Uitspraken

10/01300

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 2 november 2012

[De man],

verzoeker tot cassatie,

verweerder in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

verzoekster in het incidentele cassatieberoep,

adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink.

1.2 In zijn op 6 augustus 2003 ter griffie ingediende verzoekschrift tot echtscheiding heeft de man de rechtbank Amsterdam tevens verzocht te bepalen dat de man met de vrouw overgaat tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap waarin zij met elkaar zijn gehuwd met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon als volgens de wet.

In haar verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek d.d. 5 november 2003 heeft de vrouw verweer gevoerd tegen voornoemd verzoek van de man (onder 4) en onder het kopje 'vaststelling van de wijze van verdeling' (onder 6-13) onder meer gesteld:

"6. Partijen hebben reeds getracht om in onderling overleg te komen tot verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap. Tot op heden zijn partijen hier niet in geslaagd. (...)

7. Nu partijen reeds geruime tijd uit elkaar zijn en er nog geen overeenstemming is bereikt over de verdeling en de waardering van de diverse bestanddelen, dient voor de waardering een peildatum te worden vastgesteld. (...) De vrouw heeft reeds begin 2003 een uitgebreid voorstel aan de man voorgelegd, maar tot op heden blijkt overeenstemming in onderling overleg niet haalbaar. (...)

13. Het voorstel van de vrouw tot vaststelling van de wijze van verdeling is opgenomen op pagina 5 van het rapport van [betrokkene 1]. (2) (...) "

De vrouw heeft verzocht het verzoek van de man tot afgifte van een bevel tot verdeling af te wijzen en de wijze van verdeling vast te stellen conform haar verzoek zoals opgenomen onder punt 13 van het verweerschrift, met bepaling dat de man gehouden is hetgeen hij uit hoofde van overbedeling aan de vrouw verschuldigd is aan haar te voldoen.

In zijn verweerschrift op zelfstandige verzoeken d.d. 20 februari 2004 heeft de man de door de vrouw gestelde waardering van (i) de echtelijke woning en (ii) de aandelen in [A] Beheer B.V. betwist(3) (onder 10), opgemerkt dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen (onder 14) en verzocht de door de vrouw verzochte wijze van verdeling af te wijzen.

Bij brief van 27 augustus 2004 heeft de man een voorstel tot verdeling in het geding gebracht.(4)

1.3 Bij tussenbeschikking van 6 oktober 2004 overweegt de rechtbank dat ter beoordeling voorligt "het verzoek van partijen om de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen" (p. 1) en dat uit de door ieder van partijen overgelegde voorstellen en uit hetgeen partijen ter terechtzitting op 9 september 2004(5) naar voren hebben gebracht, is gebleken dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de toedeling van de verschillende boedelbestanddelen aan de man en de vrouw (welke "door partijen voorgestelde verdeling" in de beschikking is opgesomd(6)) (rov. 2). Voorts leidt zij uit de standpunten van partijen af dat die er beiden vanuit gaan dat voor zowel de omvang als de waardebepaling van de gehele huwelijksgoederengemeenschap van dezelfde datum wordt uitgegaan, zodat zij zal volstaan met het vaststellen van één peildatum voor zowel de omvang als de waardebepaling van de gemeenschap. Ten slotte stelt zij vast dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de omvang van de te verdelen gemeenschap en dat het geschil zich heeft toegespitst op de waardering van enkele vermogensbestanddelen. De rechtbank verwerpt het standpunt van de vrouw dat bij de waardering 31 december 2002 als peildatum heeft te gelden; zij neemt als peildatum voor de waardebepaling van de boedelbestanddelen de door de man voorgestelde datum van 21 juli 2004, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (rov. 3). De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld haar voorstel tot verdeling aan te passen aan de genoemde peildatum en aan te geven welke consequenties zij daaraan verbindt voor de verdeling (rov. 7).

De rechtbank heeft vervolgens in het dictum 1) een deskundige benoemd voor de taxatie van de echtelijke woning per de peildatum van 21 juli 2004, 2) partijen verzocht zich uit te laten over de benoeming van een deskundige ten behoeve van de waardering van de aandelen in [A] Beheer B.V. per 21 juli 2004, en 3) de vrouw verzocht de rechtbank een aangepast voorstel voor de verdeling te doen toekomen.(7)

