Uitspraken

Dit geding betreft een overeenkomst tussen een informant en het Openbaar Ministerie waarin een geheimhoudingsbepaling is opgenomen. In cassatie is de vraag aan de orde hoe deze geheimhoudingsbepaling zich verdraagt tot de verplichting van de minister van Justitie om inlichtingen te verschaffen aan de Staten-Generaal (art. 68 Grondwet), respectievelijk tot de verplichting van het Openbaar Ministerie om inlichtingen te verschaffen aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst (art. 22 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten).

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie zijn m.i. de volgende feiten van belang(1):

1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 29 oktober 1996 veroordeeld tot gevangenisstraf. Bij arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1999, 88 m.nt. JR, is de gevangenisstraf bepaald op 6 jaar en 6 maanden. Eiser heeft vervolgens een klacht bij het EHRM ingediend.

1.1.3. In juni 1999 heeft de Tijdelijke Commissie evaluatie opsporingsmethoden (de commissie Kalsbeek(2)) rapport uitgebracht over, kort gezegd, de vraag of na het onderzoek van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (de commissie Van Traa) ongeoorloofde opsporingsmethoden zijn toegepast. In het rapport van de commissie Kalsbeek wordt melding gemaakt van het bestaan van een overeenkomst tussen het O.M. en "een topcrimineel" met wie gesprekken zijn gevoerd door het O.M.(3) Het rapport is op 29 juni 1999 in de Tweede Kamer besproken(4).

1.1.4. De vermelding in het rapport van de commissie Kalsbeek heeft de aandacht van de media getrokken. In de media is verband gelegd tussen de in het rapport bedoelde overeenkomst en de persoon van eiser(5). In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer heeft de minister van Justitie heeft op 7 oktober 1999 medegedeeld: "In opdracht van het College van procureurs-generaal zijn, na het kamerdebat, geen gesprekken meer gevoerd tussen het Openbaar Ministerie en betrokkene" (6).

1.1.5. Op 1 september 1999 is op een plaats in Nederland een grote hoeveelheid wapens aangetroffen. Eiser is aangehouden en ter zake van handelen in strijd met de Wet wapens en munitie strafrechtelijk vervolgd voor de rechtbank te Amsterdam(7). Op 13 maart 2000 is tijdens de behandeling met gesloten deuren van een gedeelte van deze strafzaak een microfoon blijven openstaan. Niet daartoe gerechtigden, waaronder de pers, hebben daardoor kunnen horen wat tijdens de besloten behandeling werd gezegd, onder meer over de in 1.1.2 bedoelde overeenkomst. Bij vonnis van 30 maart 2000 heeft de rechtbank eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf.

1.1.7. In een uitzending van het televisieprogramma Buitenhof op 22 april 2001 heeft de voorzitter van het College van procureurs-generaal bevestigd dat hij opdracht had gegeven (d.w.z. aan de officier van justitie te Amsterdam) om vertrouwelijke informatie aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst te verstrekken(10). Hij heeft daarbij opgemerkt dat dit zijn wettelijke plicht is.

1.1.8. Bij brief aan de Tweede Kamer van 23 april 2001 heeft de minister zijn onder 1.1.4 bedoelde antwoord gecorrigeerd in die zin dat het laatste gesprek van het O.M. met eiser op 2 juli 1999 heeft plaatsgevonden, zij het dat dit gesprek naar de stellige herinnering van de betrokken officier van justitie niet inhoudelijk van aard is geweest(11).

1.3. Aan deze vorderingen heeft eiser samengevat ten grondslag gelegd dat hem volledige en absolute geheimhouding is toegezegd en dat van de zijde van de Staat onrechtmatig jegens hem is gehandeld door het bestaan van de overeenkomst publiek bekend te maken en door aan derden inlichtingen te verstrekken over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gevoerd. Door het doorbreken van de bedongen geheimhouding en het risico van wraakacties is de veiligheid van eiser zodanig in gevaar gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. Eiser stelt belang te hebben bij het gevorderde verbod, omdat iedere verdere mededeling die over de inhoud van de gesprekken aan derden wordt gedaan de situatie waarin eiser verkeert verergert.

