Uitspraken

“3.3 Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen. (…)”

De afweging door de feitenrechter, waarbij het belang van het kind “een overweging van de eerste orde” (“a primary consideration”7) dient te zijn, is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Het is aan de feitenrechter om deze afweging te maken. Ook uit de geciteerde overweging vloeit niet voort dat de feitenrechter is gehouden daarbij een bepaalde volgorde van (deel)vragen aan te houden, zolang de afweging in haar geheel voldoende inzichtelijk is en de door partijen aangevoerde essentiële stellingen daarbij zijn betrokken.

Anders dan onderdeel 24 betoogt, heeft het hof het belang van de kinderen niet (louter) als afgeleid van het belang van de moeder opgevat. Naar het oordeel van het hof is het (eigen en zelfstandige) belang van de kinderen het meest met voortzetting van hun verblijf bij de moeder gediend (rov. 4.9). Het hof heeft dit oordeel onderbouwd met de overweging dat de moeder tijdens de relatie van partijen het meest bij de verzorging en opvoeding van de kinderen betrokken is geweest en dat na het uiteengaan van partijen het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van de kinderen is blijven rusten op de moeder, bij wie de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Waar het belang van de kinderen het meest met voortzetting van hun verblijf bij de moeder is gediend, is het ook een (eigen en zelfstandig) belang van de kinderen dat aan het gezinsverband waarin zij met de moeder leven, kan worden vormgegeven in een omgeving die het gezin in sociaal en economisch opzicht de beste perspectieven biedt. In die zin en in zoverre lopen de belangen van de kinderen en van de moeder, alhoewel te onderscheiden, parallel, zoals ook tot uitdrukking gebracht in rov. 4.12, aangehaald in onderdeel 25, waarin het hof heeft overwogen dat “(t)egenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland en het belang van de kinderen om met de moeder in gezinsverband te wonen, (…) het belang (staat) van de vader en de kinderen bij een regelmatige omgang met elkaar.”

Overigens heeft het hof het belang van de kinderen niet uitsluitend gerelateerd aan hun gezinsverband met de moeder. In rov. 4.13 heeft het hof als zelfstandig belang van de kinderen mede in aanmerking genomen dat de kinderen als gevolg van het gebrek aan communicatie tussen partijen en de strijd over hun verblijfplaats in hun sociaal-emotionele ontwikkeling worden belemmerd. Het hof heeft daartoe verwezen naar een brief van bureau LEF, waarin dit bureau zorg heeft geuit dat in de huidige situatie de ontwikkeling van [de dochter] onvoldoende positieve doorgang kan vinden en wordt bedreigd. Volgens bureau LEF is het in het belang van de kinderen dat de strijd tussen de ouders wordt gestaakt. Naar het oordeel van het hof kan dit worden bewerkstelligd, wanneer definitief duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfplaats van de kinderen, waaraan de ouders zich in het belang van de kinderen moeten conformeren.

De klacht van de onderdelen 19 en 24 kan daarom bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de veronderstelling dat het hof het belang van de kinderen louter als afgeleid van dat van de moeder heeft opgevat, geldt voor onderdeel 27, evenals voor de onderdelen 19 en 24, dat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Overigens zie ik niet in waarom een van het belang van één van de ouders afgeleid belang van het kind niet (ook) als eigen belang van het kind kan gelden.

Feitelijke grondslag mist ook de veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat het belang van het kind met de belangen van één van de ouders kan botsen, zelfs als het kind bij een hoofdverblijf bij de desbetreffende ouder het meest is gebaat. In het oordeel van het hof ligt weliswaar besloten dat in het gegeven geval het belang van de kinderen niet (niet in doorslaggevende mate) met het belang van de moeder bij verhuizing naar Finland botst, maar dat impliceert niet dat naar het oordeel van het hof zou zijn uitgesloten dat een dergelijke botsing zich zou kunnen voordoen, ook als de kinderen het meest bij een hoofdverblijf bij de moeder zijn gebaat. In de rov. 4.12 en 4.10, zoals aangehaald in onderdeel 25, ligt besloten dat ook naar het oordeel van het hof in bepaalde opzichten wel degelijk van conflicterende belangen van de moeder en de kinderen sprake is. In rov. 4.12 heeft het hof het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland immers gesteld tegenover het belang van de kinderen (en van de vader) bij een regelmatige omgang, terwijl het hof in rov. 4.10 heeft overwogen dat een verhuizing van de kinderen naar Finland “een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders”, zij het dat het die inbreuk onvoldoende groot heeft geoordeeld om die verhuizing niet in het belang van de kinderen te achten.