1.4 Bij tussenbeschikking van 27 juli 2005 overweegt de rechtbank dat de man bij brief van 27 augustus 2004 een voorstel(8) heeft gedaan tot verdeling en dat de vrouw, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, bij brief aan de rechtbank van 10 juni 2005(9) eveneens een voorstel tot verdeling heeft gedaan, uitgaande van 21 juli 2004 als peildatum. De rechtbank leidt uit genoemde voorstellen af dat geen geschil bestaat met betrekking tot de toescheiding aan de man en de vrouw van een tiental (met vermelding van hun waarde) in de beschikking opgesomde boedelbestanddelen(10), en overweegt dat bij de uiteindelijke vaststelling van de verdeling conform die opsomming zal worden beslist, waarbij de waarde van de genoemde bestanddelen zal worden betrokken bij de vaststelling van een eventuele overbedeling van één van beide partijen (rov. 4). Met betrekking tot de verzoeken van de man en de vrouw over en weer om de Mercedes aan de ander toe te delen, acht de rechtbank het aangewezen om deze aan de vrouw toe te delen (rov. 6). De rechtbank stelt verder vast dat partijen het erover eens zijn dat de door de deskundige nog te taxeren echtelijke woning en de beleggingsportefeuille bij Rabobank aan de man zullen worden toebedeeld (rov. 5, 8). Er bestaat nog onduidelijkheid over de waarde op de peildatum en de lotgevallen van een viertal boedelbestanddelen (rov. 7-10).

In het dictum benoemt de rechtbank een deskundige voor de bepaling van de waarde van de aandelen in [A] Beheer B.V. per 21 juli 2004 en verzoekt zij partijen zich uit te laten met betrekking tot (de waarde van) de in rov. 7 t/m 10 van de beschikking genoemde boedelbestanddelen.

1.5 Bij eindbeschikking van 8 oktober 2008, welke is verbeterd bij herstelbeschikking van 3 december 2008, stelt de rechtbank voorop dat nog een beslissing dient te worden gegeven over "de door partijen verzochte verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap" (p. 2, onder 'Beoordeling'). Nadat zij heeft overwogen dat (en in welke zin) bij eerdere beschikking van 27 juli 2005 reeds een bindende eindbeslissing is genomen over de toedeling van de onder 1 t/m 11 van de eindbeschikking genoemde vermogensbestanddelen (en tegen welke waarde), wordt ten aanzien van de overige bestanddelen alsnog de toedeling vastgesteld (rov. 12-26). Het verzoek van de vrouw(11) om te bepalen dat de man aan haar wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag wegens overbedeling wordt door de rechtbank afgewezen (rov. 27).

In het (verbeterde) dictum heeft de rechtbank 1) de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse goederengemeenschap vastgesteld (inhoudende dat aan de vrouw resp. de man de in het dictum opgesomde boedelbestanddelen tegen de per bestanddeel aangegeven waarde worden toebedeeld), 2) bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag ad € 385.531,50 wegens overbedeling dient te voldoen, en 3) partijen bevolen met elkaar over te gaan tot verdeling van de inboedel van de voormalige echtelijke woning, 4) met afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.6 De vrouw is van voornoemde beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. De grieven 1-4 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank als peildatum voor de waardering aan te houden 21 juli 2004, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; grief 5 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen het eens zijn over de toescheiding van de boedelbestanddelen; met grief 11 wordt opgekomen tegen de toedeling van de Mercedes aan de vrouw; grief 16 keert zich tegen de afwijzing van een redelijke rentevergoeding over het wegens overbedeling verschuldigde bedrag.

De vrouw heeft, na aanpassing van haar verzoek, in principaal appel verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking(en) waarbij de wijze van verdeling is vastgesteld, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

- primair: opnieuw de wijze van verdeling vast te stellen en te bevelen dat alle bestanddelen van de gemeenschap in dat kader opnieuw dienen te worden gewaardeerd per de datum van verdeling, vast te stellen dat de peildatum voor waardering verschuift naar 1 juli 2009 of zoveel later als daadwerkelijk wordt verdeeld, het bedrag vast te stellen dat de man uit hoofde van overbedeling aan de vrouw dient te voldoen alsmede te bepalen dat de man dit bedrag aan de vrouw dient te voldoen;

- subsidiair: opnieuw de wijze van verdeling vast te stellen conform het voorstel dat als productie 6 bij appelschrift is overgelegd, het bedrag vast te stellen dat de man uit hoofde van overbedeling aan de vrouw dient te voldoen alsmede te bepalen dat de man dit bedrag aan de vrouw dient te voldoen, vast te stellen dat de peildatum voor waardering verschuift naar 1 juli 2009 of zoveel later als daadwerkelijk wordt verdeeld en in verband hiermee het bedrag dat de man terzake overbedeling dient uit te keren te vermeerderen met een door het hof vast te stellen redelijke rentevergoeding vanaf 21 juli 2004 tot aan de datum van de daadwerkelijke verdeling;