De president overwoog dat sinds juli 1999 geen gesprekken meer worden gevoerd tussen eiser en de officier van justitie, dat naar verwachting van de zijde van de Staat geen Kamervragen zullen worden gesteld over de inhoud van de gesprekken en dat de minister van Justitie tegenover de Tweede Kamer heeft aangegeven terughoudend te zullen zijn met het doen van mededelingen zolang de (straf-)zaak tegen eiser nog onder de rechter is(13). Volgens de president staat art. 68 Grondwet daarom niet in de weg aan het nakomen van de overeenkomst met eiser, in die zin dat geen mededelingen worden gedaan over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Tenslotte verwierp de president het verweer van de Staat dat art. 22 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) het O.M. verplicht tot het doen van mededelingen aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst over de overeenkomst met eiser en de gesprekken die daaruit zijn voortgevloeid. Het O.M. heeft volgens de president enige beleidsvrijheid ten aanzien van het wel of niet verschaffen van inlichtingen aan de B.V.D. De bedongen verplichting tot geheimhouding staat volgens de president eraan in de weg dat het O.M. de inhoud van de gesprekken aan de B.V.D. doorgeeft.

1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Bij incidenteel arrest d.d. 23 mei 2001, NJ 2001, 414, heeft het hof de tenuitvoerlegging van het bevel van de president tot vernietiging van de gegevens geschorst. Bij eindarrest van 6 september 2001 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd v.w.b. het daarin opgenomen eerste bevel (het verbod tot het verschaffen van informatie aan derden), voor zover dit bevel betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv alsmede het geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 Grondwet, mits die inlichtingen geheel vertrouwelijk worden verstrekt; in zoverre wees het hof de vordering van eiser af. Voor wat betreft het tweede bevel (tot vernietiging van de gegevens) vernietigde het hof het vonnis van de president en wees dit gedeelte van de vordering alsnog af.

1.6. Eiser heeft tijdig (art. 295 lid 4 oud Rv) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek. De onderdelen a en b van het middel zien op de uitzondering die het hof heeft gemaakt voor inlichtingen als bedoeld in art. 68 Grondwet; de onderdelen c en d hebben betrekking op de uitzondering die het hof heeft gemaakt voor inlichtingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv.

2. Bespreking van het cassatiemiddel onder a en b (art. 68 Grondwet)

De bepaling strekt ertoe dat het parlement mondeling of schriftelijk inlichtingen van de regering verkrijgt, opdat het parlement zijn controlefunctie kan uitoefenen(14). Een verplichting van ministers tot het verschaffen van inlichtingen aan de Staten-Generaal maakt sedert 1848 deel uit van de Grondwet(15). Uit de wetsgeschiedenis blijkt een ruimere betekenis dan uitsluitend de landsverdediging en de buitenlandse betrekkingen(16). In het verleden heeft discussie bestaan over de vraag of de verplichting van ministers tot het verschaffen van inlichtingen uitsluitend bestaat jegens de Kamer als geheel of ook jegens individuele Kamerleden. Bij de Grondwetswijziging van 1987 (Stb. 1987, 271) is vastgelegd dat de verplichting geldt wanneer "een of meer leden" inlichtingen verlangen.

2.3. De verplichting tot het verschaffen van inlichtingen vloeit voort uit de ministeriële verantwoordelijkheid tegenover het parlement (art. 42 lid 2 Grondwet) en houdt verband met de zgn. ongeschreven vertrouwensregel: ministers kunnen in functie blijven zolang zij het vertrouwen van de Staten-Generaal genieten. Weigert een minister de gevraagde inlichtingen te geven, dan kan de Kamer verklaren dat dit vertrouwen niet langer bestaat. Deze sanctie is echter alleen effectief indien een meerderheid van de Kamer de motie van wantrouwen ondersteunt(17). De verplichting tot het verschaffen van inlichtingen is niet hetzelfde als de ministeriële verantwoordelijkheid: een Kamerlid kan inlichtingen vragen over gebeurtenissen waarvoor de minister niet verantwoordelijk is (bijv. vragen aan de minister van Economische Zaken over ontwikkelingen in het buitenland of in de private sector); omgekeerd kan de Kamer bewindslieden ter verantwoording roepen zonder dat (nadere) inlichtingen nodig zijn(18).

