Uitspraken

De verdediging heeft meerdere verweren gevoerd, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie. De gevoerde verweren zullen hierna successievelijk worden behandeld. Telkens zal eerst het verweer, daarna het standpunt van het openbaar ministerie en vervolgens het oordeel van het Gerecht worden gegeven. Waar het de vaststelling van feiten betreft baseert het Gerecht zich op het dossier en/of hetgeen ter terechtzitting is gebleken, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de desbetreffende terechtzitting.

Het gaat in deze zaak in hoofdzaak om feiten, die strafbaar zijn gesteld in de Algemene Landsverordening Landsbelastingen (ALL). Ingevolge artikel 55 lid 2 ALL ligt het primaat van de vervolging voor dergelijke feiten bij “de Directeur”, zijnde de Sectordirecteur Fiscale Zaken van de belastingdienst. Met de Directeur van de belastingdienst is door de officier van justitie – noch in Curaçao noch in Sint Maarten - in enig stadium van de zaak overlegd. Zolang de Directeur geen groen licht heeft gegeven voor vervolging door de officier van justitie is deze echter niet-ontvankelijk in de vervolging. Op de in artikel 55 lid 2 ALL voorziene uitzondering voor de situatie waarin dwangmiddelen zijn toegepast kan ook geen geslaagd beroep worden gedaan. Weliswaar zijn op 12 en 13 juli 2011 dwangmiddelen (huiszoekingen) toegepast, maar dat is gebeurd ten behoeve van, onder andere, fiscale delicten, zonder overleg met de Directeur en zonder melding van het (op 11 april 2011 gedane) beroep van verdachte op de inkeerregeling aan de rechter-commissaris. De poging van het openbaar ministerie zichzelf aldus bevoegd te maken voor de fiscale delicten is in strijd met artikel 55 lid 2 ALL en in ieder geval in strijd met geldende beleidsregels, zoals neergelegd in, de niet openbaar gemaakt Aanmeldings- transactie en vervolgingsrichtlijnen (ATV).

Ingevolge artikel 54 ALL juncto artikel 184 Wetboek van Strafvordering (SV) zijn ook ambtenaren van politie en buitengewone agenten van politie met de opsporing van strafbare feiten belast, derhalve niet uitsluitend de Inspecteur van belastingen en de daartoe bij landsbesluit aangewezen ambtenaren en personen van de belastingdienst. In het opsporingsonderzoek is bovendien samengewerkt met (leidinggevende en ambtenaren van) de Stichting Belastingaccountantsbureau (SBAB) en het Team Inlichtingen en Opsporing (TIO). De werkafspraak was dat het TIO de fiscaal strafrechtelijke aspecten van het onderzoek zou doen. Uiteindelijk, 12 en 13 juli 2011, zijn dwangmiddelen ingezet. De wet bepaalt dat vanaf dat moment de vervolgingsbeslissing geheel aan de officier van justitie is. Aan de Directeur kwam vanaf dat moment geen bevoegdheid meer toe. Er bestaat wel een, zij het niet vastgestelde en niet openbaar gemaakte ATV, maar die betreft uitsluitend een procedureafspraak voor binnen de belastingdienst – uit de controle – opgekomen verdenkingen ter zake van overtreding van de ALL.

1. Degene die ingevolge de belastingverordening verplicht is tot:

a. het binnen een gestelde termijn doen van aangifte en dat niet binnen de gestelde termijn, onjuist of onvolledig doet;

b. het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;

1. Met het opsporen van de bij de belastingverordening strafbaar gestelde feiten zijn, naast de in artikel 184 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde personen, belast de Inspecteur alsmede de daartoe bij landsbesluit aangewezen ambtenaren en personen van de Belastingdienst. (…)

2. Alle processen verbaal betreffende de bij deze landsverordening strafbaar gestelde feiten worden ingezonden aan de Directeur. De Directeur doet de processen-verbaal betreffende strafbare feiten, ter zake waarvan inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis is toegepast dan wel een woning zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner is binnengetreden, met de inbeslaggenomen voorwerpen, onverwijld toekomen aan de officier van justitie. De overige processen-verbaal doet de Directeur met de inbeslaggenomen voorwerpen toekomen aan de officier van justitie indien hij een vervolging wenselijk acht.