- meer subsidiair: de wijze van verdeling vast te stellen conform het voorstel dat als productie 6 is overgelegd, uitgezonderd de waarde van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], te bepalen dat de taxatie hiervan opnieuw dient te worden verricht door drie door het hof te benoemen taxateurs, het bedrag vast te stellen dat de man uit hoofde van overbedeling aan de vrouw dient te voldoen alsmede te bepalen dat de man dit bedrag aan de vrouw dient te voldoen, vast te stellen dat de peildatum voor waardering verschuift naar 1 juli 2009 of zoveel later als daadwerkelijk wordt verdeeld en in verband hiermee het bedrag dat de man terzake overbedeling dient uit te keren te vermeerderen met een door het hof vast te stellen redelijke rentevergoeding vanaf 21 juli 2004 tot aan de datum van de daadwerkelijke verdeling;

- nog meer subsidiair: de wijze van verdeling opnieuw vast te stellen op zodanige wijze als het hof juist acht, het bedrag dat de man terzake overbedeling aan de vrouw dient uit te keren vast te stellen en te bepalen dat de man gehouden is dit bedrag aan de vrouw te voldoen.

De man heeft verweer gevoerd en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld; dit incidenteel appel is in cassatie niet langer relevant en blijft verder onbesproken.

4.3. Het hof zal allereerst de vraag beantwoorden of en zo ja wanneer de verdeling in dit geval tot stand is gekomen.

Artikel 3:182 Burgerlijk Wetboek (BW) omschrijft verdeling als volgt:

"Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. De handeling is niet een verdeling, indien zij strekt tot nakoming van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan een of meer deelgenoten, die niet voortspruit uit een rechtshandeling als bedoeld in de vorige zin."

Voorts bepaalt artikel 3:183 lid 1 BW onder meer dat de verdeling in beginsel kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt. De echtgenoten zijn dus vrij in de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij de goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap verdelen. Zij zijn bij de verdeling als rechtshandeling - de overeenkomst van verdeling - niet aan enig voorschrift gebonden. Voor overeenstemming over de verdeling zijn voldoende de op elkaar aansluitende wilsverklaringen van de echtgenoten gericht op de (overeengekomen) wijze van verdeling.

De verdeling komt derhalve tot stand door de overeenstemming van partijen met betrekking tot de verdeling van de verschillende bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap, waarna voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde nog levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven (art. 3:186 lid 1 BW). Het hof heeft geconstateerd dat partijen in 2001 feitelijk uiteen zijn gegaan, en sindsdien in onderhandeling zijn geweest over de afwikkeling van hun huwelijksgoederenrégime. Het was van meet af aan duidelijk welk goed aan wie van partijen zou worden toegedeeld. Dit heeft de rechtbank vastgesteld in de tussenbeschikking van 6 oktober 2004. Uit productie 6, die de vrouw bij haar appelschrift heeft overgelegd, blijkt de vrouw nog immer dezelfde wijze van verdeling voor te staan als de rechtbank heeft vastgesteld bij eindbeschikking van 8 oktober 2008, hersteld bij beschikking van 3 december 2008. Ook in hoger beroep wenst de vrouw, met uitzondering van de Mercedes, dezelfde verdeling. De rechtbank heeft derhalve op juiste gronden vastgesteld dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de toedeling van de verschillende boedelbestanddelen.

Dat de rechtbank in de eindbeschikking van 8 oktober 2008, hersteld bij beschikking van 3 december 2008, de wijze van verdeling heeft vastgesteld doet daar niet aan af, nu de rechtbank slechts de verdeling heeft vastgesteld die partijen zijn overeengekomen.

4.4. De rechtbank heeft als peildatum voor zowel de omvang als voor de waardebepaling gekozen voor de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, zijnde de datum waarop de gemeenschap is ontbonden.

Ten aanzien van de peildatum voor de waardering overweegt het hof dat de hoofdregel is dat het tijdstip van de verdeling geldt als peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen, (onder andere Hoge Raad 6 september 1996, LJN: ZC2130) derhalve de dag dat de echtgenoten de verdelingshandeling verrichten als bedoeld in artikel 3:182 BW, waarmee de overeenkomst van verdeling tot stand komt.

Van deze hoofdregel kan worden afgeweken indien partijen een andere peildatum overeen zijn gekomen of indien de rechter meent dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel dient te worden afgeweken.

