Uitspraken

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Directors Cast & Crew Payroll Services B.V.

1. Inleiding

1.1 De zaak betreft een verzoek in kort geding van een schuldenaar ([eiser]) om een schuldeiser (Payroll) te bevelen in te stemmen met een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. De vraag die voorligt is of het Hof Amsterdam deze vordering heeft mogen afwijzen bij gebrek aan belang.

2. Feiten en procesverloop

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) [Eiser] dreef een multimediabedrijf genaamd Hectic Illusions. Deze onderneming is geruime tijd geleden gestaakt met achterlating van een schuldenlast van - volgens [eiser] - EUR 464.736,81.(2) Het gaat om 66 crediteuren, waarvan 4 preferente.

2.2 [Eiser] heeft geprobeerd met behulp van Bureau Zuidweg & Partners een minnelijke regeling te treffen met zijn schuldeisers.

2.3 De vordering van Payroll op [eiser] bedroeg EUR 971,04. Aan Payroll is op 11 augustus 2003 een voorstel gedaan tot betaling van 6,99% van de hoofdsom, tegen finale kwijting. Payroll heeft geweigerd hiermee akkoord te gaan.

2.4 Payroll heeft vervolgens het faillissement van [eiser] aangevraagd. Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de rechtbank Amsterdam [eiser] in staat van faillissement verkaard en is een curator benoemd. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2003 vernietigd. Het hof Amsterdam heeft het verzoek van Payroll om [eiser] in staat van faillissement te verklaren alsnog afgewezen, omdat - kort gezegd - het belang van Payroll bij de uitoefening van haar bevoegdheid om het faillissement te verzoeken te gering werd geacht in verhouding tot de belangen van [eiser] bij afwijzing van het verzoek. Bij arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Payroll tegen het arrest van het hof van 14 oktober 2003 verworpen.

2.5 Bij dagvaarding van 16 september 2003 heeft [eiser] - samengevat - gevorderd in kort geding dat Payroll zou worden bevolen om akkoord te gaan met een uitkeringspercentage van 6,99% van haar vordering (neerkomende op een bedrag van EUR 67,88) tegen finale kwijting, zulks op straffe van een dwangsom. Payroll heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

2.6 Bij vonnis van 25 september 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen.

2.7 Tegen dit vonnis heef [eiser] hoger beroep ingesteld bij dagvaarding van 20 oktober 2003. Tegen Payroll is verstek verleend.

2.8 Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.9 [Eiser] heeft tegen het arrest van het Hof tijdig(3) cassatie ingesteld. Tegen Payroll is verstek verleend.

3. Opmerkingen vooraf

3.1 Aan de orde is een verzoek medewerking te verlenen aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. Het buitengerechtelijk schuldeisersakkoord staat tegenover het akkoord dat zijn grondslag vindt in één van de drie insolventieprocedures geregeld in de Faillissementswet: (i) faillissement, (ii) surseance van betaling, of (iii) de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

3.2 In geval van faillissement of surseance van betaling kan een schuldeiser aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden op grond van, respectievelijk, art. 138 en art. 252 Fw. Voor het aannemen van het akkoord is een gekwalificeerde meerderheid van de concurrente schuldeisers vereist.(4) Het akkoord dient gehomologeerd te worden door de rechtbank. Indien een akkoord tot stand komt zijn ook de crediteuren die tegen het akkoord hebben gestemd eraan gebonden.(5) De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen kent de mogelijkheid dat de rechter-commissaris (onder bepaalde voorwaarden) een aangeboden akkoord vaststelt als ware het aangenomen (art. 332 lid 4 Fw). Kenmerk van al deze akkoorden uit de Faillissementswet is het gerechtelijke toezicht.

3.3 Ook buiten faillissement, surseance van betaling of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling, kan een schuldenaar zijn schuldeisers een akkoord aanbieden. Verbintenisrechtelijk betreft dit een zuivere meerpartijenovereenkomst. Uiteraard ontbreekt dan een gerechtelijke toetsing. Dit akkoord wordt daarom ook wel aangeduid als het buitengerechtelijk (of onderhands) (schuldeisers- of dwang)akkoord.

3.4 Voor de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord is de instemming van alle schuldeisers noodzakelijk. Immers, een schuldeiser heeft in principe aanspraak op volledige voldoening van zijn vordering.(6) Onder omstandigheden is het echter denkbaar dat de weigering van een schuldeiser in te stemmen met een aangeboden akkoord misbruik van bevoegdheid oplevert.(7) Dit is ook door de Hoge Raad aanvaard(8). In het arrest van 10 september 1997, NJ 1998, 930 formuleerde het hof Leeuwarden dit spanningsveld als volgt:

3.5 Over misbruik van bevoegdheid bepaalt art. 3:13 BW als volgt:

In HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507(9) merkte de Hoge Raad over de onevenredigheidstoetsing ex art. 3:13 lid 2 BW op dat:

"Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen."