In januari 2008 werd door het (toenmalige) Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) een groot aantal financiële transacties gemeld aan Justitie. Naar aanleiding daarvan zijn onderzoekshandelingen verricht. Uiteindelijk werd vanaf 25 januari 2011 een strafrechtelijk (financieel) onderzoek gestart onder leiding van twee officieren van justitie in Curaçao. Dat onderzoek werd uitgevoerd door het Recherche Samenwerkings Team (RST) in Curaçao in samenwerking met SBAB en TIO. Op 12 en 13 juli 2011 vonden in het kader van dat onderzoek huiszoekingen plaats bij, onder andere, verdachte en medeverdachten.

Zowel RST-medewerkers als medewerkers van SBAB en TIO waren bevoegd tot opsporing van, voor zover hier van belang, fiscale delicten als bedoeld in artikel 49 ALL. Dat blijkt uit artikel 54 ALL waarin met die opsporing zijn belast “naast de in artikel 184 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde personen,(…) de Inspecteur alsmede de daartoe bij landsbesluit aangewezen ambtenaren en personen van de Belastingdienst”. Het Gerecht gaat er daarbij vanuit, omdat het tegendeel door verdediging noch openbaar ministerie is gesteld en van iets anders evenmin is gebleken, dat alle genoemde medewerkers behoren tot een of meer van de genoemde categorieën.

De opsporingsambtenaren dienen, aldus bepaalt de eerste volzin van artikel 55 lid 2 ALL, de door hen (inzake fiscale delicten) opgemaakte processen-verbaal te doen toekomen aan de Directeur. Die Directeur doet echter vervolgens de processen-verbaal in zaken waarin zonder toestemming van de bewoner is binnengetreden, onverwijld toekomen aan de officier van justitie. In de onderhavige zaak is sprake van meerdere huiszoekingen waarbij zonder toestemming van de bewoner is binnengetreden. De wettelijke regeling maakt de officier van justitie en niet de Directeur derhalve bevoegd tot vervolging.

Bij het voorgaande zou nog de kanttekening kunnen worden gemaakt dat, niettegenstaande betrokkenheid van SBAB en TIO bij het opsporingsonderzoek, “de” processen-verbaal in deze zaak niet eerst naar de Directeur in Curaçao of Sint Maarten zijn gezonden, zoals in artikel 55 lid 2, eerste volzin ALL is bepaald. Die Directeur had de processen-verbaal dan overigens linea recta retour moeten zenden nu sprake was van huiszoekingen als voormeld. Het is zeer de vraag of de wet een dergelijke, zinloze, heen- en weerzending beoogt in gevallen waarin het opsporingsonderzoek plaats vindt onder leiding van de officier van justitie. De wet lijkt uit te gaan van de situatie dat opsporing geschiedt door belastingambtenaren, die werken onder verantwoordelijkheid en aansturing van de Inspecteur en/of de Directeur. Wat daarvan zij, verdachte is in geen rechtens te respecteren belang geschaad doordat de officier van justitie de hem toekomende vervolgingsbevoegdheid onmiddellijk en niet pas na toezending van de processen-verbaal aan de Directeur en doorzending door deze naar de officier van justitie heeft uitgeoefend. Het belang van een belastingplichtige bij het volgen van de wettelijk voorgeschreven procedure (eerst de Directeur, daarna de officier van justitie) is over het algemeen daarin gelegen dat op die manier door de Directeur beoordeeld wordt of de aan het licht gekomen fiscale misdrijven administratief (middels naheffing en/of fiscale boete) kunnen worden afgedaan met als voor die belastingplichtige gunstig (neven)effect dat hem een strafrechtelijke vervolging bespaard blijft. Dat belang speelt hier echter niet omdat de wet de officier van justitie hoe dan ook bevoegd verklaart in een zaak als deze te beslissen over de vervolging en de zaak daardoor is onttrokken aan beoordeling door de Directeur.