Nu die overeenstemming over de verdeling reeds tijdens het huwelijk is bereikt, kan de rechtbank geen andere peildatum voor de omvang van de huwelijksgemeenschap vaststellen dan 21 juli 2004, omdat pas per die datum de gemeenschap van goederen is ontbonden. Omdat partijen het eens waren over de verdeling en daarmee de verdeling zelf tot stand is gekomen, ligt het voor de hand dat als peildatum voor de waardebepaling dezelfde datum (21 juli 2004) geldt, omdat een eerdere peildatum niet mogelijk is in verband met het voortduren van het huwelijk tot 21 juli 2004 en de rechtbank heeft op deze wijze terecht aangesloten bij het moment van verdeling.

Het hof verwerpt de grieven 1 tot en met 4 tegen de bestreden beschikkingen voor zo ver deze betogen dat de peildatum voor de waardering op een latere datum dan 21 juli 2004 moet worden vastgesteld."

Het hof verwerpt de grief (5) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt omtrent de toescheiding van de boedelbestanddelen (rov. 4.5). Volgens het hof is in hoger beroep niet de verdeling zelf meer aan de orde, maar slechts de waardering, zodat de peildatum voor de waardering niet opschuift (rov. 4.6). Voorts oordeelt het hof (naar aanleiding van grief 11) dat de toedeling van de Mercedes aan de vrouw niet gewijzigd dient te worden, maar dat vrouw in de omstandigheden van het geval geen bedrag wegens overbedeling verschuldigd is (rov. 4.10) en (met betrekking tot grief 16) dat de vrouw een vergoeding toekomt gelijk aan de wettelijke rente over het aan haar verschuldigde bedrag wegens overbedeling vanaf 21 juli 2004 (rov. 4.15).

Het hof bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank voor zover daarin de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is vastgesteld en veroordeelt, met vernietiging in zoverre van de (verbeterde) eindbeschikking, de man tot betaling wegens overbedeling aan de vrouw van een bedrag van € 390.531,50(12), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2004.

2.2 Zowel het principale cassatieberoep (onderdeel 1) als het incidentele cassatieberoep (onderdeel I) komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 4.4) dat partijen reeds tijdens het huwelijk (vóór 21 juli 2004) een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW tot stand hebben gebracht. Partijen hebben met hun beroep echter ieder een verschillend oogmerk. Met zijn principale beroep beoogt de man, in de kern, een aanval op het voortbouwende oordeel over de verschuldigdheid van een rentevergoeding vanaf 21 juli 2004 (rov. 4.15).(15) Daartoe strekken ook de principale onderdelen 2 en 3. Met haar incidentele onderdeel I beoogt de vrouw echter de op 21 juli 2004 bepaalde peildatum voor de waardering aan te vallen.(16)

Het incidentele cassatieberoep behelst daarnaast nog klachten tegen 's hofs oordelen omtrent de waarde van een beleggingsrekening in rov. 4.9 (onderdeel II) en de waarde van een tweetal onroerende zaken in rov. 4.8 (onderdeel III).

3.1 Zoals hiervoor werd opgemerkt, is het principale cassatieberoep in de kern gericht tegen rov. 4.15, waarin het hof naar aanleiding van grief 16 overweegt:

"4.15. (...) Het hof ziet aanleiding tegemoet te komen aan het verzoek van de vrouw haar ten laste van de man een rentevergoeding toe te kennen. Aan haar komt een vergoeding tot overbedeling toe en zij heeft het rendement gemist over dit vermogen tussen de dag van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap/de verdeling en de dag van uitkering van het bedrag. Dit gemis aan haar toekomend rendement dient haar vergoed te worden in de vorm van een vergoeding gelijk aan de wettelijke rente over het aan haar verschuldigde bedrag wegens overbedeling van € 390.531,50 te berekenen vanaf 21 juli 2004 tot de dag der voldoening."

en tegen het dictum voor zover de man daarin wordt veroordeeld tot betaling van

"de wettelijke rente vanaf 21 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening."

3.7 Het slagen van onderdeel 3 brengt mee dat de overige onderdelen van het principaal cassatiemiddel geen bespreking meer behoeven.

Ten overvloede merk ik op dat uit het hiervoor in alinea 3.4 gestelde volgt dat subonderdeel 1.4 en onderdeel 2, die beide berusten op de lezing dat het hof in rov. 4.15 de wettelijke vertragingsrente heeft toegewezen, feitelijke grondslag missen.

Onderdeel 1 zal voor het overige (wat betreft de subonderdelen 1.1 t/m 1.3) nog ter sprake komen bij de bespreking van het incidentele onderdeel I (zie hierna onder 4.5).