2.4. Tussen de Staten-Generaal en een minister kunnen zich problemen voordoen wanneer de Kamer of een Kamerlid om inlichtingen vraagt en de minister zich op het standpunt stelt dat de gevraagde informatie niet voorhanden is of dat beantwoording nog niet mogelijk is (bijv. omdat het onderwerp nog in studie is) of om enige reden niet opportuun wordt geacht (bijv. wanneer daarvoor een tijdrovend onderzoek opgestart moet worden, na afloop waarvan de gevraagde informatie als mosterd na de maaltijd zou komen). Van zo'n aanvankelijke weigering worden in de vakliteratuur verscheidene voorbeelden genoemd. Wanneer de Kamer met de weigering geen genoegen neemt en geen overeenstemming kan worden bereikt, staat de minister voor de keuze om de gevraagde informatie alsnog te verschaffen dan wel zich te beroepen op de clausule "waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat".

2.6. In de vakliteratuur wordt de term "belang van de staat" in art. 68 Grondwet een "nogal onbestemd begrip" genoemd. Zo wordt aanvaard dat inlichtingen ook geweigerd mogen worden indien door het verstrekken daarvan een ongerechtvaardigde inbreuk op privacybelangen zou worden gemaakt. Taalkundig doet de aanduiding daarvan als "het belang van de staat" wat wonderlijk aan(21). In de vakliteratuur wordt veel aandacht besteed aan de verhouding tussen art. 68 Grondwet en de weigeringsgronden van de Wet openbaarheid van bestuur. Dit houdt verband met een gebeurtenis in 1986, toen het Tweede Kamerlid W. Kok aan de toenmalige minister-president vragen stelde over documenten die betrekking hadden op de toenmalige kabinetsformatie. Nadat de minister-president had geweigerd deze documenten aan de Kamer te verstrekken, wist een journalist via de Wet openbaarheid van bestuur wél de beschikking over deze documenten te verkrijgen(22). Thans wordt veelal aangenomen dat documenten waarvan de inzage op grond van (art. 10 van) de Wet openbaarheid van bestuur niet mag worden geweigerd, ook niet aan de Kamer kunnen worden onthouden(23). Daaruit mag niet het omgekeerde worden afgeleid: het is mogelijk dat een document waarvan de inzage op grond van de Wet openbaarheid van bestuur mag worden geweigerd, toch aan de Kamer ter inzage wordt gegeven. De reden hiervan is dat een document vertrouwelijk aan een Kamercommissie ter beschikking kan worden gesteld. De Wet openbaarheid van bestuur voorziet niet in de mogelijkheid van selectieve openbaarmaking (wel openbaar voor de een, niet voor de ander), noch in de mogelijkheid van inzage onder voorbehoud van geheimhouding(24). De naleving van de Wet openbaarheid van bestuur kan via de rechter worden afgedwongen. De Staten-Generaal beschikken uitsluitend over politieke sancties: wanneer een minister zou worden gedwongen tot aftreden naar aanleiding van zijn weigering inlichtingen te verschaffen, komt zijn opvolger opnieuw te staan voor de keuze of hij de gevraagde inlichtingen aan de Kamer zal verschaffen.