Er is ten slotte evenmin grond voor het verwijt dat het hof “het belang van het kind” niet als een positieve voorwaarde heeft opgevat, maar zich (in het bijzonder aan het slot van rov. 4.10) tevreden zou hebben gesteld met de constatering dat er geen sprake van is dat de verhuizing naar Finland niet in het belang van de kinderen is. Naar mijn mening geven de rov. 4.9 en 4.13 wel degelijk blijk van het positieve karakter van de voorwaarde van “het belang van het kind”, in die zin dat het hof daarin heeft vastgesteld waarom het belang van de kinderen verhuizing naar Finland in positieve zin vordert. Het slot van rov. 4.10 moet aldus worden opgevat dat naar het oordeel van het hof een verhuizing van de kinderen naar Finland weliswaar afdoet aan een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, maar niet in een zodanige mate dat dit het (positieve) belang van de kinderen bij verhuizing naar Finland teniet zou doen.

“Vast staat dat een verhuizing naar Finland ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zal brengen, met name in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving.”

Volgens het onderdeel blijkt echter uit het vervolg van rov. 4.12 dat het hof ook deze aspecten (uitsluitend) heeft gekoppeld aan de vraag bij welke ouder de kinderen wonen. In dat verband heeft het hof - volgens het onderdeel overigens ten onrechte, omdat de moeder heeft aangegeven niet alleen naar Finland te willen verhuizen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen tussen partijen in de appelprocedure ook geen discussiepunt heeft gevormd - de mogelijkheid dat de moeder alleen zou verhuizen en de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader zouden hebben, alsmede de mogelijkheid dat de moeder met de kinderen in Nederland zou blijven, als mee te wegen alternatieven genoemd. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat gesteld noch gebleken is dat een verhuizing uit de vertrouwde omgeving binnen Nederland voor de kinderen schadelijk is geweest. Uit deze overwegingen kan volgens het onderdeel niet worden afgeleid in hoeverre het hof de eerder genoemde, ingrijpende veranderingen in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving bij zijn beslissing heeft laten meewegen, nu het in rov. 4.12 ten aanzien van de daarin genoemde scenario’s niet tot een duidelijke conclusie is gekomen.

Voor zover het onderdeel beoogt te klagen dat het hof niet op door de man betrokken essentiële stellingen heeft gerespondeerd, kan het niet tot cassatie leiden, reeds omdat het niet onder vermelding van vindplaatsen naar concrete stellingen ter zake verwijst.

Ook overigens meen ik dat de klacht doel mist. Dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de door het onderdeel bedoelde, ingrijpende veranderingen als gevolg van een verhuizing van de kinderen naar Finland, blijkt reeds uit de hiervóór (onder 2.6) geciteerde passage uit rov. 4.12. Ik begrijp het vervolg van rov. 4.12 aldus, dat naar het oordeel van het hof de beide denkbare alternatieven, te weten de mogelijkheid dat de moeder alleen naar Finland verhuist (waarbij ook het hof heeft aangetekend dat de moeder te kennen heeft gegeven dit de kinderen niet te kunnen aandoen), alsmede de mogelijkheid dat de moeder met de kinderen in Nederland blijft, eveneens ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zouden brengen. Wat betreft het laatste (en ook volgens het onderdeel het enige werkelijke) alternatief heeft het hof gewezen op het feit dat de moeder het huis dat zij destijds met de vader en de kinderen in gezinsverband heeft bewoond, reeds met de kinderen heeft moeten verlaten en dat zij het appartement dat zij ten tijde van de bestreden beschikking huurde, eveneens weer op korte termijn moet verlaten. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat gesteld noch gebleken is dat “die” verhuizing (waarmee het hof, naar ik aanneem, heeft gedoeld op de verhuizing die reeds had plaatsgehad) voor de kinderen schadelijk is geweest. Kennelijk heeft het hof met dit een en ander tot uitdrukking willen brengen dat het zich van de ingrijpende veranderingen van een verhuizing naar Finland bewust is geweest, maar die ingrijpende veranderingen (tegenover de voordelen) niet doorslaggevend heeft geacht, nu de kinderen, kennelijk zonder schadelijke gevolgen, reeds aan dergelijke veranderingen zijn blootgesteld en zij ook bij voortgezet verblijf met de moeder in Nederland opnieuw dergelijke veranderingen zullen moeten ondergaan. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd, waarbij ik mede van belang acht dat het hof in rov. 4.10 ampel op de gevolgen van de verhuizing voor het contact met de vader is ingegaan en voorts in rov. 4.14 heeft gememoreerd dat via moderne communicatiemiddelen eenvoudig zeer regelmatig contact tussen de vader en de kinderen kan worden onderhouden.

“Er is niet beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht co-ouderschap, als een 50-50% verdeling, een uitgangspunt waarop alleen «praktische belemmeringen» een uitzondering zouden kunnen vormen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het belang van het kind zal de rechter genoodzaakt kunnen zijn op verzoek een zorgregeling vast te stellen.”

en10:

“Niet is beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht feitelijk co-ouderschap waarop alleen «praktische belemmeringen» een uitzondering zouden kunnen vormen.

Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Zij kunnen afspraken maken, die zij in het belang van het kind vinden en dus zelf invulling geven aan het gelijkwaardig ouderschap. De zorgverdeling ten tijde van het huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenwoning is, zoals deze leden opmerkten, een belangrijke factor die meespeelt bij het maken van een zorgregeling, maar het is niet de enige factor. Ook de werktijden van de ouders, woonomstandigheden, school- en sporttijden van de kinderen kunnen hierbij bijvoorbeeld meespelen. Een kind heeft belang bij zoveel mogelijk continuïteit in de verzorging en opvoeding, maar dit betekent niet dat de zorgverdeling ten tijde van de samenleving doorslaggevend is bij het vaststellen van een zorgregeling. Ook de rechter die verzocht wordt een zorgregeling vast te stellen, zal de zorgverdeling tijdens de samenleving meenemen in zijn beoordeling van het verzoek, evenals andere factoren. (…)”

“3.5 (…) Het gaat in cassatie in het bijzonder om de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13, brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. (…)

In de geciteerde overweging ligt besloten, dat de gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet impliceert dat de rechter (buiten de wettelijk geregelde uitzonderingen, in het bijzonder die van de “praktische belemmeringen” zoals bedoeld in art. 1:247 lid 5 BW) steeds van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders zou moeten uitgaan. Voorts ligt daarin besloten dat met name dan van een gelijke verdeling kan worden afgeweken, indien zulks in het belang van het kind moet worden geacht. Tegen die achtergrond meen ik dat het recht op gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders zich niet a priori verzet tegen een door de rechter in het belang van het kind gegeven vervangende toestemming voor een verhuizing naar het buitenland van het kind en de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, ook niet indien door die verhuizing een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk zou zijn.