Met zijn beroep op de ATV beoogt verdachte kennelijk te stellen dat de officier van justitie bij zijn beslissing tot vervolging heeft gehandeld in strijd met een richtlijn (ATV), aan de inhoud waarvan verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat, ook in zaken waarin huiszoeking als hiervoor bedoeld aan de orde is, slechts tot vervolging besloten zou worden na bespreking van de zaak in het tripartiete overleg tussen openbaar ministerie, belastingdienst en douane. Niet gebleken is echter van het bestaan van een, gepubliceerde, richtlijn (ATV) met die inhoud. Reeds daarop strandt dit onderdeel van het verweer.

Opgeworpen is voorts nog dat door de officier van justitie overleg had moeten worden gevoerd met de Directeur op het moment dat aan de officier van justitie gebleken was dat verdachte een beroep op de inkeerregeling had gedaan. Het enkele feit dat de officier van justitie dat niet gedaan heeft tast zijn bevoegdheid om over vervolging te beslissen echter niet aan. Het beroep op de inkeerregeling kan overigens wel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of dat beroep aan vervolging van de fiscale delicten en daarmee samenhangende valsheids- en witwasdelicten in de weg staat. Die vraag wordt hierna behandeld.

De slotsom is dat het verweer wordt verworpen.

De wet - artikel 49 Algemene Landsverordening Landsbelastingen (ALL) - kent een zogenaamde inkeerbepaling. In artikel 26A ALL is een bijzonder inkeertarief geïntroduceerd. Bij brief van 11 april 2011 heeft verdachte een beroep gedaan op deze mogelijkheid van inkeer. Inkeer staat in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet, onjuist of volledig doen van belastingaangifte en daarmee verbonden feiten zoals valsheid in geschrift en witwassen.

Er is geen sprake van dat verdachte op 11 april 2011 alsnog juist en volledig aangifte heeft gedaan van verzwegen inkomsten. Zo ontbreken in de inkeeraangifte de beleggingstegoeden bij de USB-bank in Miami, bij de huiszoekingen aangetroffen contante middelen en tegoeden op andere bankrekeningen. Voorts geldt dat verdachte op het moment dat hij de inkeeraangifte tekende (11 april 2011) redelijkerwijs moest vermoeden dat een strafrechtelijk onderzoek tegen hem en medeverdachten liep. Een beroep op de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 49 ALL komt hem daarom niet toe. Indien van gedeeltelijke inkeer moet worden gesproken geldt dat die ook ontoereikend is om vervolging uit te sluiten omdat de bedoeling van de inkeerregeling is dat volledig wordt ingekeerd. In getrapte inkeer, dat wil zeggen in overleg met de Inspecteur, uiteindelijk komen tot een volledige opgave van verzwegen inkomsten voorziet de wetgeving niet. Inkeer strekt voorts in beginsel slechts ten gunste van de inkeerder (verdachte) en niet ten gunste van anderen (medeverdachten).

a. het binnen een gestelde termijn doen van aangifte en dat niet binnen de gestelde termijn, onjuist of onvolledig doet;

b. het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;

2. Degene die zich opzettelijk schuldig maakt aan een in het eerste lid omschreven strafbaar gesteld feit, wordt gestraft met (…)

3. Het eerste en tweede lid blijven buiten toepassing indien degene op wie de verplichting rust alsnog een juiste en volledige aangifte doet of juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt, voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.

1. Indien een belastingplichtige alsnog een juiste of volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de Inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, wordt geen boete opgelegd.

(…)

6. Indien op grond van artikel 26A van de Algemene landsverordening Landsbelastingen inkomen wordt aangegeven, worden bij de navordering, in afwijking van het eerste lid, de zuivere opbrengsten uit de inkomensbronnen waarover geen belasting is geheven, belast naar een tarief van:

a. 10% in de eerste twee kwartalen;

b. 20% in het derde kwartaal;

c. 25% in het vierde kwartaal;

na de inwerkingtreding van artikel 26A van de Algemene Landsverordening Landsbelastingen.

