Uitspraken

Conclusie inzake

1. [Eiser]

tegen

1. Feiten

1.1 In het arrest a quo is het Hof klaarblijkelijk uitgegaan van de volgende "feiten".(1)

1.2 [Verweerder 1] exploiteert onder de naam '[A]' een bedrijf dat op zes plaatsen aan de Maas veerdiensten verzorgt.

1.3 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1947, is op 1 mei 2000 parttime (gemiddeld 20 uur per week) bij [verweerder 1] als veerman in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.4 Op 18 augustus 2002 omstreeks 18.30 uur is de door [eiser] bestuurde veerboot op de veerstoep te Lomm vastgelopen. [Eiser] heeft vergeefs getracht de veerpont los te krijgen.

1.5 [Verweerder 2], die op een nabij gelegen camping verbleef, heeft zijn hulp aan [eiser] aangeboden. [Verweerder 2] heeft vanuit de stuurhut van de veerboot door middel van "de joystick" de hydraulische klep van de veerboot bediend. Omdat de veerpont niet los kwam, heeft [eiser] vervolgens getracht deze los te wrikken door een dopsleutel onder de hydraulische klep te steken en daarmee de klep heen en weer te wrikken. Aangezien de veerpont niet los kwam, heeft [eiser] [verweerder 1] gebeld. [Verweerder 1] heeft [eiser] gezegd dat hij de loswrikpogingen moest staken en dat hij, [verweerder 1], iemand zou sturen om de veerpont los te trekken. [Eiser] heeft vervolgens nog een keer geprobeerd om de veerpont los te wrikken met de dopsleutel. [Verweerder 2] bevond zich in de stuurhut. Volgens [eiser] is de hydraulische klep van de veerpont omlaag gevallen toen hij een opwaartse beweging met de dopsleutel maakte. Daarbij viel de dopsleutel uit zijn hand en voelde hij een zuigend/krakend gevoel in zijn hoofd.(2)

1.6 [Eiser] heeft de dag daarop (19 augustus 2002) gewerkt; hij heeft zich na zijn dienst ziek gemeld. Hij heeft nadien enkele keren voor korte tijd het werk als veerman hervat doch bleef klachten houden. De arboarts alsmede de door [eiser] ingeschakelde GAK-arts hebben hem arbeidsgeschikt bevonden.

1.7 Bij beschikking van 31 maart 2004 van de Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, is de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2004 ontbonden onder toekenning aan [eiser] van een ontbindingsvergoeding van € 8.500 bruto. [Eiser] heeft zich in het najaar van 2007 "vanuit de WW" ziek gemeld.

1.8 Op verzoek van [eiser] hebben in 2006 voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden.

2. Procesverloop

2.1 Op 12 en 13 februari 2007 heeft [eiser] [verweerder 1] en [verweerder 2] in rechte betrokken. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder 1] en [verweerder 2] hoofdelijk voor de gevolgen van het onder 1.5 genoemde ongeval aansprakelijk zijn, zomede schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

2.2 [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben de vordering bestreden. [Verweerder 2] heeft voor het geval hij aansprakelijk zou worden geacht voor de door [eiser] geleden schade, [verweerder 1] opgeroepen in vrijwaring.

2.3.1 In zijn vonnis van 22 oktober 2008 heeft de Kantonrechter Venlo de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak en de vordering van [verweerder 2] in de vrijwaringszaak afgewezen. De Kantonrechter wijst erop dat de verklaringen van betrokkenen onderling sterk tegenstrijdig zijn (rov. 4.5). Uitgaande van [eiser]' lezing moet worden geconstateerd dat [verweerder 1] [eiser] een instructie heeft gegeven die niet is opgevolgd. Daarom is [verweerder 1] zijn "aanwijzingsplicht voldoende nagekomen" zodat hij niet aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 lid 2 BW (rov. 4.9).

2.3.2 Aansprakelijkheid voor [verweerder 2] als "hulppersoon" wijst de Kantonrechter van de hand omdat een instructie van een andere werknemer "in beginsel niet boven een aparte instructie gaat van een werkgever" (rov. 4.13).

2.3.3 Niet vaststaat dat [verweerder 2] de "joystick" heeft bediend zodat hij niet aansprakelijk is (rov. 4.21).

2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld; [verweerder 2] voorwaardelijk incidenteel appel.

