Uitspraken

Voor de feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad verwijs ik naar mijn conclusie voor het tussenarrest van 24 februari 2012.

In het tussenarrest van 24 februari 2012 stelde de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen:

Bij arrest van 22 oktober 2013 heeft het HvJ EU de vragen beantwoord. Het HvJ EU overwoog dat de eerste en tweede vraag tezamen moeten worden onderzocht en dat de Hoge Raad met deze vragen in wezen wenst te vernemen of art. 345 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat daaronder een regeling houdende een privatiseringsverbod zoals aan de orde in het hoofdgeding valt, en in het geval van een bevestigend antwoord, of deze uitlegging ertoe leidt dat nationale bepalingen zoals aan de orde in het hoofdgeding aan de toepassing van art. 63 VWEU zijn onttrokken (punt 28). Het antwoord van het HvJ EU luidde als volgt:

Partijen hebben hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest nader schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft de Staat nader gerepliceerd, en heeft Essent nader gedupliceerd.

Het antwoord van het HvJ EU op beide vragen (het dictum van het prejudiciële arrest onder 1) komt erop neer dat het privatiseringsverbod weliswaar onder art. 345 VWEU valt, maar dat dit niet ertoe leidt dat het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten aan de toepassing van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zijn onttrokken3. Blijkens het antwoord op de derde vraag van de Hoge Raad (het dictum van het prejudiciële arrest onder 2) moeten zowel het privatiseringsverbod als “de overige verboden” in verband met de daaraan verbonden beperkingen van het vrije kapitaalverkeer door dwingende vereisten van algemeen belang worden gerechtvaardigd.

De Staat heeft zich bij nadere schriftelijke toelichting op het standpunt gesteld dat met het oog op de door het HvJ EU verlangde rechtvaardiging moet worden onderscheiden tussen (i) het privatiseringsverbod (art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet) en het met dat verbod samenvallende groepsverbod voor zover dat de verwerving van aandelen in Nederlandse netbeheerders verbiedt (art. 10b lid 2 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2 Gaswet, voor zover betrekking hebbende op de “aandelen in een netbeheerder”) enerzijds, en (ii) het groepsverbod voor het overige (art. 10b lid 2, overig, en lid 3 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2, overig, en lid 3 Gaswet), alsmede het verbod van nevenactiviteiten (art. 17 leden 2-4 Elektriciteitswet; art. 10b leden 2-4 Gaswet) anderzijds. Waar volgens de Staat in de benadering van het HvJ EU het privatiseringsverbod samenvalt met het groepsverbod voor zover dat de verwerving van aandelen in Nederlandse netbeheerders verbiedt (art. 10b lid 2 Elektriciteitswet en art. 2c lid 2 Gaswet, voor zover betrekking hebbende op de “aandelen in een netbeheerder”), zou óók voor de rechtvaardiging van het groepsverbod in laatstbedoelde zin volstaan dat de onderliggende doelstellingen die de wetgever met zijn keuze voor de regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking komen als dwingende vereisten van algemeen belang die de aan het privatiseringsverbod verbonden beperking van het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen. Bij die stand van zaken is, nog steeds volgens de Staat, met het prejudiciële arrest niet ieder belang aan de klachten van hoofdstuk 3 (in het bijzonder onderdeel 3.7) komen te ontvallen, nu daarin mede is geklaagd dat, ook indien het privatiseringsverbod niet door art. 345 VWEU wordt gedekt, het privatiseringsverbod in elk geval is gerechtvaardigd en het groepsverbod, voor zover dat met het privatiseringsverbod samenvalt, niet aan een (zelfstandige) toetsing aan de regels over het vrije kapitaalverkeer behoeft te worden onderworpen (nadere schriftelijke toelichting mrs. Drijber en Van Wijk onder 3.4 en 4.3).

