Uitspraken

Verzoekschrift noch verweerschrift in cassatie besteden aandacht aan de vraag of de rechter-commissaris en de curator ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep, zodat dit als vraag van openbare orde ambtshalve onder ogen moet worden gezien. De curator is dat mijns inziens wel, maar de rechter-commissaris niet. Ik kom daartoe als volgt.

Ik stel voorop dat op art. 87 (en 88) Fw berustende beschikkingen geen beschikkingen zijn die het beheer of de vereffening van de boedel betreffen en dus niet op grond van art. 85 Fw van hoger beroep (en nadien cassatie) zijn uitgesloten4.

In rekestprocedures kent men anders dan in dagvaardingsprocedures geen eigenlijke partijen, maar alleen verzoekers en belanghebbenden5. Volgens art. 426 lid 1 Rv staat tegen beschikkingen op rekest cassatieberoep open voor degene die in één van de vorige instanties is verschenen. Onder “verschenen” wordt in de zin van art. 426 lid 1 Rv begrepen degene die een verweerschrift heeft ingediend of ter zitting is gehoord6. Ook staat cassatieberoep open voor degene die ten onrechte niet als belanghebbende is opgeroepen door de rechter7. Wie tot de belanghebbenden zijn te rekenen in een verzoekschriftprocedure, moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid8. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is,art. 282 lid 1 zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen9. In verzoekschriftprocedures valt een algemeen criterium voor het bepalen wie als belanghebbende dient te worden aangemerkt niet te geven, maar moet telkens aan de hand van de aard van het rechtsgebied, de ratio van de desbetreffende wetsbepaling en de aard van het verzoek worden bezien wie als belanghebbende daarbij heeft te gelden. In dat verband kan mede van belang zijn de functie van betrokkene en het antwoord op de vraag of door het geding een eigen recht van hem dreigt te worden geschonden.10

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep van 29 oktober 2012 blijkt dat de curator is verschenen op de zitting van het hof en vragen van de voorzitter inhoudelijk heeft beantwoord. De curator is dan ook verschenen in vorige instantie in de hiervoor bedoelde zin en dus ontvankelijk in zijn cassatie beroep.

Het is de vraag of een rechter-commissaris in faillissementen (hierna ook: R-C) door een voordracht tot verzekerde bewaring te doen aan de rechtbank (in dit geval na een schriftelijk verzoek daartoe van de curator) als verzoeker of belanghebbende is aan te merken. Ik denk het niet op grond van het navolgende.

De belangrijkste taak van de R-C vormt het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator (art. 64 Fw). Daarbij gaat de R-C na of de curator opereert binnen de grenzen van de wet, handelt in het belang van de boedel en zijn of haar taak behoorlijk vervult. De R-C voert geen medebeheer of opperbestuur11. Volgens Wessels12 heeft de R-C daarnaast rechtsprekende, rechtscheppende, voorlichtende en organisatorische taken. De figuur van het door de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris te treffen maatregelen komt op verschillende plaatsten in de Faillissementswet voor13. Uit de parlementaire geschiedenis is op te maken dat de R-C naar aanleiding van het advies van de Raad van State over de bewoordingen van art. 87 Fw een eigen recht van initiatief is toegekend om de inbewaringstelling van de gefailleerde door de rechtbank te bewerkstelligen, evenals de R-C de bevoegdheid is toegekend om het initiatief te nemen tot ontslag van de gefailleerde uit de verzekerde bewaring in art. 88 Fw14. Wessels15 plaatst de voordracht tot het in verzekerde bewaring stellen van (de bestuurder van) de failliet in de sleutel van de voorlichtende taak van de R-C: de bevoegdheid om de rechtbank “voor te lichten, door het doen van een voordracht of het geven van een advies”. Vriesendorp16 benadert dit op vergelijkbare wijze. Hij ziet het doen van een voordracht als deze als een vorm van autonoom optreden in de uitvoering van de toezichttaak van de R-C, waarbij deze optreedt “als verlengstuk van de rechtbank die hem heeft benoemd.” Dit wijst er niet op dat de R-C belanghebbende wordt in de zin van de verzoekschriftprocedure in de procedure die na een dergelijke “voordracht” door de R-C wordt ingeleid. Een R-C in faillissementen is ook gewoon rechterlijk lid van de rechtbank, treedt alleen na zijn benoeming tot R-C in andere rechterlijke hoedanigheid op. De enige gevonden rechterlijke uitspraak hierover17 leert dan ook dat een R-C in faillissementen geen procespartij (of belanghebbende, zo begrijp ik die uitspraak) kan zijn, instemmend aangehaald door Wessels18 en mijn ambtgenoot Langemeijer19.

Ik ben het daar gelet op de bijzondere positie van de R-C in het systeem van de wet mee eens. A-G Langemeijer20 ziet dat eveneens zo in de verwante figuur van beëindiging van de schuldsaneringsregeling op voordracht van de R-C (en de door hem als parallel geziene voordracht tot intrekking van de surséance van betaling):

Overigens merk ik op dat uit de beschikking van de rechtbank van 12 oktober 2012 is op te maken dat de schorsing van de inbewaringstelling is geschied onder voorwaarden en dat de rechter-commissaris en de curator hebben ingestemd met deze voorwaarden. Hoe die instemming is gebleken, is onduidelijk. Ondanks verzoek tot een mondelinge behandeling, is die niet gehouden, de zaak is in raadkamer afgedaan en een brief waaruit de instemming blijkt zit niet in het dossier. In mijn optiek maakt dit de R-C nog steeds niet tot verzoeker of belanghebbende. Is denkbaar een analyse dat dit neerkomt op schriftelijk “ter zitting” horen van de R-C, die zo belanghebbende is geworden en is “verschenen” in eerste instantie in de zin van art. 426 lid 1 Rv? Ik meen van niet. Er is geen mondelinge behandeling geweest, zodat alleen al daarom niet kan worden gesproken van “ter zitting horen”. Mogelijk kan worden opgeworpen dat de R-C ten onrechte niet als belanghebbende is opgeroepen, hetgeen tot resultaat zou kunnen hebben dat de R-C als cassatiegerechtigd kan worden aangemerkt21. In mijn voorgaande analyse kom ik op grond van het systeem van de Faillissementswet tot een andere uitkomst, maar als Uw Raad die opvatting niet zou delen en de R-C die een voordracht tot verzekerde bewaring doet vanwege het ruime belanghebbende begrip in verzoekschriftprocedures wel moet worden aangemerkt als belanghebbende of dat diens voordracht tot verzekerede bewaring gelijk is te stellen met een verzoek, dat is de R-C wel ontvankelijk in cassatie.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen waarvan alleen onderdelen I en III inhoudelijke cassatieklachten bevatten. Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 3.1 is uitgegaan van een onjuiste maatstaf in art. 5 EVRM ter beoordeling van de vordering tot inbewaringstelling van [verweerster]. Onderdeel III omvat drie subklachten over de in het kader van de artikelen 5 en 6 EVRM gemaakte belangenafweging in het voordeel van [verweerster].

Onderdeel I richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.1:

Het onderdeel faalt. Uit vaste rechtspraak van zowel het EHRM als Uw Raad vloeit voort dat ook bij een naar nationaal recht rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving de rechter in het kader van art. 5 EVRM een belangenafweging dient te maken en dient te beoordelen of in het concrete geval het maatschappelijke belang dat is gediend bij de maatregel tot vrijheidsberoving opweegt tegen het persoonlijk belang bij het recht op vrijheid. Een naar nationaal recht rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving is zodoende niet per definitie rechtmatig in de zin van art. 5 EVRM. Daarvan is pas sprake wanneer deze maatregel voldoet aan de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets22. Ook een faillissementsgijzeling dient daaraan te voldoen om aangemerkt te kunnen worden als een rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving23. Met betrekking tot de toetsing van een faillissementsgijzeling aan de procedurele eisen van art. 5 EVRM is in HR 2 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4705, NJ 1984, 306 geoordeeld dat de rechter een maatregel tot vrijheidsberoving in een faillissementsprocedure (zowel in het kader van art. 87 als art. 89 Fw) altijd moet onderwerpen aan een belangenafweging, waarbij de rechter het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde moet afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen24. De in onderdeel I verdedigde stelling dat een maatregel tot vrijheidsberoving die voldoet aan de nationale procedurele eisen niet meer onderworpen mag worden aan een belangenafweging in het kader van art. 5 EVRM, is dan ook onjuist.

Onderdeel II is slechts inleidend op het volgende onderdeel, waarin het wordt uitgewerkt. De klacht houdt in dat de laatste zin van rov. 3.1 (belangenafweging dient in het voordeel van [verweerster] uit te vallen) gelet op onderdeel I maar ook los daarvan rechtens onjuist is of kampt met motiveringsgebreken. Het onderdeel geeft niet inhoudelijk aan waarom dat zo zou zijn, maar verwijst daartoe naar onderdeel III. Zo onderdeel II al een klacht bevat, kan deze niet slagen, omdat deze niet voldoet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel I, deelt het het lot daarvan.