In januari 2008 werd, zoals hiervoor ook al gememoreerd, door het MOT een groot aantal financiële transacties gemeld aan justitie. Die melding is aanleiding geweest voor het starten van een strafvorderlijk opsporingsonderzoek tegen, onder andere, verdachte. Dat onderzoek richtte zich op witwassen, valsheid in geschrift en belastingdelicten, gepleegd door, ook, verdachte in, voor zover hier van belang, Curaçao en Sint Maarten. Op 1 januari 2012 is de hiervoor weergegeven, in artikel 26A ALL opgenomen, fiscale inkeerregeling in werking getreden in Curaçao. Daaraan voorafgaand, namelijk op 7 april 2011, heeft de minister van financiën van Curaçao een “aanschrijving” (als bedoeld in artikel 39, lid 1 sub b ALL) doen uitgaan. Daarin wordt informatie gegeven over toepassing van de inkeerregeling. Op 6 december 2011 heeft de minister van financiën deze aanschrijving verduidelijkt en meegedeeld dat inkeerverzoeken, die ontvangen zijn tussen 7 april 2011 en datum inwerkingtreden van de Landsverordening belastingvoorzieningen 2011, geacht worden te zijn ingediend in de eerste twee kwartalen na inwerkingtreding van de regeling. Kort samengevat: wie tussen 7 april 2011 en 30 juni 2012 inkeerde kon fiscaal afwikkelen tegen een tarief van 10% zonder boete en gevrijwaard van strafvervolging.

Uit het onderzoek van justitie is de verdenking gerezen dat sprake was van nog veel meer vermogensbestanddelen dan de zojuist genoemde. Die verdenking is neergelegd in feit 2 van de tenlastelegging. Daarin zijn genoemd contante geldmiddelen (NAf. 378.996, $ 1.204.605 en € 101.261), andere tegoeden (dan de hiervoor genoemde) bij bankinstellingen in Curaçao en/of Sint Maarten (NAf 752.954, NAf 3.082.740, NAf 2.346.567 en $ 95.713) alsmede beleggingsrekeningen in de Verenigde Staten van Amerika (met een waarde van $ 18.954.051, $ 9.247.963, $ 461.480 en $ 1.528.538). De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat het inkeerverzoek ruim moet worden opgevat en dus ook slaat op andere vermogensbestanddelen van verdachte (of aan hem gelieerde vennootschappen) dan die welke in het inkeerverzoek zelf zijn genoemd. Dat standpunt komt erop neer dat ook de verdediging uitgaat van de aanwezigheid van andere vermogensbestanddelen. Verdachte zelf heeft ter terechtzitting van 23 oktober 2015, desgevraagd, verklaard dat hij heeft willen inkeren om het bedrijf “netjes” te kunnen overdoen aan zijn dochter en in de op 7 april 2011 geboden inkeermogelijkheid een goede gelegenheid zag om “zijn geld uit Amerika terug te brengen naar Curaçao”. Ter terechtzitting van 7 maart 2016 heeft verdachte erkend dat hij , al dan niet (deels) samen met zijn echtgenote de rechthebbende is op de hiervoor genoemde beleggingsrekeningen in de Verenigde Staten en dat zijn inkeerverzoek (ook) op die beleggingsrekeningen zag. De hiervoor genoemde tegoeden op de beleggingsrekeningen in de Verenigde Staten vertegenwoordigen een waarde van in totaal $ 30.192.032,-. Het Gerecht maakt hierbij de kanttekening dat dit cijfer mogelijk hierna, bij de bespreking van de feiten wijziging ondergaat, maar voor de beoordeling van het nu besproken verweer is het niet nodig exact vast te stellen welke de omvang was van het totale op die rekeningen aanwezige vermogen. Volstaan wordt met de vaststelling dat in ieder geval het in de Verenigde Staten aangetroffen vermogen van omstreeks 30 miljoen dollar buiten het verzoek tot inkeer is gebleven.

De in deze zaak te beantwoorden vraag is of van het inkeerverzoek van verdachte van 11 april 2011 kan worden gezegd dat daardoor alsnog “een juiste en volledige aangifte” is gedaan dan wel alsnog “juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen” zijn verstrekt, zoals bedoeld in artikel 49 lid 3 ALL. Voor het geval sprake zou zijn van een juist inkeerverzoek dient nog onderzocht te worden of dat verzoek gedaan is voordat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur de onjuistheid of onvolledigheid van eerdere aangiften of eerdere inlichtingen bekend was of bekend zou worden.

Een dergelijke intentie had hij niettemin wel, aldus verdachte ter zitting van 23 oktober 2015 toen hij, zakelijk weergegeven, verklaarde dat hij zijn bedrijf netjes wilde achterlaten voor zijn dochter, dat hij zijn geld uit Amerika wilde terugbrengen naar Curaçao, dat hij al sedert 2004, na het overlijden van zijn zoon, speelde met die gedachte en dat de op 7 april 2011 aangekondigde fiscaal aantrekkelijke inkeerregeling hem feitelijk de gelegenheid bood zijn voornemen uit te voeren. Ter terechtzitting van 7 maart 2016 heeft verdachte dit herhaald. Als waar is wat verdachte zegt over zijn intenties geldt dat onverklaarbaar is dat hij nu juist dat geld uit Amerika niet vermeldt in zijn inkeeraangifte. Het ging hem er toch om juist dát geld terug te brengen naar Curaçao? Indien het om een relatief klein bedrag zou gaan zou nog aan een vergissing gedacht kunnen worden, maar dat was niet zo. Het ging om 30 miljoen dollar, een veelvoud van hetgeen wél in het inkeerverzoek is opgenomen.

Het voorgaande wijst al met al eerder in de richting van een bewust onjuist gedaan inkeerverzoek dan van een inkeerverzoek dat bedoeld was, via nader overleg, te leiden tot opgave van (nog veel) meer vermogensbestanddelen met als doel te komen tot vaststelling van een belastingschuld die gebaseerd was op kennis van alle vermogensbestanddelen van verdachte.

Dat van een bewust onjuist inkeerverzoek sprake was vindt daarnaast steun in een telefoongesprek tussen verdachte enerzijds en de toenmalige minister van financiën [broer 1 van verdachte] daags na de huiszoeking bij verdachte op 12 juli 20115 anderzijds. Daarin wordt het volgende gezegd:

Steun wordt, tot slot, ook gevonden in het telefoongesprek tussen verdachte en [persoon] van 12 juli 20117. In dat telefoongesprek wordt, voor zover van belang, het volgende gezegd (E = persoon], R = verdachte):

Het voorgaande is gebaseerd op feiten (inhoud inkeerverzoek, tapgesprekken) én de duiding van die feiten. Verdachte heeft ter terechtzitting van 7 maart 2016 een andere uitleg over die feiten gegeven. Het inkeerverzoek was summier omdat [adviseur] gezegd had dat “we zouden worden uitgenodigd door de fiscus om uitleg te geven”. Hetgeen [persoon] in het telefoongesprek van 12 juli 2011 zegt over een plan A, plan B en plan C was toen en nu totaal onduidelijk voor verdachte: hij kent geen plan A, plan B of plan C. Het ‘bewegen’ van [bedrijf] in het telefoongesprek met [broer van verdachte 1] van 13 juli 2011 was niet meer dan een gevoel dat hij toen had. Als hij [bedrijf] echt had willen ‘bewegen’ – dat wil zeggen: de tegoeden wegsluizen – had hij dat nog op die dag kunnen doen omdat hij toen feitelijk in Amerika was, bij de bank waar dat tegoed stond. Bovendien: verdachte was, zo verstaat het gerecht zijn stellingen dienaangaande ter zitting van 7 maart 2016, echt niet uit op het wegsluizen of verbergen van het [bedrijf]-tegoed. Dat blijkt alleen al uit het feit dat het [bedrijf]dossier bovenop zijn bureau in het kantoor lag en bij de huiszoeking van 12 juli 2011 dus letterlijk voor het grijpen lag. Namens hem is voorts nog betoogd dat verdachte als eenvoudige ondernemer, zonder noemenswaardige opleiding, het inkeerverzoek “blind” getekend heeft, vertrouwende op de deskundigheid van zijn adviseur [adviseur].

