Uitspraken

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam schuldig verklaard zonder toepassing van straf.1

2. Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat de verdachte ondanks een daartoe strekkend verzoek in strijd met het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM niet in de gelegenheid is gesteld de getuige Ellen een maal te ondervragen of te doen ondervragen.

4. Het Hof heeft verdachtes verzoek om de getuige [betrokkene] op te roepen ten einde ter terechtzitting te worden gehoord afgewezen met de overweging dat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Het Hof heeft daarbij niet onder ogen gezien of afwijzing van dit verzoek verenigbaar zou zijn met het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM, inhoudende dat de verdachte gedurende de procedure tenminste eenmaal in de gelegenheid moet zijn getuigen te ondervragen dan wel te doen ondervragen.

5. In cassatie moet er bij gebreke van een andersluidende vaststelling van het Hof van worden uitgegaan dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest de getuige tijdens het vooronderzoek dan wel tijdens het onderzoek ter terechtzitting te ondervragen of te doen ondervragen.

6. In EHRM 15 december 2011, NJ 2012, 283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema, EHRC 2012, 65, m.nt. Spronken (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom) wordt de betekenis van het in art. 6 lid 3 onder d EVRM vervatte ondervragingsrecht als volgt beschreven:

118. (…) Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (…).”

Wil een uitzondering op de regel, dat - kort gezegd - een verdachte een getuige à charge moet kunnen ondervragen, kunnen worden gemaakt, dan moeten in elk geval twee punten worden onderzocht:

“119. (…) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called “sole or decisive rule”).”

Daarbij legt het EHRM er de nadruk op dat de vraag of een veroordeling “solely or to a decisive extent” is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen2:

“120.  The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive.”

Ook in geval het bewijs niet “solely or to a decisive extent” berust op de verklaring van die getuige, kan art. 6 toch zijn geschonden als er geen goede reden was voor de getuige om niet ter terechtzitting te verschijnen:

“Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3(d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined (…).”

7. In het onderhavige geval heeft de verdachte uitdrukkelijk om het horen van de getuige verzocht, is hij niet eerder in de gelegenheid geweest de getuige te ondervragen of te doen ondervragen, heeft het Hof niet vastgesteld dat er enig beletsel is om de getuige ter terechtzitting te horen en berust het bewijs in hoofdzaak op de verklaring van de getuige. Het middel klaagt dan ook terecht dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven omdat het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden.3

8. Ik wijs er nog op dat naleving van het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM in een geval als het onderhavige, waarin het bewijs vrijwel uitsluitend berust op de verklaring van één getuige, bij uitstek van belang is voor een zo betrouwbaar mogelijke bewijsvoering.4

9. Het middel slaagt.

10. Omdat het Hof heeft volstaan met schuldigverklaring zonder toepassing van straf heb ik mij afgevraagd of de verdachte een rechtens beschermd belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest. Naar mijn mening is dat wel het geval. Het arrest van het Hof houdt immers in dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan beschadiging van andermans fiets terwijl hij dat ontkent en hij in zijn ogen dus ten onrechte schuldig wordt geacht een beschadiging van die fiets.

11. Het tweede middel houdt in dat het Hof heeft verzuimd het bewezenverklaarde te kwalificeren.

12. Het middel is terecht voorgedragen maar behoeft niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. De Hoge Raad kan dit gebrek immers bij wege van herstel van een kennelijke misslag verhelpen door het bewezenverklaarde te kwalificeren als “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort beschadigen”.

13. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

14. Het derde middel klaagt terecht dat de redelijke termijn (inzendingstermijn) is geschonden. Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt opgemerkt kan worden volstaan met constatering van deze termijnoverschrijding. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG