. [C] Ltd heeft uiteindelijk een deel van de kapitaalstorting aangewend voor eigen investeringen in India, Afrika en China, zo volgt uit de gedingstukken. Derhalve bleef voldoende geld beschikbaar voor de onderhavige acquisities, die uiteindelijk plaatsvonden aan het einde van 2007/begin van 2008. Met eiseressen leidt de rechtbank hieruit af dat ten tijde van het doen van de storting in [C] Ltd het zeer onzeker was of en tot welk bedrag andere acquisities - zoals de onderhavige - uit de aangevulde overnamekas zouden kunnen worden gefinancierd. De omstandigheid dat gesprekken met betrekking tot de onderhavige acquisities reeds eind 2006 en begin 2007 waren aangevangen, brengt hierin geen verandering. Niet gezegd kan worden dat de gelden uit de overnamekas op voorhand bestemd waren voor acquisities door eiseressen.”

Hof Amsterdam 5 december 2013 5

Het Hof heeft aanvullend/afwijkend nog de volgende feiten vastgesteld:

“4.6.2.1. Het Hof beschouwt het als vaststaand dat de emissie-opbrengst, zoals ook blijkt uit het (…) aangehaalde persbericht, bestemd was voor het financieren van de verwerving van strategische belangen in media-ondernemingen in opkomende markten.

4.6.2.2. Belanghebbenden hebben gesteld dat ten tijde van de emissie nog onzeker was hoeveel gelden benodigd zouden zijn voor acquisities door belanghebbenden, dat er tientallen potentiële targets in beeld waren, dat het acquisitieproces wat betreft de (potentiële) targets [F], [G] en [J] op dat moment nog slechts in de verkennende fase verkeerde en het de verwachting was dat de 'oorlogskas' met name zou worden gebruikt voor de acquisitie van [AA] waarmee een bedrag van omstreeks USD 500 miljoen gemoeid zou zijn. Het Hof is van oordeel dat belanghebbenden deze stellingen tegenover het onvoldoende gemotiveerde verweer van de inspecteur aannemelijk hebben gemaakt. Het Hof vindt voor dat oordeel steun in het memo van [GG] en de notulen van de vergaderingen van de Board, (…).

4.6.3.1. Belanghebbenden hebben gesteld dat "de kans groot was" dat de aandelen in [AA] - bij een geslaagde acquisitie - door [C] Ltd zou zijn verworven. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist onder andere door erop te wijzen dat de [E]-groep haar betaalde-tv activiteiten en haar Zuid-Amerikaanse belangen onder belanghebbende sub 1 placht onder te brengen. Belanghebbenden hebben dit tegengesproken, maar voor hun eigen stellingen geen concreet bewijs bijgebracht, hoewel dat op hun weg heeft gelegen. Het Hof merkt in dit verband nog op dat de in 2.3.5.2 vermelde notulen geen aanwijzing bevatten omtrent de plaats waar [AA] in de groepsstructuur zou worden ondergebracht, en dat het feitenrelaas in het memo van [GG], met name onder 2.17, veeleer erop duidt dat de met het naar Nederland overgeboekte bedrag van USD 581,4 miljoen te financieren investeringen zouden geschieden door [X2] BV.

4.6.3.2. Vast staat dat deelnemingen in (Oost-)Europa en Zuid-Amerika via de Nederlandse concerntak werden gehouden. De inspecteur heeft onbetwist gesteld dat de deelnemingen in [M] en [N] (ter zake waarvan een herfinanciering zou plaatsvinden) via Nederland werden gehouden. Vast staat voorts dat het voor de acquisitie van [AA] benodigde bedrag van ongeveer USD 500 miljoen geput had kunnen worden uit het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst. Vast staat tenslotte dat pas na het afstuiten van de acquisitie van [AA] afrondende besluitvorming ter zake van de verwerving (door Nederland) van [F], [G] en [J] heeft plaatsgevonden, en dat daarvoor het volledige naar Nederland overgemaakte bedrag is gebezigd.

4.6.3.3. Gelet op het voorgaande moet het naar 's Hofs oordeel voor aannemelijk worden gehouden dat de aandelen in [AA] - na eventuele verwerving - 'onder Nederland' zouden worden gehangen. Het Hof acht ook overigens aannemelijk, gelet op de omvang van de emissie en van het naar [X2] BV overgemaakte bedrag, gelet op het persbericht en gelet op het feitenrelaas in het memo van [GG], dat de [E]-groep het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst bestemd had voor acquisities die "via Nederland" zouden worden gehouden.

4.6.3.4. De stelling van belanghebbenden dat een aanzienlijk deel van de emissie-opbrengst uiteindelijk is aangewend voor acquisities door [C] Ltd in India, China en diverse landen in Afrika, doet aan het voorgaande niet af. Het Hof leidt uit de bedragen die gemoeid zijn geweest met de acquisities [F], [G] en [J] af dat de acquisities van [C] Ltd niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Het Hof houdt het ervoor dat de acquisities door [C] Ltd zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend.

Ook het Hof heeft de stelling verworpen dat de schuld automatisch zakelijk is als de acquisitie zakelijk is. Hij achtte HR BNB 2005/169 niet (meer) relevant sinds op 1 januari 2007 ook de financiering van externe acquisities expliciet onder art. 10a Wet Vpb is gebracht en hij zag daarvan bevestiging in HR BNB 2013/137:

“Nu de Hoge Raad in rov. 4.2.2 van het arrest BNB 2013/137 in algemene zin heeft overwogen dat met het tweede lid van artikel 10a van de Wet "wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd", ziet het Hof bovendien in dit arrest veeleer een bevestiging van de juistheid van het oordeel dat de "dubbele" zakelijkheidstoets van het derde lid, onderdeel a, van de Wet naar tekst en strekking betrekking heeft op alle in het tweede lid genoemde rechtshandelingen.”

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof achtte de belanghebbenden niet geslaagd in het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb van hen verlangde bewijs van overwegende zakelijkheid van de schulden. Hij erkende dat het houden en financieren van concernvennootschappen via Mauritius naast fiscale voordelen ook andere voordelen heeft, maar achtte die niet-fiscale voordelen van onvoldoende betekenis en niet exclusief verbonden aan de Mauritius-route:

“4.7.1. Het Hof brengt in herinnering dat de ratio van de dubbele zakelijkheidstoets erin is gelegen tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd (zie BNB 2013/137, r.o. 4.4.2.2).

Het Hof achtte – kennelijk zijns inziens ten overvloede – evenmin aannemelijk gemaakt dat er overwegende bezwaren bestonden tegen het boekhoudkundig terugsluizen van het geld naar [B] en vervolgens inbrengen in belanghebbende 2:

“4.7.6.1. Voor zover al van belang na het in 4.7.5.4 gegeven oordeel, zal het Hof nog ingaan op de stelling van belanghebbenden dat overwegende zakelijke bezwaren bestonden tegen het - alsnog - als kapitaal in belanghebbende sub 2 inbrengen van de voor de investeringen in [F], [G] en [J] benodigde middelen, die na de emissie immers door [B] Ltd als kapitaal in [C] Ltd waren ingebracht.

4.7.6.2. De inspecteur heeft in dit verband gesteld dat "Zowel uit de feitelijke stukken in het dossier als uit het memo van professor [GG] (...) het beeld naar voren [komt] dat de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties een ruime werking hebben, maar dat een multinational daar doorgaans prima [mee] uit de voeten kan" (conclusie van dupliek in eerste aanleg, blz. 3) en dat "niet valt in te zien waarom [de] autoriteiten een rechtstreekse (meer zakelijke) juridische en boekhoudkundige route zouden hebben willen tegenhouden" (hogerberoepschrift, blz. 12).

4.7.6.3. Belanghebbenden verdedigen op basis van (met name de onderdelen 1.53 en 2.34 van) het memo van [GG] een tegengesteld oordeel. Het betoog van belanghebbenden houdt in de kern in dat door het alsnog storten (via [B] Ltd) van kapitaal in belanghebbende sub 2, sprake zou zijn van een verboden SADC-loop. Hierin kan het Hof belanghebbenden niet volgen. Waar vaststaat dat ook bij een herfinanciering als hier bedoeld sprake blijft van de aanwending van (bij de emissie) uit het buitenland aangetrokken gelden die op een Nederlandse bankrekening stonden en die zijn gebezigd voor buitenlandse investeringen waarvoor de SARB goedkeuring had verleend, is zonder nadere onderbouwing – welke ontbreekt – niet aannemelijk te achten dat goedkeuring aan een dergelijke herfinanciering zou zijn onthouden op de enkele grond dat de gelden aanvankelijk –onverplicht – op Mauritius (een SADC-land) zijn ingebracht.