Aan de Staat kan worden toegegeven dat het HvJ EU het onder art. 345 VWEU vallende privatiseringsverbod weliswaar niet principieel buiten het bereik van de vrijverkeerbepalingen heeft gebracht, maar in punt 68 en in het dictum onder 2 wél uitdrukkelijk tussen de rechtvaardiging van de beperking die uit het privatiseringsverbod voortvloeit en de rechtvaardiging van de beperkingen die met “de overige verboden” samenhangen, heeft onderscheiden. Naar het oordeel van het HvJ EU kunnen, wat het privatiseringsverbod betreft, de onderliggende doelstellingen die de wetgever met de gekozen regeling van het eigendomsrecht nastreeft, in aanmerking worden genomen als dwingende vereisten van algemeen belang om de beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen. De in punt 68 en in het dictum onder 2 genoemde doelstellingen, te weten het voorkomen van kruissubsidiëring in ruime zin, het tegengaan van de uitwisseling van strategische informatie, het realiseren van transparantie op de elektriciteits- en gasmarkt en het voorkomen van concurrentieverstoring, heeft het HvJ EU vervolgens slechts met het oog op de rechtvaardiging van “de overige verboden” als dwingende vereisten van algemeen belang beoordeeld (en in beginsel ook als zodanig geaccepteerd)4.

Verder blijkt uit punt 35 van het prejudiciële arrest dat het HvJ EU het verbod van verwerving van aandelen in een Nederlandse netbeheerder zoals vervat in art. 10b lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 2 Gaswet beschouwt als te vallen onder het privatiseringsverbod. Juist het feit dat dit verwervingsverbod mede geldt voor “de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die op het Nederlandse grondgebied elektriciteit of gas produceren, leveren of daarin handelen” en voor “vennootschappen uit een andere lidstaat die onderdeel zijn van een groep waartoe een dergelijke onderneming behoort” (punt 35), is voor het HvJ EU aanleiding het privatiseringsverbod niet volledig aan de regels over het vrije kapitaalverkeer onttrokken te achten, maar een rechtvaardiging van dat verbod aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen te verlangen. In lijn met de opvatting dat het verbod van verwerving van aandelen in een Nederlandse netbeheerder onder het privatiseringsverbod valt, noemt het HvJ EU, na in punt 43 te hebben gereleveerd dat het privatiseringsverbod inhoudt dat “geen enkele particuliere investeerder aandelen of deelnemingen in het kapitaal van een op het Nederlandse grondgebied actieve beheerder van elektriciteits- of gasdistributienetten mag verwerven”, het verbod van zodanige verwerving niet in de punten 44-45 van het prejudiciële arrest, waarin de verschillende (relevante) aspecten van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten worden besproken.

Ik zal thans bezien in hoeverre het prejudiciële arrest, meer in het bijzonder het antwoord op de derde door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag, aanleiding geeft tot een nadere bespreking van de hoofdstukken 4 en 5 van het cassatiemiddel. Daarbij grijp ik steeds terug op mijn conclusie van 24 juni 2011, die aan het tussenarrest voorafging.

Hoofdstuk 4 van het cassatiemiddel bevat klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.1-4.6 dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormen. De algemene rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 4.1 wordt in de onderdelen 4.2-4.8 nader uitgewerkt.

Onderdeel 4.2 betreft de verwerping van het verweer van de Staat dat een overheidsonderneming zich niet tegenover de eigen overheid op de regels van het vrije kapitaalverkeer kan beroepen (rov. 4.2). Het prejudiciële arrest heeft daarop geen nieuw licht geworpen, zodat ik volhard bij hetgeen ik in mijn eerdere conclusie dienaangaande (onder 4.28-4.33) heb opgemerkt.

In onderdeel 4.2 lees ik mede de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat Essent zich in de onderhavige procedure jegens de Staat niet op art. 63 VWEU kan beroepen. Weliswaar wordt in die klacht het accent gelegd op het karakter van Essent als (Nederlandse) overheidsonderneming terwijl veeleer van belang is dat de bestreden regeling Essent niet in enige grensoverschrijdende activiteit of enig duidelijk grensoverschrijdend belang raakt, maar dat doet aan de brede strekking van de klacht naar mijn mening niet af. Ook Essent zelf heeft voor mogelijk gehouden dat het subonderdeel doelt op de doctrine van de “zuiver interne situatie” (en “omgekeerde discriminatie”) (schriftelijke toelichting onder 4.4.13). Zonder de rechtsstrijd in cassatie hieromtrent te aanvaarden (schriftelijke toelichting onder 4.4.12), heeft Essent, na te hebben verdedigd dat de doctrine van de zuiver interne situatie (en de doctrine van de omgekeerde discriminatie) amper nog een rol van betekenis speelt (spelen), haar bespreking van het onderdeel besloten met de opmerking dat “(z)oals blijkt uit de in de feitelijke instanties gegeven voorbeelden (…), (…) in casu geen sprake (is) van een zuiver interne situatie, zodat omgekeerde discriminatie evenmin aan de orde kan zijn.” In mijn conclusie van 24 juni 2001 heb ik voorts reeds erop gewezen dat zonodig ook in cassatie, althans wat betreft de rechtsregel waarop een rechtsklacht berust, een aanvulling van rechtsgronden rechtens is toegestaan (en verplicht is)5.