4.3 In het kader van de aanval op de peildatum wordt in het middel betoogd dat 's hofs overweging (in rov. 4.4) dat het voor de hand ligt als peildatum voor de waardebepaling ook 21 juli 2004 vast te stellen omdat "de rechtbank (..) op deze wijze terecht (heeft) aangesloten bij het moment van verdeling" voortbouwt op de eerdere overwegingen betreffende - kort gezegd - het moment van verdeling (verweerschrift in cassatie, p. 5, subonderdeel f).

In zijn verweerschrift in incidenteel cassatieberoep (onder 5-9) bestrijdt de man de lezing dat het oordeel van het hof over de peildatum voortbouwt op zijn oordeel dat de verdeling reeds voor de echtscheiding heeft plaatsgevonden. De man betoogt daartoe dat uit hetgeen het hof in rov. 4.4 overweegt, blijkt dat het hof daarbij - evenals de rechtbank - tot uitgangspunt neemt dat (i) de omvang van de gemeenschap wordt bepaald per datum ontbinding en (ii) volgens de partijbedoeling de peildatum voor de omvang moest samenvallen met die voor de waardering, en dat in de visie van het hof de noodzakelijke uitkomst daarvan - dat de peildatum voor de waardering eveneens op de datum ontbinding wordt vastgesteld - dan ook nog eens klopt met de vaststelling dat de verdeling al eerder heeft plaatsgevonden, zij het dat de peildatum voor de waardering - in het kielzog van de peildatum voor de omvang - blijft 'steken' op de datum van de ontbinding.

4.4 Dit verweer gaat naar mijn mening niet op. In de eerste alinea van rov. 4.4 constateert het hof dat de rechtbank als peildatum voor zowel de omvang van de huwelijksgemeenschap als voor de waardebepaling heeft gekozen voor de datum van ontbinding van de gemeenschap. Vervolgens stelt het hof als hoofdregel ten aanzien van de peildatum voor de waardering voorop dat deze wordt bepaald door het tijdstip van de verdeling (2e alinea), waarna wordt geoordeeld dat nu de verdeling reeds tijdens het huwelijk tot stand is gekomen, het voor de hand ligt als peildatum voor de waardering de datum van ontbinding te nemen, omdat een eerdere peildatum gelet op het voortduren van het huwelijk niet mogelijk is (4e alinea, tweede volzin). Noch in de eerste alinea, noch elders in rov. 4.4 refereert het hof aldus aan de door de rechtbank voorgenomen koppeling van de twee vast te stellen peildata aan elkaar (laat staan aan een koppeling in dier voege dat de peildatum voor de omvang tevens de peildatum voor de waardering bepaalt). Het hof beziet kennelijk elk van beide peildata op zijn eigen merites, in het kader waarvan het oordeelt dat de rechtbank door de peildatum voor de waardering op 21 juli 2004 te bepalen, terecht (zoveel mogelijk) bij het moment van verdeling heeft aangesloten. Maar ook indien rov. 4.4 aldus zou moeten worden begrepen dat het hof de in het incidenteel verweerschrift veronderstelde gedachtegang volgt, bouwt zijn oordeel omtrent de peildatum voor de waardering voort op zijn eerdere oordeel omtrent de datum van verdeling, zij het indirect. Het hof oordeelt immers (4e alinea, eerste volzin) dat de door de rechtbank gekozen peildatum voor de omvang in overeenstemming is met de (door het hof vastgestelde) verdeling staande huwelijk.

De vrouw heeft derhalve belang bij haar in incidenteel onderdeel I vermelde klachten tegen 's hofs oordeel omtrent het tijdstip van de verdeling.

4.5 Ik zal thans eerst de incidentele subonderdelen I.g en I.h bespreken. Daarin wordt geklaagd dat het hof met zijn bestreden oordeel - dat partijen reeds staande huwelijk een verdeling tot stand hebben gebracht - de artikelen 24 en 149 Rv heeft geschonden, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zijn taak als appelrechter heeft miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat geen van partijen heeft gesteld dat de verdeling al vóór de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tot stand was gekomen en wel door het bereiken van overeenstemming tussen partijen; daarop waren de verzoeken van partijen ook niet gericht. Zo het hof dit anders heeft verstaan is zijn oordeel onbegrijpelijk. Indien en voor zover het hof de beslissing van de rechtbank anders uitlegt dan als een vaststelling van de verdeling is dat eveneens onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Deze subonderdelen vertonen samenloop met de principale subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Hierin wordt geklaagd wordt dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verzoek van de vrouw en buiten de rechtsstrijd is getreden, op grond waarvan het hof vervolgens ten onrechte het constitutieve vonnis van de rechtbank heeft geconverteerd in een declaratoir. Indien het hof het verzoek van de vrouw anders heeft geduid (namelijk als een verzoek tot het afgeven van een verklaring voor recht dat tussen partijen overeenstemming is bereikt) is dat in het licht van de stellingen van partijen en het verloop van het partijdebat onbegrijpelijk, aldus de principale klachten van de man.