2.5.1 In zijn arrest van 16 november 2010 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd onder aanvulling van gronden. Volgens het Hof heeft [verweerder 1] zijn zorgplicht als werkgever geschonden (rov. 4.5). Evenwel is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] als gevolg van zijn werkzaamheden op 18 augustus 2002 whiplash-letsel heeft opgelopen. De vorderingen komen derhalve niet op grond van art. 7:658 BW voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.7). Ook het beroep van [Eiser] op art. 7:611 BW, art. 6:76 BW, art. 6:170 BW en onrechtmatige daad van [verweerder 2], kan naar oordeel van het Hof niet slagen (rov. 4.8 - 4.11).

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder 1] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 De Kantonrechter heeft er met juistheid op gewezen dat de verschillende verklaringen sterk uiteenlopen. Dat geldt zowel voor de toedracht als - in mindere mate - voor de beweerde schade (of misschien juister het condicio sine qua non-verband).

3.2 Van de acht getuigen die in het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord, hebben enkelen er gewag van gemaakt dat [eiser], toen de klep neerviel, naar zijn nek zou hebben gegrepen. Volgens eigen opgave voelde hij aanvankelijk geen pijn in zijn nek, maar wel een "zuigende en krakende beweging" (verklaring ter comparitie in prima; p.v. p. 3). Als getuige heeft hij tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij "die avond ook steeds meer pijn" kreeg.

3.3 Volgens het expertiserapport van Cunningham & Lindsey zou [eiser] zich tijdens zijn arbeidsongeschiktheid weer beter hebben gemeld voor een reis naar Nieuw Zeeland omdat hij daarvoor van de Arbo-arts geen toestemming kreeg; na terugkeer heeft hij anderhalve dienst gedraaid waarna hij zich weer ziek heeft gemeld (prod. 5 bij inl. dagv. p. 7).

3.4 Volgens de neuroloog Berns zou "een belangrijk deel van het klachtenpatroon [zijn] terug te voeren op de inmiddels gekende C5-C6 waarvan hij voor het ongeval geen last had" (prod. 7 bij inl. dagv.).

3.5 Hoewel een oordeel daarover geheel is voorbehouden aan de feitenrechter, waag ik me aan een korte bespiegeling.

3.6.1 Niet gesteld of gebleken is dat de klep met [eiser] in aanraking is gekomen. Veronderstellenderwijs aannemend dat [eiser] na het neervallen van de klep inderdaad naar zijn nek heeft gegrepen, moet de verklaring daarvoor de gestelde zuigende en krakende beweging zijn geweest. Ook zonder directe pijn is bij zo'n beweging m.i. goed voorstelbaar dat [eiser] naar zijn nek grijpt.

3.6.2 Het Hof heeft, in mijn lezing, niet vastgesteld van welke feitelijke toedracht het uitgaat. Het geeft in rov. 4.1.3 klaarblijkelijk slechts [eiser]' lezing weer. Daarover wordt niet geklaagd. Met name wordt, zoals hierna zal blijken, niet (behoorlijk) geklaagd dat uitgaande van [eiser]' lezing, zoals weergegeven in rov. 4.1.3, het condicio sine qua non-verband (dan wel de schade) zich opdringt. Allicht omdat dit een feitelijk oordeel is.

3.7 Wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen (wat m.i. niet onaannemelijk is nu niets op het tegendeel wijst) dat [eiser] vóór de litigieuze gebeurtenis geen nekklachten had, kan daaruit zeker een (sterke) aanwijzing kunnen worden geput voor een condicio sine qua non-verband (of voor schade). De verklaring van de neuroloog Berns biedt (nadere) steun voor deze gedachte.

3.8 Ik waag mij niet aan een oordeel over de vraag of betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de klachten niet terstond zijn ontstaan, waarbij ik uitga van de eigen verklaring van [eiser]; zie onder 3.2. Wél durf ik voor mijn rekening te nemen dat de enkele omstandigheid dat artsen niet aanstonds klachten konden vaststellen niet behoeft te betekenen dat deze er niet waren. Zoveel is uit de whiplash-zaken die Uw Raad te behandelen heeft gekregen wel duidelijk geworden: whiplash is een omstreden fenomeen, waarbij geloof of ongeloof in dit verschijnsel een belangrijke rol lijkt te spelen bij de analyse/diagnose.

3.9 De onder 3.3 gememoreerde omstandigheid behoeft evenmin te betekenen dat [eiser]' relaas niet klopt, al kán het daarvoor wel een aanwijzing zijn. Mogelijk heeft zij voor het Hof een rol gespeeld, maar nu het arrest daarvan geen melding maakt, gaat het mij te ver om deze omstandigheid als (mede) redengevende omstandigheid in te lezen en daarop de zaak ten detrimente van [eiser] af te doen.

3.10 Dat [eiser] niet ingenomen is met 's Hofs arrest valt te begrijpen. Een ander oordeel was m.i. zeker denkbaar en wellicht zelfs meer voor de hand liggend geweest. In cassatie gaat het daar evenwel niet om. Niet aan de orde is of de Hoge Raad dezelfde feitelijke afwegingen zou hebben gemaakt.