Zoals al uiteengezet in mijn eerdere conclusie staat zowel een procesrechtelijk als een Unierechtelijk obstakel aan een beroep op art. 63 VWEU in de weg.

Procesrechtelijk is van belang dat Essent, kort gezegd, een verklaring voor recht heeft gevorderd dat bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet met art. 63 VWEU (vrij kapitaalverkeer) conflicteren en deswege onverbindend zijn. In de rechtspraak wordt niet steeds onderkend dat de mogelijkheden om een verklaring voor recht te vorderen, naar Nederlands recht beperkt zijn. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad is een vordering van een verklaring voor recht, die uitsluitend ertoe strekt bij gewijsde het bestaan van een rechtsverhouding te doen vaststellen slechts toelaatbaar als de eiser belang erbij heeft dat zodanige de wederpartij bindende verklaring reeds dadelijk door de rechter wordt gegeven; daarbij geldt dat de rechter het aanwezig zijn van een dergelijk belang, als een onmisbaar vereiste voor het bestaan van het recht op rechtsbescherming door rechtserkenning zonder meer, zonodig ambtshalve moet onderzoeken6. Deze rechtspraak heeft met de inwerkingtreding van art. 3:302 BW (op grond waarvan de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt7) en art. 3:303 BW haar gelding behouden, ook in die zin dat zich met betrekking tot een vordering, louter strekkende tot een verklaring voor recht, een uitzondering voordoet op de regel dat een voldoende belang van de eisende partij bij de vordering mag worden verondersteld8.

Unierechtelijk is van belang, dat art. 63 VWEU slechts verlangt dat nationale bepalingen buiten toepassing blijven voor zover een (ontoelaatbare) beperking van het vrije kapitaalverkeer daadwerkelijk aan de orde is of dreigt. Art. 63 VWEU staat niet eraan in de weg dat zulke bepalingen in een louter interne situatie waaraan grensoverschrijdende aspecten ontbreken, toepassing vinden9. De uit de vrijverkeerbepalingen van de Unie (mogelijk) voortvloeiende “onverbindendheid” van nationale wetgeving is steeds in tweeërlei opzicht een relatieve “onverbindendheid”, en wel in die zin dat zij slechts geldt (i) in die situaties waarin sprake is van een beperking van het vrije kapitaalverkeer en (ii) jegens die justitiabele(n) voor wie die beperking zich voordoet. Het hof heeft de stelling van de Staat dat de hoedanigheid van Essent zich tegen toepasselijkheid van de regels over het vrije kapitaalverkeer verzet, in rov. 4.2 behandeld en verworpen, na in rov. 4.1 te hebben weergegeven in welke drie opzichten het vrije kapitaalverkeer volgens Essent zelf zou worden beperkt:

Ik realiseer mij dat het voorgaande de Hoge Raad niet van het stellen van prejudiciële vragen heeft weerhouden. De Hoge Raad behoefde zich daarvan ook niet te laten weerhouden, nu hij blijkens rov. 3.16 van het tussenarrest ervoor heeft gekozen eerst ná het prejudiciële arrest van het HvJ EU te beoordelen of en in hoeverre de onderdelen (“hoofdstukken”) 4 en 5 van het cassatiemiddel moeten worden behandeld. Het stond de Hoge Raad uiteraard geheel vrij te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de klachten van het middel zou behandelen. Dat de klachten van de onderdelen 4 en 5 wellicht alsnog zullen leiden tot het oordeel dat de (naar aanleiding van hoofdstuk 3) aan de orde gestelde vragen van Unierecht niet beslissend zijn, is uit Unierechtelijk oogpunt geen bezwaar. Het prejudiciële arrest behoudt ook dan zijn betekenis, nu het HvJ EU daarin de legitimiteit van de aangevoerde rechtvaardigingen voor mogelijke beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in algemene zin heeft bevestigd en de bestaande onzekerheid aldus tot de (door de nationale rechter te beoordelen) proportionaliteit van die beperkingen heeft gereduceerd.