2.9. De Staat heeft zich in dit geding beroepen op een aan hem uitgebracht advies van prof. mr. H.R.B.M. Kummeling d.d. 29 juni 2001(29). Kummeling besteedt aandacht aan de verhouding tussen wettelijke geheimhoudingsbepalingen en de verplichting van art. 68 Grondwet tot het geven van inlichtingen. Ook in zijn advies wordt gewezen op de mogelijkheid informatie vertrouwelijk, d.w.z. onder verplichting tot geheimhouding, aan de Kamer of een Kamercommissie bekend te maken. Het advies gaat ervan uit dat een wettelijke verplichting tot geheimhouding ertoe strekt dat de informatie niet aan derden bekend wordt gemaakt. Kummelings betoog, naar de kern genomen, houdt in dat wanneer de informatie binnen een gesloten circuit van geheimhouders blijft, de informatie niet bij "derden" bekend wordt. In zijn redenering is dus essentieel wie voor de toepassing van de desbetreffende wettelijke regeling als "derden" worden aangemerkt. Kummeling ziet slechts beperkte mogelijkheden voor algehele geheimhouding tegenover de Staten-Generaal. Hij noemt het geheim van de Kroon, dwingende verdragsbepalingen (in welk geval de minister geen beroep behoeft te doen op het belang van de staat maar zich rechtstreeks op die verdragsbepaling kan beroepen) en gevallen waarin het parlement "willens en wetens afstand doet van zijn inlichtingenrecht". De verplichting van art. 68 Grondwet kan naar de mening van Kummeling niet worden weggecontracteerd(30).

2.10. In het voorgaande is de mogelijkheid ter sprake gekomen om vertrouwelijk inlichtingen aan de Kamer te verschaffen. Het Reglement van Orde van de Tweede Kamer voorziet in de mogelijkheid van een beraadslaging met gesloten deuren (art. 88-89), ook van Kamercommissies (art. 37); zie ook art. 66 Grondwet. Ten aanzien van de inhoud van vertrouwelijke stukken en de gedachtenwisseling in een besloten commissievergadering wordt geheimhouding in acht genomen, met uitzondering van hetgeen de commissie in haar verslag vermeldt (art. 38 lid 1). De Kamer kan besluiten dat een commissie over in haar handen gestelde stukken, die naar het oordeel van de commissie niet in het openbaar kunnen worden behandeld, geen verslag behoeft uit te brengen (art. 32 lid 2)(31). Een vertrouwelijke behandeling ziet op de situatie waarbij de minister de Kamer of Kamercommissie volledig informeert en de verschafte informatie niet buiten de Kamer of Kamercommissie komt. Daarnaast bestaat vanzelfsprekend de mogelijkheid dat in een openbare of in een besloten vergadering bepaalde informatie verhuld wordt verstrekt, d.w.z. in zodanig algemene bewoordingen dat zij niet kan worden herleid tot afzonderlijke personen, ondernemingen of gebeurtenissen.

2.10. Het cassatiemiddel gaat zonder meer ervan uit dat de Staat partij is bij een met eiser gesloten overeenkomst. Dit uitgangspunt behoeft n.m.m. enig commentaar. Blijkens de vaststelling van de feitenrechters is de overeenkomst waar het thans om gaat gesloten tussen eiser en "het Openbaar Ministerie". Het valt niet te ontkennen dat het O.M. een orgaan van de Staat is, maar dat is een andere vraag dan die of het O.M. bevoegd is namens de Staat een overeenkomst als de onderhavige te sluiten. Het ligt m.i. niet voor de hand dat het Openbaar Ministerie, laat staan een individuele officier van justitie, bevoegd is namens de Staat een overeenkomst te sluiten over de wijze waarop de minister van Justitie de hem toekomende bevoegdheid uitoefent om, wanneer de Kamer inlichtingen verlangt, zich wel of niet tegenover de Kamer te beroepen op "het belang van de staat" in de zin van art. 68 Grondwet. De bevoegdheid van het O.M. tot het sluiten van de overeenkomst is in dit geding geen voorwerp van discussie geweest. De bevoegdheid moet dus ergens anders een basis hebben gevonden.