4.7.6.4. Het argument van belanghebbenden dat storting van kapitaal door [C] Ltd in belanghebbende sub 2 tot het ongewenste gevolg zou leiden dat belanghebbende sub 2 daardoor twee aandeelhouders zou krijgen kan - wat daar overigens van zij - het Hof evenmin overtuigen, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [C] Ltd het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] Ltd (de enige aandeelhouder van belanghebbende sub 2) had kunnen terugbetalen, waarna laatstgenoemde het in belanghebbende sub 2 had kunnen storten; op deze voor de hand liggende mogelijkheid is in het het memo van [GG] niet ingegaan.

4.7.6.5. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er zwaarwegende juridische en/of praktische bezwaren aanwezig waren om een herfinanciering als hier bedoeld te implementeren.”

Het Hof is vervolgens separaat ingegaan op belanghebbendes beroep op de in 4.21 geciteerde uitlating in de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst:

“4.8.3 Naar 's Hofs oordeel kan aan de uitlating niet de betekenis worden toegekend die belanghebbenden daaraan willen geven. Voorop staat dat de uitlating is gedaan door de Staatssecretaris in zijn hoedanigheid van medewetgever, en niet in zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de belastingwetten door de Belastingdienst. Reeds daarom kan de uitlating niet de grondslag vormen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel (…). Wel kan de uitlating een rol spelen als bron van interpretatie van artikel 10a van de Wet. In dat kader acht het Hof het van belang dat de uitlating geen (specifieke) steun vindt in de tekst van de wet of in de ratio van artikel 10a, en geen uitleg van de tegenbewijsregeling in algemene zin betreft, doch slechts het oog heeft op een bepaalde categorie van voor die regeling relevante gevallen. Dit maakt naar ’s Hofs oordeel dat de uitlating moet worden begrepen in de ruimere context van de tekst en strekking van de tegenbewijsregeling, zoals die overigens uit de wetsgeschiedenis naar voren komt. In dit verband is tevens van belang dat de woorden "met het oog op" voor een ruimere lezing vatbaar zijn dan belanghebbenden voorstaan. In voormelde context bezien, verstaat het Hof de bedoeling van de wetgever aldus dat in gevallen waarin acquisities door een belastingplichtige worden gefinancierd met een (concern)lening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, die financieringswijze voor de toepassing van de tegenbewijsregeling geacht wordt in overwegende mate op zakelijke overwegingen te berusten indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) het desbetreffende eigen vermogen niet is verworven met het oog op een (mogelijke – en later gerealiseerd) acquisitie door de belastingplichtige. De lezing van belanghebbenden, die erop neerkomt dat in de categorie van gevallen waarop de uitlating het oog heeft slechts dan niet aan het tegenbewijs wordt voldaan indien een onmiddellijk en uitsluitend verband is aan te wijzen tussen de verwerving van het eigen vermogen door het concern en de (specifieke) acquisitie(s) door de belastingplichtige, voert naar ’s Hofs oordeel te ver af van de tekst en de strekking van de tegenbewijsregeling.”

Alleen voor zover de leningen aan de belanghebbenden gefinancierd zijn uit eigen inkomsten van [C] (Chinese dividenden en rente en aflossingen op groepsleningen), achtte het Hof de belanghebbenden op grond van de geciteerde uitlating ontheven van het vereiste tegenbewijs, nu die middelen niet zijn aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden:

“4.8.5 Met betrekking tot de overige financieringsbronnen acht het Hof het, mede gelet op het in 4.6.4 vermelde (feitelijke) uitgangspunt van een niet-controlerend belang van [C] Ltd in [K], voldoende aannemelijk dat de dividenden, respectievelijk bedragen aan rente en aflossing als eigen vermogen van de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen zijn opgekomen zonder dat sprake was van een oogmerk om deze middelen te verwerven met het oog op het doen van acquisities door belanghebbenden. In zoverre vormt de uitlating een “vrijhaven” voor de aftrek van met die dividenden/rente en aflossing verband houdende rente en valutaverliezen en kunnen belanghebbenden geacht worden het vereiste tegenbewijs te hebben geleverd.”

Het Hof heeft op die gronden geoordeeld dat:

“4.9. (…) de inspecteur de aftrek ter zake van rente en valutaverliezen mocht corrigeren met een bedrag van € 3.086.809 (belanghebbende sub 1) respectievelijk USD 6.881.258 (belanghebbende sub 2).”

A. Cassatieberoep Staatssecretaris

De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat een deel van de schulden zakelijk is op grond van de MvA in de Eerste Kamer (zie 4.21 hieronder). Het in die MvA EK bedoelde geval kan volgens de Staatssecretaris niet dienen als safe haven voor de belanghebbenden. De omleiding (van alle middelen) langs [D] is hoe dan ook onzakelijk, nu die vennootschap geen personeel, geen bankrekening en geen bedrijfseconomische functie heeft, en dier enige activiteit bestond uit het (laten) verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] op belanghebbenden. De Staatssecretaris verwijst naar een brief van de Minister van Financiën aan de Eerste Kamer,7 die opmerkt (zie 4.22 hieronder):

"(…) dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een “taxhaven” en deze het daarvoor bestemde eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom."

Zijns inziens kon het Hof niet voorbijgaan aan de onzakelijke tussenschakel [D].

De belanghebbenden menen daartegenover dat ‘s Hofs uitleg van de in 4.21 geciteerde MvA EK juist is, nu vaststaat dat [C] haar eigen inkomsten niet met het oog op belanghebbendes acquisities heeft verkregen. Huns inziens

“(…) is er slechts bij gekunstelde transacties grond om de onzakelijkheid van een schuld aan te nemen, zeker gelet op de financieringsvrijheid die een belastingplichtige toekomt. Het ligt niet in de rede om gekunsteldheid aan te nemen indien de crediteur van de schuld de aan de belastingplichtige geleende gelden niet met het oog op de acquisities heeft verkregen, omdat er in dat geval geen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen.”

De omvang van [D]’s activiteiten achten zij niet van belang:

“2.6 (…). Weliswaar heeft het Hof vastgesteld dat de activiteiten van [D] Ltd. beperkt zijn, maar dit doet niet af aan de daadwerkelijke bedrijfseconomische functie die zij heeft, namelijk het mitigeren van de gevolgen van de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties en het beperken van valutarisico's. (…).”

De door de Staatssecretaris geciteerde brief aan de Eerste Kamer heeft volgens hen geen betekenis voor uw interpretatie van art. 10a Wet Vpb, nu op het moment van schrijven van die brief (7 december 2006) het wetgevende proces al was voltooid (de Wet werken aan winst is van 30 november 2006; inwerkingtreding 1 januari 2007). Zij betogen voorts:

“3.2 (…). Noch aan het door partijen aangedragen feitenbestand, noch aan hetgeen Rechtbank en Hof hebben vastgesteld, kan een aanwijzing worden ontleend voor de juistheid van de stelling dat de geldlening van [C] Ltd. aan [D] Ltd. is aangegaan uit onzakelijke overwegingen, zodat deze stelling feitelijke grondslag ontbeert. Reeds daarom kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat [C] Ltd. eigen vermogen heeft doorgeleend aan [D] Ltd.”