3.11 Enigszins bij toeval bleek dat de mvg en de daaronder geplaatste handtekening in het A-dossier wezenlijk afwijkt van die in het B-dossier. Het gaat hier om processtukken van [eiser]. Zoals hierna zal blijken, is de in het A-dossier gevoegde versie nadelig voor [eiser].

4. Bespreking van de cassatieklachten

4.1 Wanneer Uw Raad het bestreden arrest zou willen vernietigen dan biedt onderdeel 1.2 daarvoor m.i. de beste kansen. Dat geldt met name voor subonderdeel ii dat het Hof verwijt onvoldoende te hebben gemotiveerd waarom uit de rapporten van Cunningham & Lindsey, de brief van Berns en de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] "zou volgen dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het ongeluk".

4.2 Bij strikte lezing faalt de klacht aanstonds omdat zij berust op een verkeerde lezing van rov. 4.7. Het Hof heeft niet geoordeeld dat uit een en ander volgt dat [eiser] het condicio sine qua non-verband onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In rov. 4.7 staat slechts dat [eiser] aldus zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Ik zou [eiser] evenwel niet aan deze erg letterlijke lezing van zijn klacht willen "ophangen".

4.3 De klacht voldoet strikt genomen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom uit de in 4.1 genoemde omstandigheden dwingend zou volgen dat [eiser] het condicio sine qua non-verband voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Alleen in dat geval zou 's Hofs feitelijke oordeel struikelen over de begrijpelijkheidstoets.

4.4.1 Mr. A. van Staden ten Brink heeft, blijkens de s.t., kennelijk goed begrepen waar de klacht op doelt voor zover wordt gewezen op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Daaruit zou niet blijken wat de oorzaak was van de pijnklachten van [eiser] (s.t. onder 28). [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij aan de gezichtsuitdrukking van haar man kon zien dat hij pijn had. [Betrokkene 1] komt niet verder dan de verklaring dat [eiser] naar zijn nek greep.

4.4.2 Mr. Franke heeft zich niet uitgelaten over de vraag hoe hij de klacht begrijpt.

4.5 Men moet wel wat hobbels willen nemen om de klacht te kunnen laten slagen voor zover zij er, met enige goede wil gelezen, over klaagt dat het Hof niet voldoende heeft gerespondeerd op de onder 4.4.1 genoemde getuigenverklaringen; het Hof is er aan het slot van rov. 4.7 wél op ingegaan door te oordelen dat zij onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Alvorens de vraag te bespreken of de geparafraseerd weergegeven klacht [eiser] te stade kan komen in te gaan, lijkt goed om eerst de rest van de klacht te bespreken.

4.7 Dwingend is 's Hofs onder 4.6 weergegeven oordeel in mijn ogen (zeker) niet gezien de duidelijke verklaring van Berns, die wordt ondersteund door Fischer, bezien in samenhang met de - naar ik een ogenblik veronderstellenderwijs voor juist aanneem - verklaringen dat [eiser] ná het ongeval pijn leek te hebben en naar zijn nek greep.

4.9 Het Hof had er wellicht goed aan gedaan om een deskundige te benoemen. Maar volgens vaste rechtspraak was het daartoe niet gehouden.

4.10 De klacht van onderdeel 1.2 sub i. mislukt omdat niet 's Hofs oordeel maar de klacht onbegrijpelijk is. Volgens vaste rechtspraak staat met het aannemen van aansprakelijkheid niet vast dat het condicio sine qua non-verband aannemelijk is, nog daargelaten dat het hier, anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, gaat om een rechtsoordeel dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.12 Subonderdeel iv is onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, is niet duidelijk wat de relevantie is van de omstandigheid dat in prima is aangenomen dat "een voorval heeft plaatsgevonden". Voor het overige is in de geciteerde overweging niets anders te lezen dan dat [eiser] aan dat "voorval" een aantal stellingen heeft gekoppeld. Waarom zou dat meebrengen dat het Hof van de juistheid daarvan moest uitgaan, zoals het subonderdeel mogelijk wil zeggen?