Onderdeel 4.3 is, kort gezegd, gericht tegen de (op de rov. 3.1-3.10 berustende) afwijzing in rov. 4.3 van de gedachte dat de onmogelijkheid van grensoverschrijdend kapitaalverkeer in de aandelen in een Nederlandse netbeheerder reeds door het privatiseringsverbod wordt veroorzaakt en dat het groepsverbod (in zoverre) in de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod deelt. Ik achtte die klacht in mijn eerdere conclusie (onder 4.36, eerste alinea) goeddeels gegrond. Het prejudiciële arrest heeft daarin geen verandering gebracht, zij het dat de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod als gevolg van dat arrest niet reeds kan worden aangenomen omdat het privatiseringsgebod a priori aan een toetsing aan de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer zou zijn onttrokken. Ook het privatiseringsverbod behoeft rechtvaardiging, waarbij echter de onderliggende doelstellingen die de wetgever met dat verbod nastreeft, als dwingende vereisten van algemeen belang in aanmerking kunnen worden genomen.

Onderdeel 4.6, gericht tegen rov. 4.4, eerste en tweede volzin, borduurt voort op de klachten van onderdeel 4.5 en faalt daarom op dezelfde gronden als dit onderdeel (zie mijn eerdere conclusie onder 4.44).

Onderdeel 4.7 klaagt dat het hof aan het slot van rov. 4.4 heeft miskend dat reeds het privatiseringsverbod als zodanig eraan in de weg staat dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een netbeheerder of een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.46) betoogd dat de klacht slaagt voor zover zij ziet op de verwerving van aandelen in de netbeheerder zelf of van aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen in de netbeheerder houdt. Mijns inziens verhindert echter niet het privatiseringsverbod maar slechts het groepsverbod dat een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit, aandelen verwerft in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort maar die niet direct of indirect aandelen in die netbeheerder houdt.

Onderdeel 4.8 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.5 dat ook het verbod op nevenactiviteiten een belemmering vormt van het kapitaalverkeer in de situatie waarin de netbeheerder deel uitmaakt van een groep uit een andere lidstaat die wil uitbreiden door in Nederland een energievreemde activiteit over te nemen. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.49) reeds betoogd dat het onderdeel terecht is voorgesteld. Tegen de achtergrond van het privatiseringsverbod dat erop is gericht te voorkomen dat aandelen in netbeheerders buiten de kring van de (Nederlandse) overheid geraken, laat zich immers moeilijk denken dat een netbeheerder deel gaat uitmaken van een (niet louter uit eigen dochters/kleindochters bestaande) groep “uit een andere lidstaat”.

Hoofdstuk 5 van het cassatiemiddel bevat klachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 5.1-5.15 dat de belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer waartoe het groepsverbod leidt, niet door de dwingende redenen van algemeen belang waarop de Staat een beroep heeft gedaan worden gerechtvaardigd. De algemene rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 5.1 wordt in de onderdelen 5.2-5.22 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de belangen waarop de Staat ter rechtvaardiging van het groepsverbod respectievelijk het verbod op nevenwerkzaamheden een beroep heeft gedaan, in samenhang een dwingende reden van algemeen belang kunnen opleveren die de aangenomen belemmering rechtvaardigt. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.61), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.5 stelt aan de orde dat het hof nader had moeten ingaan op de vraag of de mate waarin de aangenomen belemmeringen een inbreuk vormen op het vrije kapitaalverkeer in verhouding staat tot het belang dat daarmee wordt gediend. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.67) betoogd dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat weinig aannemelijk is dat een beperking van geringe omvang minder rechtvaardiging zou behoeven dan een beperking van grotere omvang, en overigens de evenredigheidstoets niet voorziet in een afweging van de ernst van de inbreuk tegen het met de betrokken maatregel te beschermen belang. Het prejudiciële arrest werpt hierop geen nieuw licht.

De onderdelen 5.6 en 5.7 betreffen de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid om, binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel, zelf het niveau en de wijze van bescherming van dwingende redenen van algemeen belang te bepalen. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.69 en 4.71) betoogd dat het hof deze beoordelingsvrijheid uit het oog lijkt te hebben verloren en dat daarom beide onderdelen doel treffen. In het prejudiciële arrest zie ik geen aanleiding daarover thans anders te oordelen.