Voor deze opvatting vind ik steun in HR 13 april 2012, LJN: BV2363, NJ 2012, 245, FJR 2012, 59, m.nt. I.J. Pieters. Ook in die zaak was aan de orde dat de moeder vervangende toestemming verzocht om zich met de kinderen in het buitenland (Spanje) te vestigen en dat de vader zich daartegen met een beroep op de gelijkwaardigheid van beide ouders verzette. De door de rechtbank verleende toestemming hield in die zaak bij het hof geen stand, echter niet omdat door de verhuizing een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk zou zijn, maar omdat naar het oordeel van het hof behoorlijk overleg tussen de ouders over de zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk was, nu de moeder reeds over de bedoelde toestemming beschikte: volgens het hof moest de bedoelde toestemming om die reden alsnog worden geweigerd, om mogelijk te maken dat eerst behoorlijk en van de gelijkwaardigheid van de ouders uitgaand overleg over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zou plaatsvinden. De Hoge Raad sauveerde de beschikking van het hof, echter niet op principiële (met uit de verhuizing als zodanig voortvloeiende obstakels verband houdende) gronden, maar omdat het oordeel van het hof berustte op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure omtrent het overleg tussen partijen was gebleken en, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden onderzocht.

De gelijkwaardigheid van de ouders behoeft derhalve niet in de weg te staan aan (vervangende) toestemming voor een verhuizing van één van de ouders met de kinderen naar het buitenland, zij het aan die gelijkwaardigheid wel zoveel mogelijk recht moet worden gedaan bij de verdeling van zorg- en opvoedingstaken in de nieuwe situatie. Dat het hof zich daarvan rekenschap heeft gegeven en de opstelling van de moeder dienaangaande van belang heeft geacht, blijkt uit het slot van rov. 4.13:

“4.13 (…) Wanneer deze duidelijkheid is verschaft, gaat het hof ervan uit dat de ouders beter in staat zijn met elkaar te communiceren omtrent de kinderen. Dat de moeder de kinderen bij de vader weg zal houden wanneer zij toestemming krijgt naar Finland te verhuizen, is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft in haar voorstellen voor een omgangsregeling en ter mondelinge behandeling duidelijk laten blijken dat zij in het belang van de kinderen de contacten en omgang met de vader zal ondersteunen en bereid is daarvoor ook zelf offers te brengen.”

“De vader heeft tijdens de samenleving ook veel voor de kinderen gezorgd. Hij bracht ze regelmatig naar school, naar zwemmen, naar bed en ondernam activiteiten in de weekenden. De vader wil deze vaderrol en de bestendige band met de kinderen houden. Hij wil niet uren onderweg zijn voor een weekendcontact. Volgens de huidige zorgregeling zorgt hij meerdere dagen per week voor de kinderen Als de kinderen naar Finland zouden verhuizen zou hij hen alleen in vakanties en af en toe een weekend zien. Daardoor zal er geen sprake meer zijn van een gedeelde zorgregeling.”

Volgens onderdeel 44 heeft de moeder tegen deze overweging gegriefd, welke grief in rov. 4.8 van de bestreden beschikking is verworpen. Het hof heeft daarin overwogen dat de vader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdens de relatie van partijen zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk heeft ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat hij een belangrijke rol vervulde en nog steeds vervult. Over de periode na het verbreken van de relatie heeft het hof overwogen dat het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent is geweest, terwijl de kinderen ten tijde van de bestreden beschikking bij de vader verbleven overeenkomstig door de rechtbank vastgestelde en in rov. 3.4 (en - ten dele - in onderdeel 45) weergegeven regeling. Nadat de onderdelen 46 en 47 nog hebben verwezen naar door de vader in appel betrokken stellingen over zijn vaderrol tijdens en na de relatie, klaagt onderdeel 48 dat het oordeel dat de vader bij een verhuizing van de moeder met de kinderen naar Finland in dezelfde mate bij de activiteiten van de kinderen kan zijn betrokken als in Nederland onbegrijpelijk is, mede gelet op hetgeen de rechtbank (op p. 5 van haar beschikking) heeft overwogen:

“De vader zal de zorg over de kinderen niet meer met moeder kunnen delen op dezelfde manier als die thans wordt ingevuld. Hij zal niet meer kunnen deelnemen aan het dagelijkse leven van de kinderen waaronder de schoolgang, hobby's en sport, terwijl de kinderen daaraan wel gewend zijn. Een dergelijke verandering zal naar het oordeel van de rechtbank een inbreuk betekenen op het recht van de kinderen op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.”