2.11. Mogelijk hebben partijen een overeenkomstige toepassing van de Richtlijn afspraken met criminelen(32) voor ogen gehad. Volgens deze richtlijn kan een officier van justitie met toestemming van de hoofdofficier van justitie afspraken met "een crimineel" maken teneinde een toetsbare getuigenverklaring in een strafzaak te verkrijgen in ruil voor een tegenprestatie. De richtlijn schrijft voor welke tegenprestaties zijn toegestaan. Daartoe behoort o.m. verzachting van de strafexecutie, mits de afspraak niet in strijd komt met de Gratiewet. Ook de Hoge Raad heeft inmiddels beslist dat een toezegging zijdens het O.M. inhoudende dat een vrijheidsstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd in strijd met de wet is(33). De onderhavige overeenkomst houdt echter geen kwijtschelding in, maar een opschorting van de tenuitvoerlegging in afwachting van de beslissing uit Straatsburg. De Richtlijn afspraken met criminelen gaat ervan uit dat wanneer de op deze wijze verkregen getuigenverklaring als bewijsmiddel tegen een (andere) verdachte wordt gebruikt, de afspraak op de openbare terechtzitting door de rechter moet kunnen worden getoetst. Dat laat geen ruimte voor het bedingen van een "volledige en absolute" geheimhouding; wel voor maatregelen om represailles zoveel mogelijk te voorkomen.

2.12. Wanneer de onderhavige geheimhoudingsbepaling zou worden beschouwd als een verplichting van de Staat om de inhoud van de gesprekken geheim te houden tegenover "derden", in de zin van: anderen dan de Staat en zijn organen, wordt de overeenkomst niet geschonden door kennisgeving van de inhoud van de gesprekken aan de Tweede Kamer. Dat is in feitelijke instanties het standpunt van de Staat geweest, maar dit standpunt is door president en hof verworpen. Naar de - in cassatie niet bestreden - feitelijke vaststelling van het hof in rov. 3.6, is het onmiskenbaar de bedoeling van de overeenkomst geweest te garanderen dat de door eiser te verstrekken informatie niet naar personen of instanties buiten het O.M. wordt doorgeleid. Ingevolge art. 129 lid 1 R.O. verstrekt het College van procureurs-generaal aan de minister van Justitie de inlichtingen die deze nodig heeft. Ingevolge art. 129 lid 2 R.O. verstrekken de leden van het Openbaar Ministerie aan het College de inlichtingen die het College nodig heeft. De hier gemaakte afspraak vormt dus niet rechtstreeks een inbreuk op art. 68 Grondwet, maar hoogstens indirect. Wel wordt een inbreuk gemaakt op het voorschrift van art. 129 R.O. Wanneer de afspraak tot absolute geheimhouding door het O.M. wordt nageleefd, is de minister van Justitie eenvoudigweg niet in staat de Kamer te informeren over de inhoud van de gesprekken, al dan niet vertrouwelijk. De minister van Justitie zou de impasse kunnen doorbreken door opdracht te geven aan het College van Procureurs-Generaal en via het College aan de officier van justitie te Amsterdam om de inhoud van de gesprekken aan hem bekend te maken opdat hij de Staten-Generaal desverzocht kan informeren. De onderhavige vordering in kort geding beoogt kennelijk te beletten dat aan zo'n opdracht gevolg wordt gegeven.

2.13. Het verweer van de Staat, zoals het hof dit in rov. 4.1 heeft begrepen, houdt in dat de gemaakte afspraak niet kan leiden tot het opzij zetten van de wettelijke informatieplichten van het O.M., m.a.w. dat de afspraak nietig is omdat zij in strijd is met de wet (art. 3:40 BW)(34). Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.3 dit verweer gedeeltelijk gehonoreerd.

2.14. Wanneer een overheidslichaam zich beroept op de nietigheid van een door hem gesloten overeenkomst wegens strijd met de wet, wekt dat weerstand op: ook het pacta servanda sunt van de president wijst daarop. Mede naar aanleiding van commentaar op de beslissing in HR 7 april 2000, NJ 2000, 652 m.nt. JH(35), heb ik mij afgevraagd wat hiervan de oorzaak is. Het komt mij voor dat deze weerstand samenhangt met een gedachte die elders in de rechtspraak reeds is aanvaard. Ik bedoel de regel dat bij onrechtmatige overheidsdaad de gevolgen van een onjuiste wetsuitleg aan het desbetreffende overheidslichaam worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW(36). De overheid, a fortiori het Openbaar Ministerie, wordt geacht de wet te kennen; de burger mag daarvan uitgaan. Dezelfde gedachte spreekt uit het cassatiemiddel onder a: het O.M. had zich van tevoren moeten realiseren welke gevolgen de afspraak zou hebben voor de (on)mogelijkheid voor de minister van Justitie om de Staten-Generaal desgevraagd in te lichten.

2.15. Wanneer dit de achter het middel liggende gedachte is, blijft de vraag naar de consequenties van een dergelijke afspraak open. Een eiser kan bezwaarlijk verlangen dat de rechter de Staat veroordeelt om een overeenkomst uit te voeren die in strijd is met de wet (in casu: wanneer de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde, waarbij ik aanneem dat de mogelijkheid het Parlement te informeren tot de openbare orde kan worden gerekend). In het onrechtmatige daadsrecht wordt dit dilemma opgelost door art. 6:168 BW: de rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt dan zijn recht op vergoeding van de schade overeenkomstig titel 3 van boek 6 BW. Indien deze regel zou mogen worden overgenomen in het overeenkomstenrecht, zou de consequentie kunnen zijn dat de teleurgestelde schuldeiser geen nakoming kan vorderen, maar bijv. wel schadevergoeding. Men spreekt dan van: de relativering van de nietigheidssanctie. Voor de onderhavige zaak biedt de mogelijkheid van schadevergoeding echter geen soelaas: eiser is niet gebaat met een schadevergoeding wanneer hij, zoals hij in dit geding telkens heeft gesteld, een ernstig risico loopt zijn leven te verliezen door wraakacties wanneer de inhoud van de gesprekken die hij met de officier van justitie heeft gehad "op straat komt te liggen". Het hof heeft in dit geval de nietigheid in rov. 4.3 op een andere wijze gerelativeerd.

2.16. Na deze inleidende beschouwingen kom ik nu toe aan de klachten zelf. Volgens het middel onder a is van een inbreuk op art. 68 Grondwet geen sprake, omdat de minister zich jegens de Staten-Generaal steeds kan beroepen op het belang van de staat en zich op die wijze kan onttrekken aan het beantwoorden van Kamervragen over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Dat argument treft m.i. geen doel. Met het hof (rov. 4.3) ben ik van oordeel dat die afweging aan de minister en niet op voorhand aan de rechter toekomt.

2.17. Het aanvaarden door de rechter van het beroep op de nietigheid van het beding heeft tot gevolg dat de bedongen verplichting tot geheimhouding niet langer kan worden afgedwongen. Het hof heeft de nietigheid evenwel gerelativeerd. Het hof heeft eerst een rechtsplicht van de Staat vastgesteld om, waar het de doorgeleiding van de door eiser verstrekte informatie betreft, diens veiligheid zoveel mogelijk te beschermen(37). Deze rechtsplicht, die niet alleen het O.M. maar de Staat als geheel en dus ook de minister bindt, in samenhang met "de bijzondere omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen", heeft het hof gebracht tot zijn oordeel dat het beroep van de Staat op de nietigheid van het geheimhoudingsbeding slechts gedeeltelijk opgaat. Het beroep op de nietigheid gaat volgens het hof uitsluitend op voor zover het beding in de weg zou staan aan het vertrouwelijk inlichten van de Staten-Generaal nadat eerst een afweging door de minister van Justitie heeft plaatsgevonden. Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder a gaat niet op.

2.18. In de s.t. namens eiser onder 29-43 worden diverse buitenlandse regelingen voor getuigenbescherming besproken, culminerend in de stelling dat bedreigde getuigen en informanten in de ons omringende landen beter worden beschermd dan in Nederland het geval is(38). De strekking van onderdeel b van het cassatiemiddel, gelezen in samenhang met dit betoog, is dat de veiligheid van eiser onvoldoende is gewaarborgd wanneer de afweging wordt overgelaten aan de minister van Justitie; eiser meent dat zijn veiligheid uitsluitend gegarandeerd is door een absoluut verbod om de inhoud van zijn gesprekken met de officier van justitie door te geleiden. De beoordeling van deze stelling vereist evenwel een waardering van de feiten. Deze waardering is voorbehouden aan het hof en kan daarom in cassatie niet worden onderzocht. Het hof heeft als maatstaf voor de afweging door de minister genoemd: de inhoud van de informatie en de mate waarin doorgeleiding daarvan een gevaar voor de veiligheid van eiser oplevert. Die maatstaf is de juiste. Mijn slotsom is dat ook de klacht onder b niet tot cassatie leidt.