B. Cassatieberoep belanghebbenden

De belanghebbenden stellen drie cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) schending van art. 10a Wet Vpb, doordat het Hof de zakelijkheid van een schuld tot financiering van een zakelijke externe acquisitie niet gegeven acht;

(ii) schending van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en ten onrechte heeft geoordeeld dat als acquisities worden gefinancierd met een (concern)Iening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, zulks slechts dan geacht wordt in overwegende mate zakelijk te zijn indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) dat eigen vermogen niet is verworven met het oog op een mogelijke acquisitie door de belastingplichtige;

(iii) schending van art. 10a Wet Vpb en art. 8:77 Awb, doordat het Hof ten onrechte dan wel op niet-begrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet zijn geslaagd in het bewijs dat aan de leningen gefinancierd uit de emissieopbrengst in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

De belanghebbenden stellen ad middel (ii) dat ’s Hofs onzakelijkheidsmaatstaf onjuist is, nu niet valt in te zien dat schulden zakelijk zijn indien direct wordt doorgeleend (PJW: ik neem aan: door [A] of [B] aan de belanghebbenden), maar onzakelijk zouden zijn als eerst gestort wordt in een groepslichaam (PJW: ik neem aan: [C]) en vervolgens wordt doorgeleend (PJW: ik neem aan: aan de belanghebbenden, hoewel feitelijk is doorgeleend aan [D]). Bij een externe acquisitie is de daartoe aangegane schuld slechts onzakelijk als de benodigde middelen als eigen vermogen bij de belastingplichtige beschikbaar waren en op gekunstelde wijze aan haar zijn onttrokken en aan haar zijn teruggeleend. De belanghebbenden wijzen op de parlementaire geschiedenis8 (zie 4.20 hieronder) die als voorbeeld noemt het geval waarin een Nederlandse tussenhoudster voldoende middelen heeft om een acquisitie te financieren maar die middelen eerst als dividend uitkeert en vervolgens terugleent. Nu de belanghebbenden een reële financieringsbehoefte hadden, zijn hun schulden niet gekunsteld.

Subsidiair betogen zij dat zij ook het vereiste tegenbewijs geleverd hebben als een strengere maatstaf moet worden aangelegd, nl. dat onzakelijkheid zich voordoet als een financieringsomleiding verband houdt met de acquisitie, bijvoorbeeld als eigen vermogen binnen het concern bestemd was tot kapitaalstorting in de belanghebbenden, maar via een tax haven aan hen is uitgeleend. Van zulke ‘oormerking’ is in casu geen sprake: ten tijde van de emissie was onzeker of en hoeveel middelen benodigd zouden zijn voor acquisities door de belanghebbenden; het acquisitieproces bevond zich in de verkennende fase en de verwachting was reëel dat de overnamekas zou worden gebruikt voor een andere acquisitie, in Argentinië. Dat het tegenbewijs dan is geleverd, volgt uit de MvA EK:9 de buitenlandse concernvennootschap heeft het voor de lening aan de Nederlandse belastingplichtige gebruikte eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie verworven. Het Hof heeft die MvA EK onjuist uitgelegd, door te oordelen dat slechts dan geen sprake is van een onzakelijke omleiding als het eigen vermogen door de concerncrediteur niet is verkregen met het oog op enige acquisitie door de belanghebbenden. Aftrek kan alleen worden geweigerd als een rechtstreeks individueel verband bestaat tussen de afzondering van het eigen vermogen en een concrete acquisitie.

Ad middel (iii) stellen de belanghebbenden dat het Hof (a) een onjuiste maatstaf heeft toegepast bij de vraag of aan de gekozen financieringsstructuur zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, (b) buiten de rechtsstrijd is getreden omdat het voorbijgegaan is aan niet weersproken feitelijke stellingen van de belanghebbenden met betrekking tot de toerekening van de financieringsbronnen aan de acquisities en (c) zich heeft gebaseerd op overwegingen die in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Ad (iii)(a) stellen zij dat de juiste maatstaf is of de schuld ook zou zijn aangegaan als de fiscale motieven niet zouden bestaan. Door te oordelen dat de financieringswijze onzakelijk is omdat ook een andere financieringsstructuur, via Nederland, denkbaar was, heeft het Hof een onjuiste toets aangelegd. Ad (iii)(b) stellen de belanghebbenden dat ’s Hofs overwegingen over de bestemming van de middelen onjuist zijn:

“3.3.5. In r.o. 4.6.3.4 overweegt het Hof dat de acquisities van [C] niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt, en dat de acquisities zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt. Met dit oordeel treedt het Hof buiten de rechtsstrijd, omdat door belanghebbenden is gesteld (zie het tiendagenstuk aan de rechtbank van 31 augustus 2012, op p. 3), en niet door de Inspecteur is weersproken, dat van de totale kapitaalstorting van USD 581,4 miljoen een bedrag van USD 149 miljoen is aangewend door [C] (zie punt 0).

Ad (iii)(c) achten zij voorts onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de voordelen van het aanhouden van de overnamekas in Mauritius ‘te zeer bijkomstig’ zouden zijn (r.o. 4.7.5.2). Onbegrijpelijk achten zij ook het oordeel dat onaannemelijk zou zijn dat de SARB wegens een verboden SADC-loop goedkeuring zou onthouden aan een kapitaalstorting alsnog in belanghebbende 2. Ook onbegrijpelijk achten zij:

“3.3.13. (…) de overweging in r.o. 4.7.6.4 dat niet valt in te zien waarom [C] [[C]; PJW] het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] had kunnen terugbetalen waarna laatstgenoemde het in [E] [belanghebbende 2; PJW] had kunnen storten, en dat op deze mogelijkheid niet is ingegaan in het memo van [GG]. In dat memo wordt op deze mogelijkheid nu juist wel ingegaan, nl. in punt 2.33 (weliswaar wordt daar gesproken van een dividend en niet van een terugbetaling maar niet valt in te zien dat dit een wezenlijk verschil is). Aldaar wordt uiteengezet dat deze weg zou leiden tot valutarisico's en/of extra formaliteiten.”

De Staatssecretaris stelt bij verweer tegen middel (iii) dat niet van belang is of de financieringsstructuur zakelijk is, maar slechts of aan de litigieuze schulden overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De bewijslast ligt bij de belanghebbenden; niet bij de Inspecteur of het Hof. ‘s Hofs maatstaf is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het Hof heeft erkend dat ook deviezenrestricties en valutarisico’s een rol zullen hebben gespeeld, maar heeft niet aannemelijk geacht dat zij in overwegende mate ten grondslag lagen aan de schulden. Belanghebbendes maatstaf zou ertoe leiden dat concerns met topholding in een land met deviezenrestricties en volatiele valuta een vrijbrief zouden hebben om middelen boekhoudkundig om te leiden langs een lichaam zonder bedrijfseconomische functie in een tax haven.

Het Hof is volgens de Staatssecretaris niet buiten de rechtsstrijd getreden; de belanghebbenden gaan uit van onjuiste feiten: de omvang van de besmette leningen van [D] Ltd aan de belanghebbenden is immers niet in geschil. De belanghebbenden proberen het Hof een bewijslast op te leggen. Dat de hoofdsommen van de schulden uitgaan boven de USD 581,4 miljoen, neemt niet weg dat de belanghebbenden niet voldaan hebben aan de last te bewijzen dat aan de schulden zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Van het aanhouden van een overnamekas in Mauritius is volgens de Staatssecretaris feitelijk geen sprake, nu [D] niet over een bankrekening beschikt. Het oordeel van het Hof over de SADC-loop is niet onbegrijpelijk en verweven met oordelen van feitelijke aard, die in cassatie niet toetsbaar zijn.

Ook overigens acht de Staatssecretaris middel (iii) niet ter zake, nu de middelen de facto op de Nederlandse bankrekening van belanghebbende 2 stonden; een uitkering door [C] aan [B] gevolgd door storting in belanghebbende 2 zou dat niet veranderen. Nu dividenduitkering of kapitaalterugbetaling door [D] aan [B], gevolgd door storting in belanghebbende 2, slechts uit journaalposten zou bestaan, brengen zij ook geen additionele valutarisico’s mee.

Art. 10a(1) Wet Vpb verklaart in beginsel onaftrekbaar rente en valutaverlies op een schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met één van de in die bepaling genoemde (‘besmette’) rechtshandelingen, waaronder (sub c) acquisitie of uitbreiding van een belang. De bepaling luidt, voor zover van belang (tekst 2007):

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.

4.-6. (…).”

Bij Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 563, is aan lid 3(b) toegevoegd de mogelijkheid dat de inspecteur ondanks het bestaan van een redelijke heffing elders aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen bij het aangaan van de schuld niet overwogen.

Vóór de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 viel de verwerving van een belang in een niet-gelieerd lichaam (‘externe acquisitie’) niet onder de besmette rechtshandelingen in art. 10a Wet Vpb. Lid 2 en 3 van die bepaling luidden vóór 1 januari 2007 als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen: (…)

b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of (…).