Volgens onderdeel 49 lijkt grief 2 in principaal appel mede tegen dit oordeel te zijn gericht, maar is dat laatste niet het geval, nu de bedoelde grief blijkens de daarop gegeven toelichting zich met name richt tegen de uitleg van het begrip gelijkwaardig ouderschap en de consequenties die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de mogelijkheden tot deelname aan het dagelijkse leven van de kinderen staat volgens het onderdeel dus vast.

“(…)

Het hof heeft in de zaak [de moeder]/[de vader], bekend onder het hierboven vermelde zaaknummer, op 28 juni 2012 een beschikking gegeven.

Op 5 juli 2012 heeft het hof aan partijen telefonisch kenbaar gemaakt voornemens te zijn een kennelijke fout in genoemde beschikking ambtshalve te verbeteren en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit voornemen te reageren.

Bij faxbericht van 5 juli 2012 heeft mr. M.T.N. Whiterod namens[de moeder]̈ het hof medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de ambtshalve verbetering door het hof van de beschikking van 28 juni 2012.

Bij faxbericht van 5 juli 2012 is namens mr. E.H. de Jonge-Wiemans, op haar beurt als advocaat namens [de vader], alsmede bij faxbericht van 6 juli van mr. Van de Lest-van Berkel aan het hof meegedeeld dat bezwaar wordt gemaakt tegen de ambtshalve verbetering door het hof van de beschikking van 28 juni 2012. Daartoe wordt aangevoerd dat zich geen geval voordoet als bedoeld in artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en dat de verbetering grote rechtsgevolgen kan hebben.

Het hof overweegt als volgt. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 362 Rv is in hoger beroep de derde titel van Rv van overeenkomstige toepassing en kan ook de rechter in hoger beroep de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, niet alleen op verzoek, maar ook ambtshalve (MvT, kamerstukken II 1963/64, 7753, nr. 3, p. 7). Het hof heeft geconstateerd dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen, een gezien de aard van de zaak kennelijke fout van het hof die zich leent voor een eenvoudig herstel middels deze beschikking. Eventuele rechtsgevolgen van deze beschikking staan daaraan naar het oordeel van het hof niet in de weg.

(…)”

Bij de beoordeling van de onderdelen 52-56 stel ik voorop dat deze niet betrekking hebben op de (ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de) verbeterde eindbeschikking, maar op de herstelbeslissing als zodanig. Voorts stel ik voorop dat die beslissing in de perceptie van het hof onmiskenbaar een verbetering op grond van art. 31 Rv en niet een aanvulling op grond van art. 32 Rv betreft. Het hof heeft gesproken van een ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad, hetgeen uitsluit dat zich naar het oordeel van het hof het geval voordeed dat het had verzuimd te beslissen over een onderdeel van het verzochte zoals bedoeld in art. 32 Rv. Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering of de weigering daarvan als zodanig geen voorziening open. In dat verband is echter van belang dat onderdeel 56 klaagt dat het hof in de visie van de vader buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden door, ondanks het ontbreken van een “andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent”, tot verbetering op grond van art. 31 Rv over te gaan. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad leidt een rechtsmiddelenverbod niet tot een niet-ontvankelijkheid als een niettemin ingesteld rechtsmiddel berust op de stelling dat met de bestreden uitspraak buiten het toepassingsgebied van de betrokken bepaling is getreden13.

Belangrijker dan art. 31 lid 4 Rv acht ik echter de vraag of de vader bij zijn klacht tegen de verbetering van de eindbeschikking belang heeft, nu daarop tezelfdertijd als op zijn klachten tegen de eindbeschikking zal worden beslist. Wordt de eindbeschikking vernietigd, dan zal de uitvoerbaarheid daarvan al om die reden een einde nemen; wordt het cassatieberoep verworpen en houdt de eindbeschikking stand, dan zal de uitvoerbaarheid van de eindbeschikking niet langer afhankelijk zijn van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waarmee het dispositief van de eindbeschikking bij de bestreden herstelbeslissing is uitgebreid. Naar mijn mening kan de klacht tegen de herstelbeslissing reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik niettemin op die klacht inga.