4.6 De klachten kan worden nagegeven dat partijen en ook de rechtbank er, gelet op de stellingen en het procesverloop in eerste aanleg (samengevat onder 1.2-1.5 van deze conclusie) kennelijk vanuit zijn gegaan dat de verdeling desverzocht nog door de rechtbank moest worden vastgesteld. De klachten zien echter voorbij aan het verweer zoals dat door de man alsnog is gevoerd in hoger beroep. Tegenover de stelling van de vrouw - in het kader van haar tegen de peildatum voor de waardering gerichte grieven 1 t/m 4 - dat tot op heden nog immer geen verdeling heeft plaatsgevonden(21), heeft de man aangevoerd dat tussen partijen nooit verschil van mening heeft bestaan over de toedeling van de verschillende boedelbestanddelen(22) en dat op 21 juli 2004 de verdeling reeds had plaatsgevonden.(23) Tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft de advocaat van de man met zoveel woorden gesteld(24):

"De advocaat van de vrouw zegt duidelijk dat personen het eens zijn over welke bestanddelen aan wie worden toegewezen. Dat is de verdeling."

Het hof heeft in deze stellingen kennelijk en niet onbegrijpelijk het verweer van de man gelezen dat de verdeling reeds vóór de ontbinding van de gemeenschap tot stand was gekomen, en wel door overeenstemming tussen partijen omtrent het "wie krijgt wat". Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden door dit verweer in rov. 4.3 te beoordelen.

Hierop stuiten alle klachten af.

4.13 Naar mijn mening is 's hofs oordeel dat al staande huwelijk (vóór 21 juli 2004) sprake was van op verdeling gerichte aansluitende wilsverklaringen - en derhalve van een voltooide rechtshandeling - echter onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof motiveert dit oordeel immers als volgt:

"Het hof heeft geconstateerd dat partijen in 2001 feitelijk uiteen zijn gegaan, en sindsdien in onderhandeling zijn geweest over de afwikkeling van hun huwelijksgoederenrégime. Het was van meet af aan duidelijk welk goed aan wie van partijen zou worden toegedeeld. Dit heeft de rechtbank vastgesteld in de tussenbeschikking van 6 oktober 2004."

Om met het laatste te beginnen: zoals ook het hof in zijn rov. 4.1 heeft geconstateerd, heeft de rechtbank in haar tussenbeschikking van 6 oktober 2004 op p. 2 onder 2 overwogen dat uit de door ieder van partijen overgelegde voorstellen en uit hetgeen zij ter zitting bij de rechtbank naar voren hebben gebracht, is gebleken dat tussen hen overeenstemming bestaat over de toedeling van de verschillende boedelbestanddelen, welke "door partijen voorgestelde verdeling" vervolgens in rov. 2 is opgesomd. Deze overweging laat zich, mede in het licht van de stellingen en verzoeken van partijen in eerste aanleg, niet anders lezen dan dat de rechtbank vaststelt dat uit de door partijen tijdens de procedure overgelegde 'lijstjes'(32) blijkt dat ieder van partijen (op dat moment) uitgaat van dezelfde toedeling. Anders dan het hof overweegt, heeft de rechtbank derhalve niet vastgesteld dat "van meet af aan duidelijk was welk goed aan wie zou worden toegedeeld."

Maar ook al zou wel van meet af aan - dus voor 21 juli 2004 - duidelijk zijn geweest welk goed aan wie zou worden toegedeeld, dan is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk dat die enkele feitelijke omstandigheid meebrengt dat bij beide partijen, naar zij over en weer (stilzwijgend) zouden hebben verklaard, op enig moment vóór 21 juli 2004 de wil bestond om de toedeling dienovereenkomstig definitief vast te stellen en aldus - nog voordat het tot overeenstemming over de waardering was gekomen - juridisch te effectueren. Dat ligt ook niet voor de hand omdat voorstelbaar is dat de wens om een goed al dan niet toebedeeld te krijgen mede afhankelijk kan zijn van de financiële consequenties. In de stellingen en verzoeken van partijen ligt een dergelijk wilsbesluit niet besloten. Ook de man heeft zijn stelling (in hoger beroep) dat de verdeling op 21 juli 2004 reeds had plaatsgevonden, niet geënt op de bewust daarop gerichte wilverklaringen van partijen, maar op het feit dat tussen partijen nooit verschil van mening heeft bestaan over de toedeling (zie hiervoor onder 4.6) .