Onderdeel 5.8 stelt aan de orde dat de aangenomen belemmeringen niet door het splitsingsgebod maar door het verbod op wederzijds aandeelhouderschap en het verbod van nevenactiviteiten worden gevormd, terwijl het hof zijn beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtvaardiging op het splitsingsgebod heeft geconcentreerd. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.73), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.9 klaagt dat het hof in rov. 6.1 tot de conclusie is gekomen dat het verbod op nevenactiviteiten in al zijn onderdelen wegens strijd met art. 63 VWEU onverbindend is, terwijl het hof bij de beoordeling of het verbod op nevenactiviteiten door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, geen aandacht heeft besteed aan art. 17 lid 3 sub b en c en art. 17 lid 4 Elektriciteitswet 1998 alsmede art. 10b lid 3 sub b en c en art 10b lid 4 Gaswet. In mijn eerdere conclusie (onder 4.75) heb ik reeds het standpunt ingenomen dat het onderdeel gegrond is.

Onderdeel 5.10 bevat geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 5.11 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat geen beroep heeft gedaan op het voorkomen van kruissubsidiëring als zelfstandige dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van het groepsverbod, maar als een middel ter verwezenlijking van de wel aangevoerde dwingende redenen van algemeen belang. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.78), meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 5.12 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.3 dat de Staat onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat in de praktijk kruissubsidiëring plaatsvindt of dat daarvan een voldoende concrete dreiging bestaat. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.80) reeds betoogd dat als voorwaarde voor (rechtvaardiging van) een regeling ter bescherming van een algemeen belang niet kan worden gesteld dat het betrokken belang reeds is dan wel concreet en reëel dreigt te worden geschaad. Belemmeringen van het vrije verkeer kunnen reeds worden aanvaard, als sprake is van een regeling ter uitsluiting van op zichzelf voldoende ernstige risico’s, waarvan onzeker is of en in hoeverre zij zich voordoen. Het prejudicieel arrest werpt hier geen nieuw licht op. Ik acht de klacht van het onderdeel daarom nog steeds gegrond.

Onderdeel 5.13 komt op tegen het oordeel in rov. 5.4 dat het voorschrijven van splitsing verder gaat dan voor het voorkomen en tegengaan van kruissubsidiëring noodzakelijk is. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.82) uiteengezet dat ik het onderdeel in meerdere opzichten gegrond acht. Mijns inziens wordt terecht geklaagd dat het hof met de bestreden overweging (volgens welke overweging meer regelgeving en zwaarder toezicht boven splitsing “valt (…) te prefereren”) de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever heeft miskend. Ook achtte en acht ik het onderdeel gegrond voor zover het klaagt dat het hof als bevestiging van de juistheid van zijn oordeel heeft gewezen op het uiteenlopende regime waaraan de Won een groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt, onderwerpt, al naar gelang daarin wel of geen energieactiviteiten plaatsvinden. Het behoort immers tot de beoordelingsvrijheid van de nationale wetgever om in het voor een dergelijke groep geldende regime te differentiëren, al naar gelang de mate van onwenselijkheid van kruissubsidiëring binnen de groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt.

Onderdeel 5.14 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.5 dat transparantie geen dwingende reden van algemeen belang oplevert die een inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.84), berust het bestreden oordeel op de rov. 5.2-5.4, zodat de daartegen gerichte en slagende klachten van de onderdelen 5.3, 5.12 en 5.13 ook dit oordeel vitiëren.

Onderdeel 5.15 richt zich tegen het oordeel in rov. 5.6 dat onvoldoende door de Staat duidelijk is gemaakt waarom uit een oogpunt van consumentenbescherming het groepsverbod en het verbod op nevenwerkzaamheden noodzakelijk zijn. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.86) reeds betoogd dat de klacht slaagt, aangezien de verwezenlijking van de doelstelling dat tarieven (voor netbeheerdiensten) na splitsing gegarandeerd een afspiegeling zullen vormen van de werkelijk gemaakte kosten niet reeds is gewaarborgd met een vaststelling door Dte van maximumtarieven voor de aansluit- en transportkosten en met een naar geleverde energie en netbeheerdiensten gesplitste rekening.

Onderdeel 5.16 keert zich tegen de conclusie in rov. 5.14 dat het belang van de leveringszekerheid geen rechtvaardiging vormt voor de aangenomen belemmering van het vrije kapitaalverkeer door het groepsverbod. De klacht van het onderdeel wordt in de onderdelen 5.17-5.20 nader uitgewerkt.

Onderdeel 5.17 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.8 dat het aan de Staat is aan te geven welk niveau van leveringszekerheid hij noodzakelijk acht (en op grond van welke overwegingen) en waarom de inbreukmakende maatregel daartoe een geschikt en noodzakelijk middel vormt. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.89) reeds betoogd dat de beoordelingsvrijheid van de lidstaten om (desnoods het vrij verkeer belemmerende) maatregelen ter behartiging van algemene belangen van dwingende aard te behartigen, niet onderworpen is aan een bovengrens die de lidstaten ertoe dwingt ten faveure van het vrije verkeer een bepaald restrisico te laten voortbestaan. Het prejudiciële arrest werpt hier geen nieuw licht op. Ik acht de klacht van het onderdeel nog steeds gegrond.

Onderdeel 5.18 keert zich tegen het oordeel in rov. 5.11 dat onduidelijk, want onvoldoende gemotiveerd, is wat het groepsverbod, naast de reeds bestaande voorzieningen in de I&I-wet en de aanvullende maatregelen in de Won, zoals het creëren van een “vette” netbeheerder, toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid. Zoals reeds toegelicht in mijn eerdere conclusie (onder 4.91), meen ik dat, in het licht van hetgeen de Staat in de onderhavige procedure heeft betoogd, niet begrijpelijk is waarom het hof “onduidelijk, want niet voldoende gemotiveerd” heeft geacht wat het groepsverbod toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid.

Onderdeel 5.19 keert zich tegen rov. 5.12, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het “in dat licht” (kennelijk tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 5.11 heeft overwogen) onbegrijpelijk is dat de directie van de netbeheerder zich zonder splitsing niet voldoende zou kunnen focussen op het beheer en onderhoud van de distributienetten. Zoals reeds uiteengezet in mijn eerdere conclusie (onder 4.93), meen ik dat het onderdeel gegrond is.

Onderdeel 5.20 keert zich tegen rov. 5.13, waarin het hof het risico op storing heeft betrokken in de beoordeling of leveringszekerheid een dwingende reden van algemeen belang oplevert. In mijn eerdere conclusie heb ik (onder 4.95) reeds betoogd dat het onderdeel gegrond is waar het klaagt dat van de betrokken lidstaat niet mag worden gevergd dat deze inzichtelijk maakt welk specifiek niveau van leveringszekerheid met een belemmerende maatregel wordt nagestreefd. Voorts heb ik betoogd dat de klacht van het onderdeel met betrekking tot het door het hof gehanteerde criterium van een dreiging van zodanige storingen in de distributienetwerken dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang komen, ongegrond is, in die zin dat openbare veiligheid volgens de Europese jurisprudentie slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Daarbij heb ik echter wel aangetekend dat het belang van leveringszekerheid kan worden opgevat als een dwingende reden van algemeen belang die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel (zij het slechts) non-discriminatoire belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer kan rechtvaardigen, óók zonder dat de openbare orde en veiligheid in het gedrang zijn. Voor deze opvatting biedt naar mijn mening het prejudiciële arrest steun, nu het HvJ EU daarin memoreert dat de (met het tegengaan van kruissubsidiëring mede nagestreefde) doelstelling om voor voldoende investeringen in het distributienet voor elektriciteit en gas te zorgen met name ertoe strekt de zekerheid van de energievoorziening te waarborgen en dat zulks een doelstelling is waarvan het HvJ EU heeft erkend dat zij een dwingend vereiste van algemeen belang vormt (punt 59).

Onderdeel 5.21 klaagt over onbegrijpelijkheid van rov. 5.15, nu het hof daarin bij de beantwoording van de vraag of het verbod op nevenwerkzaamheden door een dwingende reden van algemeen belang wordt gerechtvaardigd, niet alle daartoe aangevoerde belangen in aanmerking heeft genomen. In mijn eerdere conclusie (onder 4.97) kwam ik reeds tot de slotsom dat de klacht feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 5.22 klaagt dat rov. 5.15 voortbouwt op (in het bijzonder) rov. 5.12 en dat de slagende klachten tegen die overweging ook het oordeel in rov. 5.15 vitiëren, en voorts dat de Staat wel degelijk voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom nevenactiviteiten de leveringszekerheid in gevaar zouden brengen en waarom dat gevaar niet voldoende zou worden ondervangen door de door het hof aangehaalde bepalingen. Zoals reeds uiteengezet in mijn eerdere conclusie (onder 4.99) meen ik dat deze klachten slagen.