Aan de hand van de herstelbeslissing laat zich niet vaststellen of het daarin bedoelde abuis een onbedoelde afwijking in de eindbeschikking van de in raadkamer vastgestelde tekst betrof. Een mogelijk in het herstelarrest van 13 februari 2004 gelegen uitbreiding van art. 31 Rv biedt hier dus geen soelaas.

Volgens de herstelbeslissing was hier van “een gezien de aard van de zaak kennelijke fout” sprake. Er zijn op zichzelf goede argumenten voor het standpunt dat de rechter zijn uitspraak in een zaak als de onderhavige in de regel uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Uitvoerbaarheid bij voorraad van beslissingen op grond van art. 1:253a BW ligt inderdaad in de rede, alhoewel Pieters, juist met betrekking tot zaken waarin voor een verhuizing naar het buitenland vervangende toestemming wordt verleend, een kritische kanttekening bij die uitvoerbaarheid bij voorraad plaatst19:

“Uit deze uitspraak blijkt wel dat het niet in overeenstemming is met de door de wetgever beoogde gelijkwaardigheid van ouders dat er eerst een beschikking tot vervangende toestemming wordt gegeven, die ook nog eens uitvoerbaar bij voorraad is, alvorens er over de toedeling van de zorgtaken wordt onderhandeld. Voor rechters in eerste aanleg verdient het aandacht om goed stil te blijven staan bij de gevolgen die een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in verhuiskwesties voor de betrokkenen hebben. Zie voor een genuanceerde overweging hieromtrent Rb. ’s-Gravenhage 15 november 2011, RFR 2012/21.”

De in het citaat bedoelde passage luidt aldus20:

“De rechtbank zal na te melden bepalingen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het is niet in het belang van kind A dat haar hoofdverblijfplaats thans direct wordt gewijzigd, terwijl deze als gevolg van een eventueel hoger beroep wederom kan wijzigen. Tevens is het in het belang van kind A dat zij zorgvuldig wordt voorbereid op haar vertrek naar haar vader. Indien beide ouders zich neerleggen bij deze beschikking, geeft de rechtbank hen in overweging om kind A met ingang van 2012 of na de kerstvakantie naar de vader te laten reizen.

Het is de rechtbank bekend dat het in zaken als deze mogelijk is om - in het geval hoger beroep van deze beschikking wordt ingesteld - een spoedbehandeling bij het gerechtshof te vragen.”

Alhoewel de aard van de zaak mijns inziens geen beslissend argument oplevert, biedt de eindbeschikking wel aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof inderdaad een uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal hebben beoogd. Zo heeft het hof bepaald dat de kinderen met ingang van de dag van de uitspraak hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben. Voorts was het hof, onder meer blijkens rov. 4.13, kennelijk veel eraan gelegen dat partijen snel definitieve duidelijkheid zou worden geboden - alhoewel een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in verband met het mogelijk tegen de uitspraak in te stellen rechtsmiddel nog geen finale zekerheid biedt. Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad lag ten slotte ook daarom voor de hand, omdat de moeder in eerste aanleg uitdrukkelijk om uitvoerbaarheid bij voorraad had gevraagd en zij het daartoe strekkende verzoek zonder duidelijke reden (en kennelijk abusievelijk) niet in het petitum van haar beroepschrift heeft herhaald. Als het hof in de processtukken van de moeder had gelezen dat zij bedoelde haar verzoek om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te handhaven, zou dat niet onbegrijpelijk zijn geweest; het hof heeft die bedoeling echter niet in de processtukken gelezen, terwijl, als dat al anders zou zijn geweest, het in dat geval niet ambtshalve tot aanvulling op de voet van art. 32 Rv had kunnen overgaan.

Mijn conclusie is dat, alhoewel de herstelbeslissing partijen niet werkelijk zal hebben verrast, niet kan worden gezegd dat is voldaan aan het criterium dat de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is. Bij die stand van zaken acht ik het middel gegrond, zij het dat het bij gebrek aan belang niet tot cassatie zal kunnen leiden.