3. Bespreking van het cassatiemiddel onder c en d (art. 22 Wiv)

3.2. Inmiddels is de wet van 3 december 1987 vervangen door de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002(42). In art. 61 van de nieuwe wet keert de bepaling van art. 22, eerste lid, van de Wiv (1987) ongewijzigd terug. In de memorie van toelichting wordt zonder nadere uitwerking vermeld dat in art. 22, eerste lid, Wiv (1987) geregeld is dat de leden van het O.M. van de te hunner kennis gekomen gegevens die zij voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang achten, mededeling aan die dienst moeten doen(43).

3.3. Onderdeel c herhaalt de klachten van de onderdelen a en b, ditmaal toegespitst op de doorgifte van de inhoud van de gesprekken van eiser met de officier van justitie aan de B.V.D. Volgens het onderdeel geeft art. 22 lid 1 Wiv de leden van het O.M. wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting om informatie aan de B.V.D. door te geven. Die opvatting komt mij in haar algemeenheid onjuist voor. Art. 22 Wiv (1987) maakt deel uit van hoofdstuk V Wiv, welk hoofdstuk de samenwerking van het O.M. en de politie met de inlichtingen- en veiligheidsdiensten regelt. Uit deze plaatsing in de wet, in samenhang met de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, valt m.i. af te leiden dat de wetgever met dit voorschrift heeft beoogd te bewerkstelligen dat O.M. en politie alle informatie die voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang kan zijn met deze dienst delen. Wanneer het delen van informatie vrijblijvend zou zijn, d.w.z. afhankelijk zou zijn van de bereidheid van het betrokken lid van het O.M. of de betrokken politiefunctionaris, wordt de door de wetgever beoogde samenwerking met de inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet bereikt.

3.4. Daarmee is niet in tegenspraak dat op het niveau van het College van procureurs-generaal wel een afweging plaatsvindt. Evenals het geval kan zijn bij informatie-uitwisseling tussen politiekorpsen onderling of tussen inlichtingendiensten onderling, kan een ongecoördineerde uitwisseling van informatie op het niveau van de uitvoerende functionarissen ertoe leiden dat een lang lopend onderzoek in het ene arrondissement wordt doorkruist door de informatie die in een ander arrondissement aan een inlichtingendienst wordt verstrekt en de actie die naar aanleiding van die informatie door de ontvanger wordt ondernomen. In het voorgeschreven kanaliseren van de informatiestroom via het College van procureurs-generaal ligt besloten dat, zoals het hof het formuleert: zwaarder wegende belangen of plichten aanleiding kunnen geven om (evt. tijdelijk) van het doen van mededeling aan een inlichtingendienst af te zien. Deze afweging door het College van procureurs-generaal biedt - in de door mij onderschreven gedachtegang van het hof - ruimte om ook rekening te houden met de rechtsplicht van de Staat om de persoonlijke veiligheid van eiser te beschermen.

3.5. Vanuit dit uitgangspunt (gehoudenheid van het O.M. tot afweging) volgt de redengeving van het hof in rov. 4.4 twee sporen. Het hof overweegt - allereerst - dat, nu de inhoud van eisers gesprekken met de officier van justitie in dit geding niet op tafel is gebracht, niet ter beoordeling van het hof staat of het O.M. een juiste afweging heeft gemaakt. Daarnaast - tweede grond - is het hof van oordeel dat het gevaar voor verdere verspreiding van de informatie in voldoende mate wordt ingedamd door de bijzondere positie van de B.V.D. in het staatsbestel en de wettelijke geheimhoudingsverplichting van ambtenaren van de B.V.D.(44)