Met andere woorden, degene die zijn bevoegdheid heeft uitgeoefend heeft in redelijkheid, gezien wat hij wist of heeft moeten beseffen met betrekking tot de op het spel staande belangen, niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kunnen komen, zo versta ik deze rechtsoverweging van de Hoge Raad.

3.6 Indien een schuldenaar meent dat sprake is van misbruik van recht, kan deze - zo is gebruikelijk - in kort geding de voorzieningenrechter verzoeken de weigerachtige schuldeiser te bevelen alsnog in te stemmen met het akkoord. Er bestaat reeds een tamelijk omvangrijke jurisprudentie - bestaande uit vooral lagere rechtspraak - op dit punt.(10) In de jurisprudentie zijn inmiddels ook criteria ontwikkeld, aan de hand waarvan getoetst kan worden of in een concreet geval de weigering van een schuldeiser een onderhands schuldeisersakkoord te accorderen misbruik van bevoegdheid oplevert.(11)

3.7 In de literatuur zijn kritische geluiden te horen met betrekking tot de gerechtelijke bereidwilligheid om aan schuldeisers te bevelen in te stemmen met een onderhands schuldeisersakkoord.(12) Aangevoerd wordt onder meer dat het kunnen afdwingen van een onderhands schuldeisersakkoord een wezensvreemd element is binnen ons verbintenissenrecht en dat in de (lagere) rechtspraak daarbij ten onrechte reflexwerking wordt toegekend aan de wettelijk geregelde akkoorden uit de Faillissementswet.

3.8 Van overheidswege wordt echter getracht het minnelijke akkoord tussen schuldenaar en zijn schuldeisers te stimuleren. Een van de (drie) hoofddoelen(13) die met invoering van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen werd beoogd betrof de "stok achter de deur" functie die de schuldsaneringsregeling zou hebben op schuldeisers teneinde deze tot het treffen van een minnelijke regeling te bewegen:

"Als bijkomend, maar zeker niet minder belangrijk doel kan worden genoemd dat door het bestaan van een wettelijke schuldsaneringsregeling de bereidheid van schuldeisers tot het treffen van regelingen in onderling overleg of tot het aangaan van een minnelijk akkoord met de schuldenaar zal worden bevorderd. (...) [M]et andere woorden van het bestaan van een wettelijke schuldsaneringsregeling gaat in dat opzicht een stimulerende werking uit."(14)

De "stok achter de deur" wordt gevormd door de kosten verbonden aan de schuldsaneringsregeling. (15) Deze kosten - o.a. het maandelijkse salaris van de bewindvoerder - worden als eerste uit de boedel voldaan. Dit gaat ten koste van het bedrag dat de schuldeisers kan worden uitgekeerd.

3.9 Inmiddels lijkt het erop dat conform de aanbeveling in het WODC-onderzoeksrapport "Van schuld naar schone lei"(16) in het wetsvoorstel tot herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen zal voorzien in een wettelijke bepaling op grond waarvan de rechtbank kan worden verzocht een schuldeiser tot medewerking te dwingen aan een onderhands (schuldeisers)akkoord.(17) In het huidige concept wetsvoorstel wordt voorgesteld een nieuw artikel 287a Fw. in te voeren dat luidt als volgt(18):

3.10 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel.

4. Beoordeling van het middel

4.1 [Eiser] heeft een cassatiemiddel ingediend dat zich keert tegen rechtsoverweging 4.3 en 4.4 van het bestreden arrest, waarin het Hof - kort gezegd -overweegt dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen bij gebrek aan belang:

4.3 Art. 3:303 BW bepaalt:"Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe." Blijkens de parlementaire geschiedenis dient een rechter terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op grond dat er niet voldoende belang bestaat:

"In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en die als bedoeld in art. 1 lid 2. "(19)

Ook de literatuur is eensluidend van mening dat in het algemeen voldoende belang verondersteld mag worden.(20) Dit is anders waar de vordering een verklaring voor recht betreft. Waar het ontbreken van belang de openbare orde raakt, mag de rechter ambtshalve de vordering afwijzen. Met H.J. Snijders wil ik aannemen dat dit in de regel het geval is nu het algemene belang zich ertegen verzet dat zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld, hetgeen leidt tot nodeloos en kostbaar werk voor de rechter en wederpartij.(21) Het Hof heeft dan ook mijns inziens terecht ambtshalve onderzocht of [eiser] voldoende belang bij zijn vordering had, hetgeen in cassatie ook niet ter discussie staat.

4.4 Onderscheid kan worden gemaakt tussen processueel en materieel belang. Het processuele belang is het belang bij de ingestelde rechtsvordering. Het materiële belang ziet op het object (doel) dat met het instellen van de vordering wordt gediend.(22)

4.5 Het Hof is tot afwijzing van de vordering van [eiser] gekomen wegens gebrek aan materieel belang. Het Hof heeft de vordering van [eiser] niet inhoudelijk beoordeeld.