3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

Deze wijziging bij de Wet werken aan winst in 2007 is als volgt toegelicht:10

“Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad te geïntegreerd in artikel 10a. Dit is vormgegeven door de bepalingen die betrekking hebben op overnameholdings te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat een uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan kritiek op de bepalingen inzake overnameholdings, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.”

Het in 1996 ingevoerde art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat binnen een internationale groep aanwezig eigen vermogen zonder bedrijfseconomische reden aan een Nederlandse belastingplichtige als vreemd vermogen werd verstrekt, waardoor de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig zou worden uitgehold:11

“Het tweede [thans eerste; PJW] lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

Art. 10a Wet Vpb bracht gevallen die tot dan toe met fraus legis werden bestreden onder een wettelijke regeling. Uw tot 1996 te dier zake gewezen jurisprudentie was leidraad bij de formulering van art. 10a Wet Vpb. De wetgever wilde met codificatie onder meer onduidelijkheid en rechtsonzekerheid wegnemen:12

“Indien de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van fraus legis wordt bezien, blijkt dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst is geoordeeld dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij is dat tegenover de vermindering van de belastbare winst in Nederland, bij de ontvanger geen heffing over de rente staat die, wat grondslag en tarief betreft, als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is aan te merken. Naar mijn oordeel is het van belang ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Het wettelijk kader zoals zich dat thans voordoet, maakt het noodzakelijk de bestaande wetgeving aan te passen om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen. In de toelichting op Artikel I, onderdeel B, [zie 4.6 hieronder; PJW] wordt daar nader op ingegaan. De in dit verband voorgestelde bepaling strekt ertoe onder bepaalde omstandigheden de aftrek van betaalde rente te weigeren. De belastingplichtige kan evenwel aannemelijk maken dat er geen reden voor deze weigering is. Twee factoren worden in de beoordeling betrokken: de crediteuren van de lening waarop de rente wordt betaald en de rechtshandeling waarmee de lening verband houdt. (…).”

De artikelsgewijze toelichting waarnaar het voorgaande citaat verwijst, luidt:13

“Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. (…).”

De Nota naar aanleiding van het Verslag herhaalde dat uw fraus-legisjurisprudentie richtsnoer was bij de formulering van de renteaftrekbeperking:14

“Bij de beperking van de rente-aftrek die is opgenomen in het voorgestelde artikel 10a is de jurisprudentie op het punt van de rente-aftrek als richtsnoer genomen. Het gaat daarbij om situaties waarin de Hoge Raad met toepassing van het leerstuk van fraus legis heeft beslist dat de aftrek van rente in strijd zou komen met doel en strekking van de wet. Door op dit terrein met wettelijke regels te komen, wordt belastingplichtigen duidelijkheid en zekerheid geboden.”

Dat uw fraus-legisjurisprudentie uitgangspunt was bij de formulering van art. 10a Wet Vpb nam echter niet weg dat de bepaling op sommige punten verder ging dan uw jurisprudentie:15

“Bij de totstandkoming van artikel 10a, is de jurisprudentie als richtsnoer genomen. Uitgangspunt is het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag. Deze uitholling doet zich met name voor, zoals de leden van de GPV-fractie opmerken, wanneer een belastingplichtige een constructie kiest waarbij rentestromen worden gecreëerd naar landen of mogendheden waar deze rente slechts beperkt wordt belast. Echter, ook wanneer rentestromen op gang worden gebracht teneinde openstaande verliezen of soortgelijke aanspraken te kunnen verrekenen, kan er sprake zijn van een uitholling van de belastinggrondslag. In die zin gaat het voorgestelde artikel 10a op een aantal punten verder dan de huidige jurisprudentie.”

B. Jurisprudentie over gevallen van vóór invoering van art. 10a Wet Vpb

HR BNB 1996/416 betrof rente verschuldigd door een vennootschap (de belanghebbende) aan haar aandeelhouder, een niet-vennootschapsbelastingplichtige vereniging. De vereniging had bij de oprichting van de belanghebbende in het kader van een reorganisatie de aandelen volgestort met aandelen A BV, zulks onder creditering van de meerwaarde van die aandelen A boven pari. De vereniging verkreeg aldus een vordering op de belanghebbende. Die schuldverhouding werd door de inspecteur met een beroep op fraus legis genegeerd, zodat de aftrek bij de belanghebbende verviel van de bij de vereniging niet-belaste rente. Het hof had geoordeeld dat, nu de rechtshandelingen tezamen bezien als zakelijk konden worden beschouwd (reorganisatie), de hiermee verband houdende schuld niet geacht kon worden de belastingheffing te verijdelen. U oordeelde anders:

“3.2.4. (…). De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.”

Ook indien een herstructurering als geheel bezien zakelijk is, kan fraus legis dus worden toegepast op niet-zakelijke stappen binnen die herstructurering: de zakelijkheid van het uiteindelijke doel van een samenstel van (rechts)handelingen leidt niet automatisch tot zakelijkheid van alle (rechts)handelingen binnen het samenstel, met name niet automatisch tot zakelijkheid van de financieringswijze ervan.

HR BNB 2005/16917 betrof een Nederlandse holding die (renteloos) leende bij haar Ierse grootmoeder ter financiering van een externe acquisitie. Grootmoeder had het benodigde geld nagenoeg geheel aangetrokken door een emissie. De Nederlandse holding trok (notionele) rente op de schuld af die bij haar Ierse grootmoeder niet in de heffing werd betrokken. Met een beroep op fraus legis (de zaak stamde immers van vóór 1996) weigerde de inspecteur de renteaftrek omdat binnen het concern zonder noodzaak – er was immers genoeg eigen vermogen – een schuldverhouding en rentelasten waren gecreëerd, leidend tot willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelastingheffing. Het hof had het beroep op fraus legis verworpen omdat niet aannemelijk was geworden dat het concern (vóór de emissie) over voldoende vrij eigen vermogen beschikte. U oordeelde dat als een belastingplichtige een extern belang acquireert en tot financiering daarvan een schuld aangaat, de zakelijkheid van die schuld een gegeven is:

“3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, dat voor de verwezenlijking van belanghebbendes in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie. Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van dat standpunt en voorts voor het antwoord op de, naar het kennelijke oordeel van het Hof, daarbij behorende vraag of sprake is van 'willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting', van wezenlijk belang is of het X-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren. Het Hof heeft vervolgens aannemelijk geacht dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen zou worden aangetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de tussen X-2 Plc en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig was en dat de vormgeving van die financieringsrelatie, afgezien van de fiscale voordelen, alleszins verdedigbaar was, zodat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, en belanghebbende terecht renteaftrek heeft geclaimd.

Uit de passage (mijn curs.) ‘het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen’ leid ik af dat u afstand nam van het oordeel van het Hof dat fraus legis (wél) toegepast had moeten worden als zonder emissie al voldoende vrij eigen vermogen binnen het concern voorhanden was geweest voor de overname: het gegeven dat ook vrij eigen vermogen beschikbaar was, deed niet ter zake.

Van der Geld annoteerde in BNB 2005/169 dat dit arrest afstand neemt van de opvatting dat aan de financiering afzonderlijk zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen: toetsing van individuele rechtshandelingen aan fraus legis is niet aan de orde als het zakelijke karakter van het eindresultaat evident is. Hieruit blijkt zijns inziens duidelijk dat het toen inmiddels ingevoerde art. 10a Wet Vpb méér is dan slechts codificatie van uw fraus-legisjurisprudentie inzake concernfinanciering:

“2. (…). De Hoge Raad verwerpt uitdrukkelijk een aparte toets voor de financiering van een zakelijke acquisitie. Als de acquisitie onomstreden zakelijk is (zoals in casu), dan is de financiering dat ook. (…). In mijn noten bij BNB 2000/111c* (…) en (…) BNB 2003/183c* (…) had ik al eerder geconcludeerd dat aparte toetsing van individuele rechtshandelingen (zoals de financieringsbeslissing) aan fraus legis of richtige heffing niet aan de orde is c.q. mag komen als het zakelijk karakter van het eindresultaat evident is. De Hoge Raad heeft deze opvatting nu nog eens expliciet bevestigd. Daarmee logenstraft ons hoogste rechtscollege ook de tijdens de parlementaire behandeling van de antiwinstdrainage-wetgeving ontstane indruk dat deze wetgeving voor wat de renteaftrekbeperkingen in art. 10a, en 15, vierde en vijfde lid (nu inmiddels art. 15ad) Wet Vpb 1969 betreft, afgezien van een evidente correctie van HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196* en het PLC-arrest (HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5c*), slechts een codificatie van de rechtspraak zou betreffen (zie o.a. Kamerstuk 24 696, nr. 8, blz 19). Het ging deels mede om een codificatie van omstreden standpunten van de fiscus. Eén van die omstreden standpunten was dat sommige transacties zo gekunsteld werden geacht dat zij nimmer tot renteaftrek konden leiden. Dat zijn de transacties opgenomen in het eerste lid van art. 10a Wet Vpb 1969. (…).”

Kok en De Vries betoogden, wijzende op HR BNB 1996/4 (zie 4.9 hierboven), dat HR BNB 2005/169 niet impliceert dat een zakelijke rechtshandeling steeds leidt tot zakelijkheid van de schuld tot financiering ervan:18

“Men mag naar onze mening het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest niet veralgemeniseren of verabsoluteren tot het volgende statement: bij een zakelijke rechtshandeling is de zakelijkheid van de (schuld)financiering (automatisch) gegeven. In het zogeheten Bovagarrest BNB 1996/4c*19 was sprake van een zakelijke interne “verhanging”. De Hoge Raad oordeelde echter in die casus dat het zakelijke doel niet in de weg stond aan de toepassing van fraus legis.”20

C. De tegenbewijsregeling en de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2007

Verdeling van de bewijslast

Vóór 1996 lag de bewijslast bij de inspecteur, die bij een beroep op fraus legis aannemelijk moest maken dat de schuld was ingegeven door fiscale motieven. Na invoering van art. 10a Wet Vpb moet de belastingplichtige overwegende zakelijke redenen voor de schuld aannemelijk maken, aldus de MvT:21

“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

Met de omkering van de bewijslast werd beoogd de positie van de inspecteur te versterken en de uitvoeringslasten te verminderen, aldus de NV:22

“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”

Dubbele zakelijkheidstoets

Zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan moeten overwegende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. Dit volgt uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst, die ingaat op de verhouding tussen HR BNB 2005/169 (zie 4.10) en de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De Nota naar aanleiding van het Verslag merkt expliciet op dat HR BNB 2005/169 niet meebrengt dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:23

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

Ook Marres meent dat de zakelijkheid van de rechtshandeling niet automatisch leidt tot zakelijkheid van de schuld:24

“Indien de rechtshandeling waar de schuld verband mee houdt al niet zakelijk is, dan is de schuld, mijns inziens, evenmin zakelijk. (Dat is overigens al niet meer relevant, omdat de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, een dubbele zakelijkheidstoets eist; zie par. 5.12.4.) Indien de rechtshandeling wel zakelijk is, dan hoeft de schuld dat nog niet te zijn. De Hoge Raad leek die opvatting wel toegedaan, gelet op zijn oordeel in HR 17 december 2004, BNB 2005/169 dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is – maar de wet vereist een afzonderlijke toets van de zakelijkheid van de schuld.”25

“In overwegende mate zakelijke overwegingen”

De MvA bij het in 1996 ingevoerde art. 10a Wet Vpb licht toe dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:26

“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”

De zakelijkheid van motieven wordt beoordeeld in het licht van het doel dat met de rechtshandeling c.q. de lening wordt beoogd:27

“Voor alle duidelijkheid wil ik twee aspecten onderscheiden. In de eerste plaats de zakelijkheid van de geldlening en in de tweede plaats de zakelijke motieven die aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen. De zakelijkheid van de geldlening komt aan de orde bij de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. Hierbij speelt artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een rol. Ingeval de verstrekte gelden niet als een lening worden aangemerkt, is de rente op grond van deze bepaling niet aftrekbaar. Zijn de verstrekte gelden wel als een lening aan te merken dan komt het voorgestelde artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de orde. Of de rente aftrekbaar is, hangt dan onder meer af van de vraag of aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening kunnen worden aangemerkt spelen vooral de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zoals het aflossingsschema e.d., een rol (zakelijkheid van de geldlening). De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje.”

Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb gaf de Minister het volgende voorbeeld van een onzakelijke financiering:28

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

In de MvA aan de Eerste Kamer bij de behandeling van de Wet werken aan winst antwoordde de Minister als volgt op vragen over de werking van de tegenbewijsregeling ex art. 10a(3)(a) bij een externe acquisitie:29

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

In een brief aan de Eerste Kamer30 schreef de Minister als reactie op een artikel van Strik31 het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

Deze brief is gedateerd 7 december 2006. De wijziging van art. 10a Wet Vpb ingevolge de Wet werken aan winst was reeds op door de Eerste Kamer goedgekeurd.32 Deze brief is dus geen onderdeel van de parlementaire behandeling van die bepaling.

In een herzien Besluit van 201333 heeft de Staatssecretaris een nieuw onderdeel opgenomen met twee voorbeelden van “onzakelijke omleidingen” van financiering waarin zijns inziens niet aan de tegenbewijsregeling wordt voldaan:

“4.2.3. Onzakelijke omleiding; overname is (uiteindelijk) gefinancierd met externe schuld

(…). Aan deze zakelijkheidstoets wordt niet voldaan als sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding. In de parlementaire behandeling is het volgende voorbeeld gegeven: [zie het in 4.22 opgenomen citaat; PJW]. Het begrip onzakelijke omleiding is naar mijn mening ruimer dan enkel het hiervoor genoemde voorbeeld van het storten van gelden in een taxhaven. In dat voorbeeld wordt een mismatch gecreëerd door tegenover de rentelast in Nederland een onbelaste bate te zetten. Ook situaties die via andere structuren materieel hetzelfde trachten te bereiken kunnen onder het begrip onzakelijke omleiding vallen. Hierbij kan worden gedacht aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm (hybride rechtsvormen: transparant/niet-transparant) dan wel financieringsvorm (hybride financieringsvormen: vreemd vermogen/eigen vermogen). Hierna zijn twee voorbeelden vermeld.

Voorbeelden van onzakelijke omleiding

a. Een buitenlands concern leent geld van de bank voor de acquisitie van een Nederlandse vennootschap. De gelden worden ingeleend door een buitenlands lichaam dat de gelden doorleent aan een Nederlandse coöperatie BA of WA. De Nederlandse coöperatie stort de gelden, binnen fiscale eenheid, in een overnamehoudster die de doelvennootschap koopt. Leden van de coöperatie zijn twee Britse groepsmaatschappijen. Omdat een coöperatie BA of WA in het Verenigd Koninkrijk als fiscaal transparant wordt aangemerkt, komt de door de coöperatie verschuldigde rente twee keer in aftrek. Eén keer in Nederland bij de coöperatie en één keer in het Verenigd Koninkrijk bij de leden van de coöperatie. De routing via de coöperatie is daarmee (potentieel) een onzakelijke omleiding. Er wordt materieel hetzelfde bereikt als in het voorbeeld in de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis. Bovenstaande conclusie geldt zelfs als alle leningen parallel zijn, zie punt 4.2.2 hiervoor.

b. Een Nederlandse overnamehoudster heeft een lening voor een overname aangetrokken van een buitenlandse groepsvennootschap. Deze groepsvennootschap heeft de gelden aangetrokken door het uitgeven van CPEC’s (Convertible Preferred Equity Certificates). Laatstgenoemd instrument wordt fiscaal in het land van de uitgever als vreemd vermogen behandeld (dus met renteaftrek). In het land van de houder van de CPEC’s worden ze als eigen vermogen beschouwd; de baten uit de CPEC’s zijn voor de ontvanger onbelast. Ook in dit geval is sprake van een mismatch, en is (potentieel) sprake van een onzakelijke omleiding.”

Ik merk op dat, anders dan de Staatssecretaris sub 4.2.3 stelt, het in 4.22 hierboven geciteerde voorbeeld van een onzakelijke omleiding niet “in de parlementaire behandeling” van art. 10a Wet Vpb is gegeven, maar in antwoord op Kamervragen na afsluiting van die behandeling en pas na goedkeuring door de Eerste Kamer van de Wet werken aan winst.