De motiveringsklacht van subonderdeel I.a is dan ook terecht voorgesteld.

4.16 Het incidentele onderdeel II komt op tegen de vaststelling door het hof (rov. 4.9, tweede alinea) dat uit het door de man overgelegde 'overzicht beleggingsportefeuille per 30 juli 2004' blijkt dat de waarde van de rekening op die datum € 36.309,04 bedroeg.

De subonderdelen II.a en II.b klagen dat het hof dit stuk niet in zijn beoordeling had mogen betrekken, althans niet zonder de vrouw in de gelegenheid te hebben gesteld zich over het stuk uit te laten. Daartoe wordt aangevoerd dat de man het stuk eerst na de mondelinge behandeling (op 24 juni 2009) bij brief van 25 juni 2009 aan het hof heeft toegezonden, terwijl ter zitting was afgesproken dat alleen de vrouw nog stukken zou toezenden waarop de man zou mogen reageren (verwezen wordt naar rov. 1.7).(33)

4.18 Subonderdeel II.d (een subonderdeel II.c ontbreekt) klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.9 omtrent de waarde van de beleggingsportefeuille op 30 juli 2004 niet sluitend is. Daartoe wordt in cassatie alsnog pagina 2 van genoemd Overzicht per 30 juli 2004 overgelegd, waarop als 'totale waarde van de portefeuille' een bedrag van € 69.787,44 vermeld staat. Het hof had moeten zien dat het overgelegde overzicht niet compleet was, aldus de vrouw.(35)

De klacht berust op een ontoelaatbaar novum en kan niet tot cassatie leiden.

4.19 Onderdeel III richt verschillende klachten tegen rov. 4.8, waarin het hof de grief (9) van de vrouw verwerpt dat de rechtbank onjuiste waarden voor een tweetal onroerende zaken heeft aangenomen.

Gelet op het slagen van onderdeel I.f kunnen deze klachten onbesproken blijven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Beschikking van het hof Amsterdam van 29 december 2009, rov. 2.

2 Verwezen wordt naar het rapport van [betrokkene 1] d.d. 31 oktober 2003 met bijbehorende bijlage 'Opstelling vermogen/mogelijke verdeling' (prod. 3 bij verweerschrift).

3 Verwezen wordt naar de brief van [betrokkene 2] d.d. 26 november 2003 (prod. 2 bij verweerschrift op zelfstandige verzoeken), waarin n.a.v. het rapport van [betrokkene 1] d.d. 31 oktober 2003 verschil van mening wordt geconstateerd met betrekking tot de waardering van 1. het woonhuis [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna ook: de echtelijke woning) en 2. de aandelen [A] Beheer B.V.

4 Zie Bijlage 3 ('Opstelling vermogen/mogelijke verdeling' versie d.d. 10 augustus 2004) bij brief aan de rechtbank van 27 augustus 2004 (overgelegd als prod. 1 bij verweerschrift in hoger beroep).

5 Het proces-verbaal van deze zitting is overgelegd als prod. 2 bij verweerschrift in hoger beroep.

6 Het gaat hierbij om de toescheiding van de verschillende goederen aan de man en de vrouw, zonder vermelding van de waarde ervan. De Mercedes wordt vermeld onder de aan de vrouw toe te scheiden goederen.

7 Bij beschikking van het hof van 2 juni 2005 is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van deze tussenbeschikking. Dit hoger beroep strekte er o.m. toe dat het hof de waardepeildatum zou bepalen op 31 december 2002.

8 Zie de hiervoor onder 1.2 genoemde Bijlage 3 bij de brief van 27 augustus 2004 (overgelegd als prod. 1 bij verweerschrift in hoger beroep).

9 Processtuk 16 in het A-dossier, processtuk 32 in het B-dossier. In beide dossiers ontbreekt de bijlage waarnaar in de brief wordt verwezen.

10 In deze opsomming komt de Mercedes niet meer voor.

11 Zie de brief aan de rechtbank d.d. 9 juni 2008, waarin wordt verzocht om verhoging van het bedrag uit overbedeling met een rentepercentage van 4% per jaar.