4.6 Het middel voert primair aan dat het (materieel) belang bij een vordering jegens een schuldeiser medewerking te verlenen aan een onderhands schuldeisersakkoord in principe uit de aard van de vordering voortvloeit en mag worden verondersteld. Dit belang - dat verondersteld mag worden - betreft in dit geval het belang voor de schuldenaar dat hij op korte termijn bevrijd is van zijn schulden, zonder dat een voor de schuldenaar belastende insolventieprocedure behoeft te worden gevolgd. Dit belang behoeft dan ook in beginsel niet nader te worden onderbouwd. Beoordeeld dient te worden of het Hof dit heeft miskend.

4.7 Van belang is te signaleren dat in onderhavige situatie de toewijzing van de rechtsvordering door het Hof nog geen dwangakkoord tot stand zou hebben gebracht. Blijkens het vonnis van de rechtbank (onder 1e) hebben in ieder geval 10 schuldeisers het aangeboden akkoord geweigerd. Dit is voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam redengevend geweest de gevraagde voorziening af te wijzen.

4.8 Het Hof heeft naar een belang van [eiser] bij zijn vordering gezocht, zo begrijp ik althans rechtsoverweging 4.3. Over deze mogelijke belangen overweegt het Hof in rechtsoverweging 4.3. dat (i) het belang van [eiser] bij haar vordering niet (meer) gelegen kan zijn in voorkomen van zijn faillissement op aanvraag van Payroll, (ii) dat tevens niet valt in te zien hoe schuldeisers die reeds akkoord zijn gegaan met de hen aangeboden minnelijke regeling, zich zouden kunnen terugtrekken, indien Payroll niet akkoord zou gaan met het haar aangeboden percentage, zodat dit ook geen belang oplevert, en dat (iii) niet duidelijk is (geworden) waarom er een verband zou bestaan tussen een akkoord met Payroll en de mogelijkheid dat schuldeisers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken een faillissementsaanvraag doen.

4.9 Mijns inziens is het bezwaar tegen het arrest van het Hof dat het door hem verrichte onderzoek niet uitputtend is geweest. In onderhavig geval kan als belang van [eiser] mijns inziens beschouwd worden het tot stand brengen van het schuldakkoord met het daaraan verbonden uitzicht op snelle bevrijding van zijn schuldenlast. Het enkele feit dat een groot aantal andere schuldeisers naast Payroll ook geweigerd hebben in te stemmen met het aangeboden akkoord kan niet aan dit belang afdoen. Immers, het feit dat toewijzing van de vordering niet rechtstreeks had kunnen leiden tot de totstandkoming van het akkoord - nu de daarvoor noodzakelijke instemming van andere schuldeisers zouden ontbreken - laat onverlet de mogelijkheid dat toewijzing van de vordering, de overige weigerachtige schuldeisers ertoe zou kunnen bewegen alsnog met het gedane voorstel in te stemmen. Aan dit alles is het Hof ten onrechte voorbij gegaan. Het hierboven aangeduide belang van [eiser] bij zijn vordering mag worden verondersteld. Ik verwijs naar het hierboven geciteerde art. 3:303 BW. Uit de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW volgt dat [eiser] het hierboven aangeduide belang bij zijn rechtsvordering niet hoefde te bewijzen. Mijns inziens kan het arrest van het Hof niet in stand blijven. Dit oordeel over het arrest is streng maar mijns inziens gerechtvaardigd omdat het gevolg van de benadering van het Hof is dat de betrokken rechtzoekende geen inhoudelijk oordeel over zijn rechtsvordering heeft kunnen verkrijgen.

4.10 Voor 's Hofs oordeel kan ook geen rechtvaardiging worden gevonden in een regel die een schuldenaar verbiedt slechts één weigerachtige schuldeiser in rechte te betrekken teneinde de medewerking te verkrijgen voor een onderhands akkoord. Een dergelijke regel bestaat niet. Een andere opvatting zou met zich brengen dat een schuldenaar altijd gehouden is alle weigerachtige schuldeisers tegelijkertijd te dagvaarden. Afgezien van het feit dat ik voor een dergelijke opvatting geen steun kan vinden in het recht acht ik de implicaties ervan ook onwenselijk. Een schuldenaar die de medewerking van een schuldeiser aan het akkoord wil afdwingen, zal dan gehouden zijn de onderhandelingen met alle overige schuldeisers af te breken en ook deze te dagvaarden. Ook kan het onder omstandigheden nuttig zijn de houdbaarheid van de stelling dat een weigering in te stemmen met het onderhands akkoord, misbruik van bevoegdheid oplevert, door middel van het instellen van een vordering tegen één schuldeiser te testen. Immers, indien ten aanzien van één schuldeiser de vordering wordt afgewezen, vervalt daarmee de mogelijkheid tot een onderhands akkoord te komen, nu doorgaans slechts een akkoord tot stand kan komen indien alle schuldeisers ermee instemmen.

4.11 Mijns inziens dient het aangevoerde cassatiemiddel te slagen.

5. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

A-G