Kok en De Vries menen dat geenszins vaststaat dat des Staatssecretaris’ voorbeelden van onzakelijke omleidingen door de wetgever worden onderschreven:34

“(…), neemt de staatssecretaris in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit (…) ten aanzien van “double-dip-structuren” het standpunt in dat de parlementaire passages inzake de onzakelijke omleiding niet allesomvattend en aldus niet zonder meer doorslaggevend zijn. In het aldaar gegeven voorbeeld onder punt a worden dergelijke structuren namelijk gebrandmerkt als een voorbeeld van een onzakelijke omleiding. In navolging van onze conclusie in onderdeel 6 geldt naar onze mening dat de bewindsman wederom via een beleidsbesluit probeert zijn parlementaire uitlatingen als (mede)wetgever te neutraliseren casu quo bij te buigen. Wij zijn van mening dat dit een actie van de wetgever vergt en niet door de Staatssecretaris van Financiën in zijn kwaliteit van (wets)uitvoerder tot stand kan worden gebracht.”

Ook Elsweier en Van Strien menen dat de Staatssecretaris onzakelijke omleidingen ruimer ziet dan uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid. Zij vragen zich af of double dip structuren überhaupt bestreden kunnen worden met art. 10a Wet Vpb, nu daarbij niet noodzakelijkerwijs de Nederlandse grondslag wordt uitgehold:35

“In het besluit vult de staatssecretaris het begrip onzakelijke omleiding ‘nader’ (lees ruimer) in.36Ook situaties die via andere structuren materieel een vergelijkbaar resultaat proberen te bereiken (kort gezegd een double dip), kunnen in de optiek van de staatssecretaris onder het begrip onzakelijke omleiding vallen. Hierbij denkt de staatssecretaris aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm (hybride rechtsvormen: transparant/niet-transparant) dan wel financieringsvorm (hybride financieringsvormen: vreemd vermogen/eigen vermogen).

(…). De door de staatssecretaris geformuleerde hoofdregel lijkt (…) te zijn: alle ‘double dips’ zijn in beginsel een onzakelijke omleiding. De vraag is evenwel of dit ook wel volgt uit de parlementaire geschiedenis en uit het doel en de strekking van de bepaling.37

De staatssecretaris lijkt er namelijk een – op zijn zachtst gezegd – nogal ruime interpretatie op na te houden. Het is ons inziens nog geen uitgemaakte zaak dat de Hoge Raad hierin mee gaat.38

Wij vragen ons namelijk af of het creëren van een double dip wel met art 10a zou moeten en kunnen worden bestreden. Als art. 10a geen probleem zou zijn (door toepassing van lid 3, onderdeel a) zonder de additionele aftrek in Engeland (in bovenstaand voorbeeld A van de staatssecretaris), is het op zichzelf wel merkwaardig dat het tegenbewijs – ter zake van een Nederlandse grondslagbewaarder39

– niet (meer) geleverd kan worden indien er een additionele aftrek plaatsvindt in het buitenland. Dit is extra opvallend nu het per 1 januari 2013 ingevoerde art. 13l40

(in het bijzonder het zesde lid van deze bepaling) specifiek is gericht tegen double-dipstructuren, waarbij het overigens nog onduidelijk is of deze laatste bepaling ook ziet op double dips bovenin de structuur nu hier in de parlementaire geschiedenis geen gewag van wordt gemaakt.”

Uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens Marres dat bij een zakelijke externe acquisitie waarvoor de benodigde middelen niet onzakelijk zijn omgeleid, ook de financieringsschuld zakelijk is:41

“Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst kan worden afgeleid dat de schuld in verband met een zakelijke externe acquisitie eveneens als zakelijk wordt aangemerkt, als de geleende gelden maar geen onzakelijke omweg hebben gemaakt. [zie het citaat in 4.21; PJW]. Met andere woorden: indien het vermogen geen onzakelijke omleiding heeft gemaakt, wordt de schuld zakelijk geacht; is er wel een onzakelijke omleiding, dan wordt de schuld niet zakelijk geacht, ongeacht of het vermogen aan het Nederlandse deel van het concern is onttrokken. Ter verduidelijking merkte de minister nog in een brief aan de Eerste Kamer op:42[zie 4.22; PJW]. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer had de minister al een ‘sprekend voorbeeld’ van een onzakelijke financiering gegeven:43[zie 4.20; PJW]. Mijns inziens is dit een wat ongelukkig voorbeeld, omdat dit feitencomplex al onder art. 10a, eerste lid, onderdeel a valt, en het dividend op zichzelf al onzakelijk is, maar de boodschap is helder: indien de gelden in verband met de acquisitie naar een laag-belaste crediteur worden geleid, om vervolgens aan de belastingplichtige [te] worden geleend, is er sprake van een onzakelijke schuld.”

Kok en De Vries44 menen dat, nu het voorbeeld van de onzakelijke omleiding als reactie op vragen van de Eerste Kamer tweemaal45 voorkomt in de parlementaire geschiedenis, daar niet licht aan voorbij kan worden gegaan. Zij duiden de term ‘niet aangetrokken met het oog op’ in de boven (4.21) geciteerde MvA EK als volgt:

“De passages maken duidelijk dat in de visie van de bewindsman sprake is van een onzakelijke omleiding indien zich het volgende samenstel van omstandigheden voordoet: (i) de geldverstrekker is gevestigd in een tax haven, terwijl (ii) eigen vermogen is ingebracht in de geldverstrekker door een groepsmaatschappij (iii) met het oog op de financiering van een art. 10a-transactie in Nederland.

Voor de rechtspraktijk komt het met name aan op de betekenis die in dit verband aan de parlementaire uitdrukking “met het oog op” moet worden toegekend. Het (theoretisch niet ondenkbare) standpunt dat bij in tax havens gevestigde concern(financierings)maatschappijen al het aanwezige eigen vermogen is ingebracht met het oog op (toekomstige) financieringsactiviteiten ten behoeve van eventuele toekomstige externe acquisities en om die reden de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 toepassing mist, achten wij onjuist. Een dergelijke benadering ontneemt aan de uitlatingen van de (mede) wetgever immers iedere betekenis, hetgeen onmogelijk de bedoeling kan zijn geweest. De woorden “met het oog op” impliceren naar onze mening een duidelijk (oorzakelijk) verband en wel in de volgende zin: op het moment waarop eigen vermogen wordt ingebracht in een concern(financierings)maatschappij, bestaan er duidelijk aanwijsbare casu quo concrete plannen om een lening te verstrekken aan een lichaam dat een externe acquisitie tot stand heeft gebracht46 dan wel binnen afzienbare tijd tot stand zal brengen. In deze benadering kunnen de belastingplichtigen dergelijke transacties in de volgende twee gevallen met een groepslening financieren zonder met de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 te worden geconfronteerd.

a. Het eigen vermogen dat door de concern(financierings) maatschappij wordt aangewend met het oog op de bedoelde financiering is geput uit eigen winsten van die concern(financierings)maatschappij, dat wil zeggen winsten die door dit lichaam zijn behaald met de eigen (financierings)activiteiten. Bewijsrechtelijk lijkt het ons overigens verstandig om de zelf behaalde winsten op een aparte rekening te administreren, terwijl een andere rekening wordt gebruikt voor al het eigen vermogen dat (in de loop der tijd) door de diverse groepsmaatschappij in het concern(financierings)lichaam is ingebracht.

b. Het vermogen is door groepsmaatschappijen als eigen vermogen in het concern(financierings)lichaam ingebracht, terwijl ten tijde van die inbreng nog geen duidelijke of concrete plannen bestonden om dit vermogen aan te wenden voor de financiering van externe acquisities.”

Boer en Bouwman interpreteren de voorbeelden gegeven tijdens de parlementaire behandeling als volgt:47

“Vooral de brief van 7 december 2006 [4.22; PJW] is verhelderend. Daarin wordt opgemerkt dat in principe ook sprake is van een onzakelijke lening als de in de tax haven gevestigde groepsvennootschap het vermogen dat zij uitleent als eigen vermogen heeft verkregen van een buitenlandse groepsvennootschap. Daaraan wordt nog toegevoegd dat daarvan zelfs sprake kan zijn als het vermogen van de groepsvennootschap in de tax haven uiteindelijk van derden (extern) is ingeleend. In het laatste geval ontstaat voor de groep een voordeel omdat zij voor één en dezelfde rentestroom door het inschakelen van de tax haven groepsvennootschap – zonder nadere maatregelen – twee keer aftrek krijgt (een zogenaamde double dip). Ook dit wordt onredelijk geacht. Samengevat: van een niet-zakelijke lening lijkt sprake te kunnen zijn wanneer een tax haven groepsvennootschap in verband met een externe acquisitie die plaatsvindt in Nederland wordt voorzien van eigen vermogen dat zij vervolgens uitleent aan de Nederlandse overnemende groepsvennootschap.”