12 Dit bedrag is € 5.000 hoger dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag. Dit verschil wordt veroorzaakt door de beslissing dat de vrouw ter zake van de haar toegedeelde Mercedes geen bedrag wegens overbedeling verschuldigd is (rov. 4.10).

13 Het verzoekschrift tot cassatie is op 23 maart 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

14 Het aanvullend rekest is ingekomen op 15 september 2010, derhalve binnen de verleende termijn.

15 Zie cassatieverzoekschrift, p. 2; verweerschrift in incidenteel cassatieberoep, onder 2, 17.

16 Verweerschrift in cassatie, p. 8, onder 5.1.

17 Vgl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 12) vóór HR 23 november 2007, LJN: BB6176, NJ 2007, 624, met vermelding van vindplaatsen.

18 Zie over dit systeem Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 212-213.

19 Zie de eerdergenoemde conclusie (onder 12) van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 23 november 2007, LJN: BB6176, NJ 2007, 624, met vermelding van vindplaatsen.

20 W.H.B. den Hartog Jager, Wettelijke rente, 2012, p. 13-14; B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. VU 2008, p. 475-476, 481. Vgl. HR 23 november 2007, LJN: BB6176, NJ 2007, 624; Hof

's-Gravenhage 27 november 1998, LJN: AD2973, NJ 1999, 513.

21 Zie o.m. appelschrift, onder 13 en 18; reactie op verweerschrift, onder 8; proces-verbaal d.d. 24 juni 2009, p. 1-2 (onder "mr. Shawky"). Vgl. rov. 4.2 van de bestreden beschikking.

22 Verweerschrift in hoger beroep, onder 3 (laatste volzin) en 11; pleitnotities mr. Neijenhof d.d. 24 juni 2009, onder 1.

23 Verweerschrift in hoger beroep, onder 8 (p. 4).

24 Proces-verbaal d.d. 24 juni 2009, p. 3, onder "Mr Neijenhof".

25 De art. 6:213 t/m 6:260 BW kunnen op de verdeling van overeenkomstige toepassing zijn. Zie losbl. Vermogensrecht (Lammers), art. 3:182 BW, aant. 3 en 5.

26 Zie over de verschillende wegen waarlangs de verdeling kan worden bewerkstelligd nader mijn conclusie (onder 2.1-2.4) voor HR 10 juli 2009, LJN: BI2036, NJ 2009, 358, FJR 2009, 113 m.nt. IP.

27 Zie over deze vraag: H.L.J.M. Kersten, Ten tijde van de verdeling, EB 2003/5, p. 73-79.

28 L.v.Antw. II Inv., Parl. Gesch. Boek 3, p. 1299.

29 In deze zin o.m. Mon. BW B9 (Van Mourik) 2011, nr. 40; W.R. Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap, 2009, p. 127; Breederveld, a.w., p. 433 en p. 473 e.v. Anders: Kersten, EB 2003/5 p. 77-78.

30 HR 23 november 2007, LJN: BB6176, NJ 2007, 624, rov. 3.3 en 3.4. Vgl. HR 19 januari 2007, LJN: AZ1106, RvdW 2007, 107, rov. 5.2; HR 24 juni 2005, LJN: AS8447, RFR 2005, 115, rov. 3.6 en 3.7; HR 6 oktober 2000, LJN: AA7365, NJ 2001, 147, en HR 22 september 2000, LJN: AA7205, NJ 2000, 643.

31 Vgl. Breederveld, a.w., p. 416.

32 Zie het voorstel van de vrouw in het rapport van 31 oktober 2003 (overgelegd als prod. 3 bij verweerschrift in eerste aanleg) en het voorstel van de man bij brief aan de rechtbank van 27 augustus 2004 (overgelegd als prod. 1 bij verweerschrift in hoger beroep). De vrouw stelt dat haar lijst door de accountant van de man is gekopieerd en gebruikt bij de vermogensopstelling (met andere waarden) zijdens de man (pleitaantekeningen mr. Shawky d.d. 9 september 2004, p. 5).

33 De vrouw heeft de door het hof verlangde stukken toegezonden bij brief van 8 juli 2009. Daarop heeft de man gereageerd bij brief van 14 juli 2009.

34 Pleitnotities mr. Neijenhof d.d. 19 juni 2008, p. 3; appelschrift onder 32-33; proces-verbaal d.d. 24 juni 2009, p. 3.

35 Het is opmerkelijk dat geen van partijen noch de rechtbank en het hof hebben onderkend dat p. 1 van het overzicht niet de waarde van de portefeuille vermeldt, maar uitdrukkelijk alleen de onderpandswaarde van de zekerheden ten bedrage van € 36.309,04.