De uitleg van verdachte overtuigt niet. Als [persoon] daadwerkelijk onbegrijpelijke uitlatingen over een plan A, plan B of plan C zou hebben gedaan zou de vraag van verdachte voor de hand hebben gelegen over welke plannen [persoon] het eigenlijk had. Dat doet hij niet, hij vraagt slechts wat dat plan C ook alweer inhield en stemt ermee in dat daarover via de telefoon beter niet verder gecommuniceerd kan worden omdat die telefoon mogelijk wordt afgeluisterd, hetgeen geen belemmering zou hoeven te zijn indien [persoon] een onschuldig plan C wilde benoemen. Voor het gesprek met [broer van verdachte 1] geldt dat de [bedrijf]-stukken dan weliswaar kennelijk eenvoudig te vinden waren bij de huiszoeking, maar dat dat nog niet verklaart wat er dan nog ‘bewogen’ zou moeten worden. Een gevoel? Het is een niet invoelbare verklaring van verdachte. Het feit dat het [bedrijf]-tegoed niet meteen op 13 juli 2011 door verdachte is weggesluisd toont evenmin aan dat hij, want daar gaat het in wezen om, volledig open kaart wilde spelen met de fiscus over, onder andere, dat [bedrijf]-tegoed. Het Gerecht is, mede op grond van de ter zitting verkregen indruk van verdachte, ervan overtuigd dat hij zich in fiscale kwesties terzijde zal moeten laten staan door deskundigen en wil ook nog wel aannemen dat verdachte “blind” tekent hetgeen die deskundigen hem ter tekening voorleggen. In deze zaak kan verdachte zich daarop echter niet beroepen. Zoals hiervoor uiteengezet heeft hij zijn adviseur [adviseur], expres, op het verkeerde been gezet door de Amerikaanse tegoeden niet te noemen. Dat bracht mee dat verdachte, wetende dat hij [adviseur] onjuist had geïnformeerd, niet erop mocht vertrouwen dat het inkeerverzoek aan de daaraan te stellen eisen voldeed, ook al zou [adviseur] uitlatingen hebben gedaan die erop neerkomen dat het ingediende verzoek niet meer was dan een basis voor verdere onderhandeling met de fiscus.

Het debat ter zitting is voorts nog gegaan over de vraag of getrapte inkeer mogelijk is, dat wil zeggen dat artikel 49 ALL van de belastingplichtige, zoals de verdediging dat heeft geformuleerd8 niet meer eist dan dat hij aan de inspecteur kenbaar maakt zijn wil gemaakte fouten te herstellen en zijn intentie volledig “schoon schip” te maken. Het Gerecht sluit niet uit dat een dergelijk inkeerverzoek, hoe summier ook, geaccepteerd kan of wellicht zelfs moet worden als een geldig inkeerverzoek. Dat neemt niet weg dat hetgeen wèl aan de inspecteur gemeld wordt, al is dat summier, moet getuigen van de oprechte wil gemaakte fouten te herstellen en de intentie volledig “schoon schip te maken”. Daaraan ontbreekt het echter in deze zaak. Dat is hiervoor uiteengezet.

De slotsom is dat verdachte een paar cijfertjes op een kattenbelletje heeft gezet en deze als inkeerverzoek heeft laten indienen bij de fiscus. Het leeuwendeel van zijn verzwegen omzetten/inkomsten/vermogen heeft hij niet genoemd. Dat was geen vergissing maar een poging met de fiscus in het reine te komen tegen betaling van een minimaal bedrag op basis van verzwijging van cruciale gegevens. Van de vereiste “juiste en volledige aangifte” was geen sprake, van het verstrekken van “juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen” evenmin, een en ander zoals bedoeld in artikel 49 lid 3 ALL. De in die bepaling genoemde vervolgingsbelemmering deed zich dus niet voor met als gevolg dat het openbaar ministerie tot vervolging mocht overgaan. Het verweer faalt. Bij deze stand van zaken kan de vraag of verdachte op het moment van inkeren wist van het tegen hem lopende strafvorderlijk opsporingsonderzoek onbesproken blijven.