4.13 Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.7 te oordelen dat [eiser] - kort samengevat - onvoldoende onderbouwd heeft dat hij "als gevolg van het voorval op 18 augustus 2002 een whiplash-trauma heeft opgelopen". Aldus zou het Hof hebben miskend dat in het kader van de toepassing van art. 7:658 BW op de werknemer slechts een beperkte stelplicht rust ten aanzien van de geleden schade. Volgens het onderdeel wordt de bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen het tekortschieten en de geleden schade omgedraaid indien geoordeeld wordt dat de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht en de werknemer stelt - "met inachtneming van een prima facie afdoende, maar niet per se uitsluitsel gevend causaal verband tussen [de] schade en de omstandigheden op de werkvloer" - dat schade is geleden in de uitvoering van zijn werkzaamheden. De bewijslast van het causaal verband zou in dat geval derhalve op de werkgever komen te rusten. Voorts zou het Hof hebben miskend dat, gezien de vaststelling (in rov. 4.5) dat [verweerder 1] tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht, reeds gegeven is dat [eiser] aan zijn (beperkte) stelplicht heeft voldaan en dat hij zijn schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

4.14 Het Hof heeft in rov. 4.5 inderdaad geoordeeld dat [verweerder 1] zijn zorgplicht als werkgever geschonden heeft. Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.7 tot uitgangspunt genomen dat het in het kader van de toepassing van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar 's Hofs oordeel bestaat in casu onvoldoende grond om het door [eiser] gestelde whiplashletsel te kunnen aannemen en is derhalve ook de gestelde schade onvoldoende aannemelijk gemaakt (zie rov. 4.7, 4.9 en 4.11). Aan de voorwaarde van art. 7:658 lid 2 BW dat de werknemer "in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt" is dan ook niet voldaan.

4.15 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het onderdeel betoogt, is het namelijk ook ingeval de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in beginsel aan de werknemer is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden.(3) De door het onderdeel bepleite opvatting zou een juridische revolutie ontketenen die de deur zou openzetten voor personen die uit een arbeidsongeval een slaatje willen slaan.(4)

4.16.1 Onder omstandigheden kan een uitzondering op de onder 4.15 genoemde hoofdregel worden gemaakt.(5) Op dergelijke omstandigheden doet het onderdeel evenwel geen beroep. Het vertolkt de algemene en onjuiste regel dat als eenmaal vaststaat dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden de bewijslast van het causaal verband wordt omgekeerd.

4.16.2 Voor zover het onderdeel wil aanhaken bij het "prima facie afdoende" zijn van [eiser]' stellingen verliest het uit het oog dat het Hof niets concreets over de toedracht heeft vastgesteld zodat daaruit ook niets valt af te leiden.

4.17 Indien en voor zover het Hof de afwijzing van het beroep op art. 7:658 BW gebaseerd mocht hebben op het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de gestelde schade geleden is in de uitoefening van zijn werkzaamheden, falen de tegen dat oordeel gerichte klachten (van onderdeel 1.1) reeds wegens gebrek aan belang. Het Hof heeft immers eveneens vastgesteld dat de gestelde schade onvoldoende aannemelijk is geworden (zie in het bijzonder rov. 4.9 en 4.11), zodat de vordering reeds daarom niet op grond van art. 7:658 BW toewijsbaar is.

4.19 Onderdeel 2 vertolkt slechts klachten die voortbouwen op onderdeel 1. Zij mislukken op dezelfde gronden.

4.20 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.13, waarin het Hof overweegt dat het door [eiser] gedane bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd. Volgens het onderdeel zou niet, althans niet zonder nadere motivering die evenwel ontbreekt, zijn in te zien waarom [eiser], ook ingeval hij de gestelde schade onvoldoende aannemelijk zou hebben gemaakt, niet toegelaten zou moeten worden tot levering van het door hem (in de inleidende dagvaarding, onder nr. 58) aangeboden bewijs. Het Hof zou ten onrechte niet hebben gemotiveerd waarom het door [eiser] aangeboden bewijs niet relevant zou zijn.

4.22 Voor zover het onderdeel op probeert te komen tegen de omstandigheid dat het Hof het bewijsaanbod "niet relevant" heeft geacht, mislukt het eveneens; in elk geval op de zojuist onder b, d en e genoemde gronden.

4.23 De goede zin van onderdeel 4 is mij niet duidelijk. Dat behoeft geen toelichting. De diepere zin van het (in drie instanties) [verweerder 2] in rechte betrekken is mij trouwens evenmin duidelijk, maar dat behoeft ook niet. Het is een soevereine - zij het bij afwijzing van de vordering wel dure - keuze van [eiser].

4.24 Hoewel, als gezegd, een andere uitkomst denkbaar was geweest, is 's Hofs oordeel m.i. bestand tegen de daartegen geventileerde klachten. De enige rechtsklacht is ongegrond. De talloze motiveringsklachten stellen geen vragen aan de orde die van belang zijn voor de rechtseenheid of -ontwikkeling. Daarom is afhandeling met toepassing van art. 81 RO m.i. mogelijk.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal