Uitspraken

Eiseres tot cassatie (hierna: KvKN) vormt het overkoepelend lichaam van de Kamers van Koophandel en Fabrieken (hierna: Kamers van koophandel) in Nederland en treedt in de onderhavige procedure als vertegenwoordiger/spreekbuis van hen op.

De Kamers van koophandel hebben een nieuwe wettelijke regeling gekregen in de op 1 januari 1998 in werking getreden wet van 24 december 1997, houdende regels omtrent de kamers van koophandel en fabrieken (Stb. 1997, 783; hierna: WKvK), welke wet is aangepast bij de op 1 januari 2008 in werking getreden wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 (Stb. 2007,459). In artikel 2 WKvK wordt als doelstelling van de Kamers van koophandel genoemd: de bevordering van de economische belangen van handel, industrie, ambacht en dienstverlening in hun gebied. Ter verwezenlijking van die doelstelling voeren de Kamers van koophandel taken uit. Tot de uitvoering van die taken zijn de Kamers van koophandel deels krachtens de wet verplicht (‘verplichte taken’), deels niet verplicht maar wel bevoegd (‘facultatieve taken’). Sedert 1 januari 1998 geldt als een verplichte taak het desgevraagd verstrekken van inlichtingen van algemene aard ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming. Men spreekt in dit verband ook wel van de ‘loketfunctie’, die is vastgelegd in art. 23 WKvK. Voor zover facultatieve taken worden uitgevoerd, geldt ingevolge art. 30 WKvK daarvoor dat er zorg voor dient te worden gedragen dat de met die taak verband houdende werkzaamheden niet leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is.

De Kamers van koophandel zijn vanaf 1996 ertoe overgegaan producten voor het opstellen van ondernemingsplannen ter beschikking te stellen. Met het maken en verhandelen van dergelijke producten hielden verweersters in cassatie (hierna Easystart c.s.) zich ook bezig. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen het beschikbaar stellen door de Kamers van koophandel van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen. Dat heeft geleid tot de onderhavige procedure, waarin in cassatie nog de volgende twee vragen spelen:

1. Valt het ter beschikkingstellen door de Kamers van koophandel van hun producten voor het opstellen van ondernemingsplannen binnen de uitvoering van de sedert 1 januari 1998 verplichte taak van het desgevraagd verstrekken van inlichtingen van algemene aard als bedoeld in art. 23 WKvK?

2. Voor zover het ter beschikking stellen van de producten voor het opstellen van ondernemingsplannen is te beschouwen als het uitvoering geven aan een facultatieve taak, leidt die werkzaamheid tot mededinging met ondernemingen die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is?

Er is door KvKN een cassatiemiddel voorgedragen dat uit twee onderdelen bestaat die ieder meer subonderdelen bevatten. Onderdeel 1 heeft betrekking op wat het hof met art. 23 WKvK overweegt en beslist en onderdeel 2 ziet op de aan art. 30 WKvK gerelateerde oordelen en beslissingen van het hof.

In de subonderdelen 1.1 en 1.2 komen klachten voor die, in de kern genomen, hierop neer komen dat het hof in de rov. 9, 10 en 11 heeft miskend dat aan de Kamers van koophandel bij de invulling van de hen in artikel 23 WKvK toegekende taak een grote autonomie of althans een in samenspraak met de betrokken minister ingevulde beleidsvrijheid toekomt, zodat een buiten de grenzen van die taak getreden zijn pas kan worden aangenomen, wanneer gezegd kan worden dat een besluit omtrent de wijze van invulling van de taak in redelijkheid niet had kunnen worden genomen.

De klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 stranden op het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of het door de Kamers van koophandel aangeboden product tot het opstellen van een ondernemingsplan wel of niet binnen de in art. 23 WKvK neergelegde taak valt, houdt het hof in de rov. 9, 10 en 11 als maatstaf aan of het bij het aanbieden van dat product gaat om het verstrekken van ‘inlichtingen van algemene aard’. Die maatstaf treft men in art. 23 WKvK ook aan. Noch uit dat artikel zelf noch uit de wetsgeschiedenis ervan blijkt dat de rechter bij de beoordeling van de uitoefening van de loketfunctie aan de hand van die maatstaf voor ogen heeft te houden dat aan de Kamers van koophandel bij de invulling van de functie ‘grote’ autonomie toekomt of dat gerespecteerd moet worden dat die invulling is geschied in samenspraak met de betrokken minister/staatssecretaris. Dat neemt intussen niet weg dat vanwege de inhoud en aard van de maatstaf een zekere mate van beleidsvrijheid voor de Kamers van koophandel bij het invullen van de loketfunctie dient te worden aangenomen. Er is geen scherpe grens aan te geven tussen de informatie die wel en die niet als van algemene aard is aan te merken. Die onscherpte brengt mee dat aan de Kamers van koophandel een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het invullen van de taak van het verstrekken van inlichtingen van algemene aard. Dat heeft het hof met zijn oordeelsvorming in de rov. 9 en 10 niet miskend. In rov. 9 neemt het hof in aanmerking dat het ondernemingsplan, dat met de aangeboden producten kan worden gemaakt, weliswaar een eenvoudig ondernemingsplan vormt, maar dat het niettemin een financieel onderbouwd plan vormt dat aan derden zoals banken kan worden gepresenteerd. Het hof wijst in dit verband er nog op dat een ondernemingsplan kan worden opgesteld met een financieel hoofdstuk waarin onder meer kunnen worden opgenomen een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose. De onder deze rubrieken vallende informatie is te beschouwen als sterk op de individuele ondernemer betrokken informatie. Hierin heeft het hof aanleiding kunnen vinden om de door de Kamers van koophandel aangeboden producten voor het opstellen van een ondernemingsplan aan te merken als niet meer vallend onder het verstrekken van ‘inlichtingen van algemene aard’. De producten dienen duidelijk (mede) een ander doel.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat het beroep in subonderdeel 1.2 op de invulling met behulp van de betrokken minister/staatssecretaris ook niet kan baten, omdat dit beroep in de vorige instanties niet is gedaan. Bovendien zou, blijkens de schriftelijke toelichting van de KvKN sub 4.17, de minister/staatssecretaris pas vanaf 2006 bij de invulling zijn betrokken, terwijl de in geschil zijnde periode al loopt vanaf 1 januari 1998.

De klacht in subonderdeel 1.3 slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Er wordt verondersteld dat het hof heeft aangenomen “dat, indien een bepaalde voorlichtende taak ook door commerciële bedrijven en organisaties wordt verzorgd, dan een kamer van koophandel een dergelijke taak niet meer zou mogen vervullen, althans in dat geval geen taak meer heeft als bedoeld in artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK.” Uit het arrest en meer in het bijzonder uit de rov. 9 t/m 11 valt niet af te leiden dat de oordeelsvorming van het hof omtrent art. 23 WKvK op die veronderstelde aanname rust.

De klacht in subonderdeel 1.4 komt hierop neer dat het hof niet als overschrijding van de ‘voorlichtende taak’ heeft kunnen beschouwen het aanbieden in de betrokken periode van producten waarmee een eenvoudig maar wel volwaardig ondernemingsplan kan worden opgesteld dat voorzien is van tekstverwerkings- en rekenfuncties die een gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan banken, zoals banken. De klacht in subonderdeel 1.5 vormt een klacht die overeenkomt met die in subonderdeel 1.4.

Voor zover in de klachten wordt gerefereerd aan de voorlichtende taak en daarmee gedoeld wordt op de in art. 24 WKvK omschreven taak, wordt daarmee miskend dat in appel en daarmee in cassatie die taak geen onderdeel meer vormt van de rechtsstrijd; zie voetnoot 2. Voor zover de klachten geacht moeten worden ook op art. 23 WKvK betrekking te hebben, slagen zij evenmin. Zij stranden op de gronden die hiervoor in 3.4 worden vermeld.

De klachten in de subonderdelen 1.6 en 1.7 bouwen geheel voort op de klachten in de voorafgaande subonderdelen en delen daardoor het lot van deze laatste klachten.

Bij onderdeel 2 is het uitgangspunt dat het aanbieden door de Kamers van koophandel in de periode van 1 januari 1998 tot medio september 2009 van producten voor het opstellen van een ondernemingsplan, niet onder de in art. 23 WKvK omschreven taak valt en dat derhalve aan de orde is of dat aanbieden strijdig is met het in art. 30 WKvK voorziene mededingingsverbod.

In subonderdeel 2.1 wordt als klacht aangevoerd dat het hof geen juiste toepassing aan art. 30 WKvK heeft gegeven door voor de aanwezigheid van ‘mededinging die uit een oogpunt van een goede markt werking ongewenst is’ reeds voldoende te achten dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Het hof had daartoe tenminste moeten vaststellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is en in het bijzonder welke rol de – in de rov. 22 en 23 genoemde – omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis modelondernemingsplannen aanbieden. In subonderdeel 2.2 wordt de klacht in subonderdeel 2.1 nader uitgewerkt. Het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het aanbieden door de Kamers van koophandel van hun onlineproduct een merkbare invloed op de markt heeft gehad.

De hiervoor in 3.12 weergegeven klachten slagen niet. Zoals uit het hiervoor in 3.11 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis blijkt, vormt dienstverlening van Kamers van koophandel geen ongewenste mededinging in de zin van art. 30 WKvK, zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat, maar dat de goede marktwerking in het geding komt – en er dus sprake is van ongewenste mededinging – als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Die maatstaf neemt het hof blijkens rov. 12 ook tot uitgangspunt. Het hof onderzoekt in de daarop volgende rechtsoverwegingen hoe de door Easystart c.s. op de markt gebrachte producten voor het opstellen van ondernemingsplannen zich verhouden tot die van de Kamers van koophandel. Het komt in rov. 20 tot de conclusie dat de producten van Easystart c.s. en die van de Kamers van koophandel als gelijkwaardige producten moeten worden aangemerkt. Het hof wijst er vervolgens in rov. 22 op dat de producten van Easystart c.s via internet worden aangeboden en eenvoudig zijn te downloaden. Daaraan verbindt het hof de slotsom dat gezegd kan worden dat door het bedrijfsleven op het vlak van het aanbieden van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen in voldoende mate gelijkwaardige dienstverlening wordt geboden. Gezien de gronden waarop deze slotsom rust – (aanbieding via internet en eenvoudig te downloaden) – , dient te worden aangenomen dat het hof hier het oog heeft op een gelijkwaardige dienstverlening aan de gehele Nederlandse markt. Aan het voorgaande voegt het hof in rov. 24 nog toe dat de door de Kamers van koophandel online aangeboden product voor het opstellen van ondernemingsplannen een grote aantrekkingskracht in de markt had. De drie hiervoor vermelde oordelen omtrent gelijkwaardigheid van product, gelijkwaardigheid van dienstverlening en aantrekkingskracht van de door de Kamers van koophandel aangeboden producten vormen vaststellingen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn en in cassatie ook niet als onbegrijpelijk worden bestreden. Reeds op basis van die drie vaststellingen heeft het hof in rov. 25 tot het oordeel kunnen komen “dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd [handel(d)en] met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw)”. Met die drie vaststellingen konden immers de voorwaarden voor vervuld worden gehouden, die in de hiervoor genoemde maatstaf besloten liggen: de Kamers van koophandel ontplooiden een activiteit waarin het bedrijfsleven op gelijkwaardige wijze kon voorzien. Daartoe was niet nodig dat nader onderzocht werd wat de structuur van de relevante (commerciële) markt was en of er sprake was van een merkbare invloed op de relevante markt.

Subonderdeel 2.3 mist naast de subonderdelen 2.1 en 2.2 zelfstandige betekenis en baat KvKN evenmin.