4.28a De term ‘in overwegende mate zakelijk’ komt ook voor in art. 14a en 14b Wet Vpb (fusie en splitsing). Volgens dier parlementaire behandeling, die naar art. 10a Wet Vpb verwijst, is daarvan sprake als de zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de rechtshandeling:48

“De leden van de PvdA-fractie, die ermee instemmen dat de voorgestelde faciliteiten slechts worden verleend als aan de splitsing of fusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, vragen om uitleg van de betekenis van 'in overwegende mate'. Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. de splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van art. 10a van de Wet VPB, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden.”

D. Jurisprudentie over gevallen van ná de invoering van art. 10a Wet Vpb

HR BNB 2013/13749 betrof een belanghebbende die deel uitmaakte van een Fins verpakkingsconcern. De belanghebbende, die in industriële verpakkingen deed, hield alle aandelen in de Belgische B NV, die alle aandelen hield in het Belgische coördinatiecentrum C NV. C NV had grote vorderingen op concernonderdelen in consumentenverpakkingen en op concernonderdelen in industriële verpakkingen. In 2000 wilde het concern de industriële tak afsplitsen door de aandelen in de belanghebbende te vervreemden. In dat kader cedeerde C NV in 2000 haar vorderingen op de consumententak aan de belanghebbende tegen schulderkenning die later is omgezet in een lening. Om de financiering van de overdracht van haar aandelen te vergemakkelijken, verkleinde de belanghebbende haar vermogen in 2001 door onder meer haar vorderingen op de consumententak als dividend uit te keren. In geschil was of de rente die de belanghebbende in 2001 was verschuldigd aan C NV in aftrek werd beperkt door art. 10a Wet Vpb, nu haar schuld aan C NV verband hield met haar winstuitdeling aan een verbonden lichaam. U oordeelde dat art. 10a Wet Vpb niet slechts geldt voor gevallen waarin anders/vroeger fraus legis had kunnen worden toegepast:

“4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, (…) alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a (…) beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de (…) winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.”

U achtte juist ‘s hofs oordeel dat als een dividenduitkering zakelijk is (lichter maken van aandelen met het oog op vervreemding), dit nog niet betekent dat ook de daarmee verband houdende schuld in overwegende mate zakelijk is:

“4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Voor zover het eerste middel zich tegen dit uitgangspunt van het Hof richt, faalt het derhalve.”

Nu de belanghebbende had gesteld dat de gekozen financieringswijze de enige mogelijkheid was en de betwisting daarvan door de inspecteur (die andere financieringswijzen had aangedragen) niet had weerlegd, achtte u niet onjuist ’s hofs oordeel dat de belanghebbende het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs niet had geleverd:

“4.2.3.2. Het eerste middel faalt ook voor het overige. Het oordeel van het Hof dat het aan belanghebbende was om aan te tonen dat de door de Inspecteur aangedragen mogelijkheden tot splitsing niet bestonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Inspecteur heeft immers deze mogelijkheden aangedragen ter weerspreking van de stelling van belanghebbende dat de door haar gevolgde weg de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in de van haar verlangde weerlegging, kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”

Marres (noot in BNB 2013/137) annoteert dat weliswaar een dubbele zakelijkheidstoets geldt, maar dat zich moeilijk een zakelijke acquisitie (waarbij een ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat) laat denken waarbij de financiering niet zakelijk zou zijn. Dat laatste doet zich volgens hem slechts voor bij onzakelijke tussenschakels in de financiering:

“11. De Hoge Raad is van opvatting dat de omstandigheid dat een dividenduitkering is ingegeven door zakelijke motieven, niet wegneemt dat de wijze van financiering ervan onzakelijk kan zijn. Die opvatting is volstrekt in overeenstemming met de tekst van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969, die spreekt over de zakelijke motieven van zowel schuld als rechtshandeling. Er geldt dus een dubbele zakelijkheidstoets. Deze toets is kennelijk een codificatie van de verschillendewegenleer,50zoals die door de Hoge Raad is toegepast, onder andere in HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4c*.51 In dat arrest is met betrekking tot een interne verhanging geoordeeld dat de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien zakelijk gemotiveerd is, niet wegneemt dat er in dat samenstel onnodige en onzakelijke rechtshandelingen kunnen zijn begrepen zodat het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast. Hoewel de verschillendewegenleer in mijn opvatting in abstracto juist is, en ook geldt in de context van winstdrainage, is zij in die context vaak lastig toe te passen. Als een bepaalde 10a-transactie zakelijk is, dan is er een reële financieringsbehoefte op het niveau van de belastingplichtige, en het is vaak moeilijk om in te zien waarom schuldfinanciering gekunstelder zou zijn dan financiering met eigen vermogen. Dat kan anders zijn als de schuldfinanciering overbodige tussenschakels heeft (bijvoorbeeld een uitdeling of storting binnen concern gevolgd door een lening aan de belastingplichtige; zie de “onzakelijke omweg” hierna [PJW: ‘hierna’ komt Marres echter niet terug op de onzakelijke omleiding].

12. Na het arrest HR 17 december 2004, nr. 39 080, BNB 2005/169c* leek het erop dat de verschillendewegenleer in de context van winstdrainage niet langer kon worden toegepast. Bij een externe acquisitie was volgens de Hoge Raad de zakelijkheid van de schuld gegeven. Toen in het wetsvoorstel Werken aan winst werd voorgesteld om ook rente in verband met externe acquisities onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 te brengen, hetgeen ook is geschied,52 kwam de vraag op of deze uitbreiding wel effect had omdat – gelet op BNB 2005/169c* – per definitie aan de tegenbewijsregeling zou zijn voldaan. Volgens de minister wel: ten eerste omdat een externe acquisitie onzakelijk kan zijn, en ten tweede omdat een schuld in verband met een externe acquisitie onzakelijk kan zijn.53 Wel heeft hij bevestigd dat indien de externe acquisitie zakelijk was, aan de tegenbewijsregeling was voldaan “voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen”.54 Het blijft echter de vraag hoe effectief deze wetswijziging is, aangezien de zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 niet is gewijzigd, en die toets kennelijk juist een codificatie vormt van het motiefcriterium uit de winstdrainagejurisprudentie (zie punt 8). Het antwoord op die vraag hangt af van de reikwijdte van het arrest: is die beperkt tot dividenden, althans intraconcerntransacties, of sluit die ook externe acquisities in?

13. Ik heb eerder betoogd dat de financiering van een zakelijke interne 10a-handeling niet anders moet worden behandeld dan de financiering van een zakelijke externe acquisitie.55 In beide gevallen is er – bezien vanuit de belastingplichtige – sprake van een financieringsbehoefte. Het grote verschil tussen beide is dat een externe acquisitie tot een financieringsbehoefte vanuit het concern leidt. Maar men moet bedenken dat het bij de toepassing van art. 10a steeds om groepsleningen gaat. Het gaat dus in beide gevallen, ook bij de externe acquisitie, om vermogen dat al tot de groep behoorde (tenzij uiteindelijk extern is ingeleend, maar in dat geval kan in beginsel56 om die reden al een beroep worden gedaan op de tegenbewijsregeling). In beginsel gaat het dus zowel bij een zakelijke externe acquisitie als bij een zakelijke interne 10a-transactie om gevallen waarin er bij de belastingplichtige een financieringsbehoefte is, en de gelden reeds binnen de groep (of bij een verbonden natuurlijke persoon) beschikbaar zijn.”