3.6. Met betrekking tot de eerste grond voert het middel onder d aan dat 's hofs redenering eiser in een onmogelijke positie brengt: om zich van geheimhouding te verzekeren zou eiser gedwongen worden in het kort geding te openbaren wat nu juist geheim had moeten blijven. Op dit punt komt de klacht mij gegrond voor. Eiser heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat het doorgeleiden aan de B.V.D. van de inhoud van zijn gesprekken met de officier van justitie niet alleen in strijd is met de hem gedane toezegging van absolute en volledige geheimhouding, maar bovendien het risico meebrengt dat hij door wraakacties het leven zal verliezen. Die stelling - en daarmee de vraag of het O.M. een juiste afweging heeft gemaakt - stond in volle omvang ter beoordeling van het hof. De omstandigheid dat het hof niet bekend was met de inhoud van de gesprekken behoeft op zichzelf niet te verhinderen dat het hof het vertrouwelijk karakter van de inhoud van de gesprekken en het gestelde levensgevaar beoordeelt op basis van een hypothese ten aanzien van die inhoud. Het standpunt van eiser komt hierop neer dat het hof ten minste rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat de inhoud van de gesprekken een zó vertrouwelijk karakter had dat doorgeleiding aan de B.V.D. ontoelaatbaar moet worden geacht in verband met het daaraan verbonden levensgevaar voor eiser. Door zich van een oordeel hieromtrent te onthouden ("staat niet ter 's hofs beoordeling"; rov. 4.4) is het hof n.m.m. in zijn taak tekort geschoten. In het arrest lees ik niet, ook niet impliciet, dat het hof van oordeel is dat bovenbedoelde mogelijkheid als niet reëel ter zijde moet worden geschoven. Dat onderzoek zal dus alsnog moeten worden verricht.

3.7. Dat het hof, zij het met de nodige waarborgen, heeft toegestaan dat informatie aan de minister wordt verschaft opdat de minister in staat wordt gesteld eventuele vragen van de Staten-Generaal te beantwoorden, betekent niet dat het verstrekken van informatie aan de B.V.D. zonder meer geoorloofd is. Het ligt voor de hand dat elke informatieverstrekking op haar eigen merites moet worden beoordeeld: aannemelijk is m.i. dat de B.V.D. geïnteresseerd zal zijn in operationele details, terwijl de belangstelling van de Tweede Kamer zal uitgaan naar het functioneren van het O.M. en de opsporingsdiensten.

3.8. De tweede, hiervoor in alinea 3.5 genoemde grond kan de bestreden beslissing zelfstandig dragen en moet daarom afzonderlijk worden beoordeeld. De klacht onder d, inhoudende dat bij afgesproken geheimhouding uitgangspunt moet zijn dat doorgeleiding van informatie aan derden niet rechtmatig geschiedt, begrijp ik als volgt(45): reeds uit de omstandigheid dat in de litigieuze overeenkomst "volledige en absolute geheimhouding" is toegezegd moet volgens eiser de conclusie worden getrokken dat ook het O.M. bij het sluiten van de overeenkomst van oordeel was dat aan de door eiser te leveren informatie een zó vertrouwelijk karakter toekomt dat het doorgeleiden daarvan aan de B.V.D. niet toelaatbaar werd geacht. Met andere woorden: het O.M. zou de vereiste afweging reeds op voorhand hebben gemaakt en daarop niet terug mogen komen.

3.9. Uitgaand van de feitelijke uitleg die het hof in de eerste volzin van rov. 3.6 aan de overeenkomst heeft gegeven, is mij inderdaad niet duidelijk waarom de Staat, voor wat de doorgifte van de informatie aan de B.V.D. betreft, een beroep kan doen op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijdigheid met art. 22 Wiv. Het hof heeft niet vastgesteld dat de afweging door het O.M. die volgens het hof moet plaatsvinden (tussen het belang van bescherming van eisers veiligheid en het belang dat de B.V.D. heeft bij het doorgeleiden van de informatie; zie rov. 4.4) niet op voorhand - d.w.z. voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met eiser - kan plaatsvinden en in de overeenkomst zijn beslag kan krijgen. Ook in dit opzicht vertoont 's hofs oordeel dus een lacune. Mijn slotsom is, dat het bestreden arrest v.w.b. de toelaatbaarheid van de doorgifte van de informatie aan de B.V.D. niet in stand kan blijven en dat de genoemde punten na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.