Onderdeel III klaagt in het algemeen dat de in rov. 3.1 – 3.3 gemaakte belangenafweging in het voordeel van [verweerster] onjuist, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Het onderdeel klaagt dat het hof onvoldoende gewicht toekent aan het feit dat vaststaat dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar verplichting alle vereiste inlichtingen aan de curator te verschaffen, nu de wel verschafte inlichtingen niet volledig zijn, waardoor het hof het stok-achter-de-deur karakter van het gijzelingsmiddel miskent. Het feit dat de plicht tot het verschaffen van volledige inlichtingen is verzaakt, behoort volgens het onderdeel als vertrekpunt zwaar te wegen, althans zwaarder dan de (eventuele) mogelijkheid voor de curator om op andere wijze aan de gegevens te komen die hem niet conform de inlichtingenplicht van de (bestuurder van de) failliet zijn verschaft. Deze algemene klacht is vervolgens uitgewerkt in drie subonderdelen. Subonderdeel III.A is gericht tegen het element dat de curator volgens het hof zelf initiatief had kunnen nemen om derden te benaderen om de gewenste inlichtingen te bemachtigen, nu dat een te grote relativering van de verplichting ex art. 105 jo. 106 Fw is. Subonderdeel III.B keert zich tegen de gedachte dat de curator (minder ingrijpende) rechtsmaatregelen tegen [verweerster] had kunnen treffen, zoals haar in rechte aanspreken voor een toelichting op opgenomen contanten en de ontstane rekening-courantschuld en procedures ex art. 2:248 lid 2 BW. Dit is volgens het onderdeel een miskenning van de met die alternatieven gemoeide inspanning, tijd en kosten in relatie tot de daarmee gemoeide inspanning, tijd en kosten wanneer de bestuurder van de failliet wel aan haar inlichtingenplicht zou hebben voldaan. Het subonderdeel plaatst ook vraagtekens bij de stelling dat dit reële alternatieven zijn. Ook dit is volgens het subonderdeel een verkeerd vertrekpunt van het hof. Subonderdeel III.C klaagt dat de overweging van het hof, in rov. 3.2, 4e alinea, dat zonder nadere verklaring van de zijde van de curator niet valt in te zien dat de grootboekkaarten van 2010 en 2011 niet ook zonder de inbewaringstelling zouden zijn overgelegd, onjuist of ontoereikend gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk is, nu deze stukken pas zijn verschaft nadat [verweerster] in bewaring was gesteld.

Voorop staat dat het resultaat van een belangenafweging in cassatie in beginsel als feitelijke beslissing wordt aangemerkt en als zodanig is voorbehouden aan de feitenrechter25. Dat is in cassatie beperkt toetsbaar op begrijpelijkheid. De klachten uit onderdeel III lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu zij zich vanuit verschillende gezichtspunten richten tegen de motivering door het hof van zijn oordeel dat het bestreden bevel tot inbewaringstelling niet voldoet aan de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets van art. 5 lid 1 sub b EVRM.

Samengevat heeft het hof blijkens rov. 3.2 de volgende aspecten van doorslaggevend belang geacht ten gunste van [verweerster]:

a) de curator stonden minder vergaande maatregelen ter beschikking om aan de gewenste informatie te komen;

b) er is niet gebleken van verduisteringsgevaar van relevante gegevens en vluchtgevaar van [verweerster] is evenmin geconcretiseerd;

c) de curator had zelf initiatief kunnen nemen om de gewenste gegevens langs andere weg te bemachtigen, door derden (zoals de accountant) te benaderen of (andere) rechtsmaatregelen tegen [verweerster] te treffen, zoals haar in rechte ter verantwoording roepen voor een toelichting op opgenomen contanten en de ontstane rekening-courantschuld en bestuurdersaansprakelijk-heidsprocedures met bewijslast-omkering;

d) [verweerster] heeft wel degelijk relevante informatie verschaft die volgens de curator ter zitting zelfs “een redelijke indruk” maakte, zodat er geen sprake lijkt van een onwillige (bestuurder van een) gefailleerde26.

Daaruit concludeert het hof in rov. 3.3 dat inbewaringstelling , mede gelet op het verstrekkende karakter daarvan en in aanmerking genomen dat er minder vergaande middelen beschikbaar waren, niet had mogen worden gelast. Deze belangenafweging lijkt mij alleszins voldoende begrijpelijk gemotiveerd in de rov. 3.1. 3.2 en 3.3. De overweging die subonderdeel III.C aanvalt, is niet dragend. In feite heeft onderdeel III het oogmerk tot een integrale herbeoordeling te komen van de juistheid van de feitelijke afweging van het hof. Dat miskent de grenzen van de cassatietoets voor dit soort beoordelingen. Onderdeel III faalt zodoende ook.

Onderdeel IV is voortbouwend in karakter, mist zelfstandige betekenis en kan evenmin tot cassatie leiden.

Nu het cassatiemiddel niet slaagt, dient de uitkomst van de procedure te blijven als beschikt door het hof, te weten afwijzing van de voordracht van de R-C tot inbewaringstelling. Verwijzing is niet nodig.