Volgens deze auteur kan HR BNB 2005/169 ook na HR BNB 2013/137 nog relevant zijn, nl. bij andere handelingen dan (zakelijke) dividenduitkeringen, met name externe acquisities:

“14. Wat er ook van het voorgaande zij, dit arrest maakt duidelijk dat in ieder geval bij een dividenduitdeling de zakelijkheid van de schuld niet is gegeven. De resterende vraag is of hetzelfde geldt voor een externe acquisitie, of dat voor dat geval het arrest BNB 2005/169c* van belang blijft, namelijk voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. Mijns inziens zijn er goede argumenten voor de laatstgenoemde opvatting. Uit het onderhavige arrest kan niet worden afgeleid dat de leer van BNB 2005/169c* niet geldt voor art. 10a. De Hoge Raad overweegt immers (in r.o. 4.2.3.1, mijn cursivering): “Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.” In casu was de bestemming een dividenduitkering die strekte ter verwezenlijking van een zakelijk doel. Het is dus niet gezegd dat deze overweging geldt voor alle transacties die strekken ter verwezenlijking van een zakelijk doel. De term “bestemming” duidt mijns inziens niet op het motief van de belastingplichtige maar – in de gegeven context – op de aanwending van de gelden. Zo beschouwd heeft de Hoge Raad zijn overwegingen beperkt tot dividenden en in het midden gelaten wat rechtens is voor andere gevallen die onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 vallen.”

Ook de redactie van Vakstudie Nieuws acht het mogelijk dat HR BNB 2005/169 zijn belang heeft behouden na HR BNB 2013/137, als er (wél) een reële financieringsbehoefte bestaat bij de belanghebbende, maar zij acht het evenzeer mogelijk dat een onzakelijke omleiding bij alle in art. 10a Wet Vpb bedoelde rechtshandelingen wordt aangepakt:

“Het volgende punt dat belanghebbende opwerpt, is dat het hof de dubbele zakelijkheidstoets niet juist heeft toegepast. In dit verband onderkent de Hoge Raad drie subargumenten. Het eerste subargument is dat het feit dat er zakelijke overwegingen bestaan voor de dividenduitkering, impliceert dat er ook zakelijke overwegingen bestaan voor de lening. (…).

Het eerste subargument is gebaseerd op het arrest van HR (…) BNB 2005/169 (…). De Hoge Raad overwoog destijds dat, indien "een concern door middel van een Nederlandse (holding)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, (…) het zakelijk karakter van die schuld [is] gegeven (…)". De Hoge Raad beslist nu in het onderhavige geval dat de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven kan zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De vraag is uiteraard of dit verschil in uitkomst is terug te voeren op de invoering van art. 10a Wet VPB 1969. Wij zouden menen dat dit niet het geval is, althans niet het geval behoeft te zijn. In de situatie van het arrest BNB 2005/169 was er vanuit belanghebbende evident sprake van een financieringsbehoefte. De koopprijs van de deelneming diende immers te worden voldaan. Dat ligt in het onderhavige geval toch wat genuanceerder, want voor het verkoopklaar maken behoeft niet per se financiering te worden opgenomen. Dit te meer, omdat het in het onderhavige geval met name ging om de overdracht van vorderingen gehouden door het coördinatiecentrum op andere concernonderdelen, waarbij het niet bepaald voor de hand ligt dat daarvoor nu door belanghebbende leningen moeten worden opgenomen bij datzelfde coördinatiecentrum. In dat verband heeft de inspecteur het alternatief genoemd van inkoop van eigen aandelen door het coördinatiecentrum. In dat licht lezen wij ook de overweging van de Hoge Raad dat financiering bij een zodanige bestemming (de dividenduitkering) op een zodanige wijze door fiscale motieven kan zijn ingegeven, dat geen sprake is van zakelijke overwegingen ten aanzien van de geldlening. Deze benadering van de Hoge Raad laat enerzijds mogelijk toe dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende types besmette rechtshandelingen van art. 10a Wet VPB 1969 en dat het arrest BNB 2005/169 zijn belang ook na invoering van art. 10a Wet VPB 1969 heeft behouden voor gevallen met een reële financieringsbehoefte. Deze benadering van de Hoge Raad laat anderzijds mogelijk ook toe om de zogenoemde onzakelijke omleiding welke in (en deels na) de wetgeschiedenis van de Wet werken aan winst aan de orde is gekomen, aan te pakken.”

Ook volgens Kok en De Vries brengt HR BNB 2013/137 niet noodzakelijkerwijs mee dat HR BNB 2005/169 achterhaald is en nu ook bij externe acquisities de financieringswijze separaat op zakelijkheid moet worden beoordeeld:57

“Uit BNB 2013/137c*58 zou wellicht op het eerste gezicht kunnen worden afgeleid dat onder art. 10a Wet VPB 1969 ook bij externe acquisities een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Het arrest betrof echter geen externe acquisitie, maar een zakelijke dividenduitkering die met een schuld van een verbonden lichaam was gefinancierd. De Hoge Raad oordeelde: “Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.”

Zoals zojuist opgemerkt, was in de berechte casus sprake van een (zakelijke) dividenduitkering en niet van een (zakelijke) externe acquisitie. Zou het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2013/137c* alleen (zakelijke) dividenduitkeringen en vergelijkbare rechtshandelingen omvatten maar geen externe acquisities,59 dan is diens beslissing volledig in lijn met het onderscheid dat dit rechtscollege in het verleden heeft gemaakt tussen de financiering van externe acquisities (BNB 2005/169c*) en overige (zakelijke) transacties (BNB 1996/4c*). Echter, het enkele gegeven dat BNB 2013/137c* handelt over een dividenduitkering, hoeft niet — a contrario geredeneerd — te betekenen dat de Hoge Raad, in weerwil van de hierboven gegeven grammaticale, wetshistorische en wetssystematische argumenten, onder het huidige recht geen dubbele zakelijkheidstoets zal aanleggen bij (zakelijke) externe acquisities. Wij zijn in ieder geval van mening dat BNB 2005/169c* op basis van deze argumenten geen beslissende rol vervult bij de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969.

Maar er is nog een reden waarom het belang van BNB 2013/137c* niet moet worden overschat. De belanghebbende heeft bij het hof niet het volgende standpunt ingenomen: omdat de dividenduitkering werd gefinancierd vanuit reeds in het concern aanwezig eigen vermogen, is geen sprake van een onzakelijke omleiding en moet om die reden de financieringwijze als zakelijk worden bestempeld.60 De (bestuurs)rechters hebben met andere woorden geen uitspraak kunnen doen over de houdbaarheid van deze argumentatie.”

Dubbele zakelijkheidstoets

Ook uit HR BNB 2013/137 (zie 4.29 hierboven) blijkt dat de zakelijkheid van een door art. 10a Wet Vpb als besmet aangewezen rechtshandeling (in dat geval een dividend-uitkering) geenszins ook zakelijkheid van de financieringsschuld impliceert, maar dat de zakelijkheid van de schuld separaat en op zichzelf moet worden aannemelijk gemaakt door de belastingplichtige. Ik zie, anders dan de literatuur (4.30 - 4.32 hierboven), geen aanleiding om dat arrest te beperken tot slechts één soort door art. 10a Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen (dividenduitkeringen), noch om aan dat arrest slechts betekenis toe te kennen voor de feitelijke omstandigheden van dat geval. De beperkende uitleg in de literatuur – en door de belanghebbenden – wordt gebaseerd op de term ‘bij een zodanige bestemming van de geleende gelden’ in r.o. 3.2.4.1, die ik hier voor het leesgemak herhaal:

“4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. (…).”

Betoogd wordt dat u met ‘zodanige bestemming’ (slechts) doelde op ‘een dividenduitkering’. Ik meen echter dat ‘een zodanige bestemming’ slaat op ‘verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel’, dus dat met ‘een zodanige bestemming’ bedoeld is: een zakelijke bestemming. Dat strookt immers geheel met de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb: een zakelijk doel – van welke in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandeling dan ook – brengt niet automatisch mee dat de financieringswijze ook als zakelijk moet worden beschouwd. Overigens: ook als dat anders zou zijn, en u met ‘een zodanige bestemming’ doelde op de litigieuze zakelijke dividenduitkering, kan daarop mijns inziens niet gebaseerd worden dat de door de wetgever expliciet dubbel gewenste zakelijkheidstoets beperkt zou moeten worden tot dividenduitkeringen, c.q. tot andere rechtshandelingen dan zakelijke externe acquisities, die in 2007 juist expliciet onder het regime van art. 10a Wet Vpb zijn gebracht. Het door u berechte geval betrof nu eenmaal een dividenduitkering en niet enige andere rechtshandeling. Uit het feit dat het arrest niets zegt over schulden aan tax havens in verband met zakelijke externe acquisities kan daarom mijns inziens slechts afgeleid worden dat het arrest niets zegt over schulden aan tax havens in verband met zakelijke externe acquisities.

De maatstaf voor de beoordeling van het bewijs van zakelijkheid van de schuld