Het fenomeen van niet vergunde (dus: illegale) loterijen bestaat al sinds mensenheugenis in Curaçao en Sint Maarten. Het zonder vergunning verkopen van loten is een strafbaar feit ingevolge de Loterijverordening. Het verschijnsel van de niet vergunde lotenverkoop is bij de bestuurlijke autoriteiten bekend. Daartegen wordt echter niet opgetreden. In feite wordt de situatie gedoogd. Het kan niet anders of ook het openbaar ministerie wist van dit feitelijke gedoogbeleid. Desondanks strafrechtelijk optreden, zonder voorafgaande waarschuwing dat het justitieel gedoogbeleid wordt verlaten, is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Tevens is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel nu uitsluitend verdachte [verdachte] en ‘zijn’ vennootschappen worden aangepakt, maar alle andere (rechts)personen die zich bezig houden met niet vergunde lotenverkoop ongemoeid worden gelaten

De officier van justitie heeft hier het volgende tegenover gesteld. Van een uitdrukkelijk vastgelegd bestuurlijk gedoogbeleid met betrekking tot niet vergunde loterijen is geen sprake. Indien het al zo is dat feitelijk van bestuurlijke zijde niet is opgetreden tegen niet vergunde loterijen en indien dit als gedoogbeleid zou moeten worden aangemerkt geldt dat dit gedogen niet kan zien op de in het onderzoek Bientu centraal staande en tenlastegelegde delicten van valsheid in geschrift, witwassen en onjuiste belastingaangiften. Het openbaar ministerie heeft voorts nimmer aan de verdachten in deze zaak toegezegd niet tot vervolging van de thans tenlastegelegde feiten te zullen overgaan.

Op basis van en ontleend aan wet en jurisprudentie dient voorop te worden gesteld dat in art. 207 Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde9. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld.

Voor deze strafzaak is voorts niet zozeer van belang of “illegale loterijen” door de jaren heen zijn gedoogd, maar of de tenlastegelegde feiten (misdrijven) zijn gedoogd. Dat betekent dus dat aan de orde is de vraag of witwassen van inkomsten (al dan niet uit illegale loterijen), het doen van onjuiste aangiften voor de winst-, omzet- en inkomstenbelasting en het plegen van daarmee samenhangende valsheid in geschrift feiten zijn die gedoogd werden.

Dat door of namens het openbaar ministerie dan wel andere overheidsdienaren (de inspecteur, bijvoorbeeld) aan verdachte of anderen is meegedeeld dat geen vervolging zou worden ingesteld wegens de genoemde feiten (witwassen, onjuiste fiscale aangiften en valsheden in verband daarmee) is door de verdediging niet gesteld. Gewezen is nog wel op een ‘gedoogbrief’ van het toenmalige eilandgebied Sint Maarten van 24 augustus 199910, maar over strafbare feiten als hiervoor bedoeld is in die brief niets te vinden. Van enig vastgelegd beleid met betrekking tot delicten als genoemd, wanneer deze samenhangen met (inkomsten uit) illegale loterijen, is evenmin gebleken. Het Gerecht is dus niet in staat de vervolgingsbeslissing te toetsen aan een dergelijk schriftelijk vastgelegd beleid. Dan blijft over de stelling dat het feitelijk stilzitten van de Curaçaose en/of Sint Maartense overheid, het openbaar ministerie daaronder begrepen, op het gebied van illegale loterijen moet worden aangemerkt als beleid én dat dit stilzitbeleid het vertrouwen heeft opgewekt dat het openbaar ministerie niet plotseling, zonder voorafgaande waarschuwing, toch tot vervolging voor de genoemde delicten zou overgaan.

Het lijkt er inderdaad op dat verdachte de twijfelachtige eer heeft als eerste terecht te moeten staan voor strafbare feiten die rechtstreeks voortspruiten uit of direct verbonden zijn aan het organiseren van illegale loterijen. Verdachte heeft geen voorgangers genoemd, het openbaar ministerie evenmin en ambtshalve zijn deze het Gerecht niet bekend. Het Gerecht wil niettemin wel aannemen op basis van de hierna nog te noemen, door de verdediging aangereikte, gevallen dat verdachte niet de enige was die zich met illegale loterijen bezig hield en dat ook anderen dan verdachte dus wel inkomsten uit dergelijke loterijen hebben gehad én verzwegen. Het enkele feit dat het fenomeen van de illegale loterijen en de daarmee gepaard gaande misdrijven als witwassen, belastingontduiking en valsheid in geschrift in het verleden niet tot vervolging hebben geleid is echter onvoldoende om te concluderen dat sprake was van enig beleid van het openbaar ministerie niet op te treden en verdachte er dus op mocht vertrouwen dat het openbaar ministerie van vervolging zou afzien in daarvoor in aanmerking komende gevallen.

Getuige [getuige] heeft ter zitting van 4 maart 2016 nog verklaard dat hij, als bestuurslid van FWNK, in januari 2013 een gesprek heeft gehad met de hoofdofficier van justitie en deze toen in dat gesprek gezegd heeft dat vervolging in zaken van illegale loterijen geen prioriteit had. Daargelaten de vraag of die mededeling zo stellig is gedaan11 geldt dat het op enig moment niet toekennen van prioriteit aan vervolging van een bepaald soort misdrijven behoort tot de vrijheid die het openbaar ministerie ingevolge artikel 207 Sv nu juist heeft. Ook uit die mededeling blijkt dus niet van een beleid van het openbaar ministerie feiten als witwassen, belastingfraude en valsheid in geschrift hoe dan ook ongemoeid te laten indien deze verband houden met illegale loterijen.

De in dit verband nog geponeerde en met een uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao van 21 april 199812, onderbouwde stelling van de verdediging dat pas mocht worden opgetreden na aankondiging van beleidswijziging stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat van beleidsmatig niet-optreden zijdens het openbaar ministerie geen sprake was. Waar geen beleid is kan dat ook niet gewijzigd worden.

Hoewel verdachte er dus niet op mocht vertrouwen dat vervolging achterwege zou blijven op basis van bestaand gedoogbeleid, zou een vervolging desondanks ontoelaatbaar zijn indien deze in strijd zou zijn met het verbod van willekeur, zoals hiervoor omschreven. Uitgangspunt daarbij is dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie13. Onder omstandigheden kan het echter zo zijn dat het niet vervolgen van de een het vervolgingsrecht jegens de ander verloren doet gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien sprake is van zodanige overeenstemming van zaken op het punt van feiten, haalbaarheid en opportuniteit dat de conclusie gerechtvaardigd is dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

De verdediging heeft zich in dit verband beroepen14 op een tweetal gevallen van concurrenten: [concurrent 1] en [concurrent 2] Ten aanzien van laatstgenoemde is geen relevant cijfermateriaal overgelegd. Ten aanzien van [concurrent 1] is overgelegd een vaststellingsovereenkomst met bijlagen. Uit die stukken blijkt dat aan [concurrent 1] en/of zijn bedrijven naheffingsaanslagen (inkomstenbelasting en/of loonbelasting en/of premieheffing AOV/AWW en/of winstbelasting) zijn opgelegd. Het betrof de jaren 1992 tot en met 1996. Aanleiding was dat uit boekenonderzoek was gebleken dat ook sprake was van inkomsten uit illegale loterijen maar dat die inkomsten niet waren verantwoord. De zaak van deze concurrent is dus fiscaal afgedaan en niet (ook) strafrechtelijk.

De parallel met de zaak van verdachte is dat het bij hem, gelijk bij [concurrent 1], gaat om verdenking van verzwijging van inkomsten uit illegale loterijen. Daar houdt de vergelijking dan echter ook op. Verdachte wordt – zie feit 2 van de tenlastelegging - verweten zich aan het witwassen van grote sommen geld (in ieder geval reeds de eerder genoemde 30 miljoen dollar) te hebben schuldig gemaakt. Hem wordt ook verweten – zie feit 14 op de tenlastelegging - dat zijn verzoek tot inkeer opzettelijk onjuist en dus vals was; uit de onderliggende stukken blijkt dat het openbaar ministerie daarbij, in ieder geval ook, het oog heeft op het genoemde bedrag van 30 miljoen dollar. Uit niets blijkt dat de situatie bij [concurrent 1] op deze twee punten vergelijkbaar was. Van een feitelijk en op de punten van haalbaarheid en opportuniteit vergelijkbare situatie was dus geen sprake.

De slotsom is dat het nu besproken verweer niet kan slagen.

Hoofdofficier H. de Jong heeft aan medewerkers van verdachte op 11 november 2013 toegezegd dat verdachte zo snel mogelijk zou worden uitgenodigd voor een gesprek om aan tafel tot een oplossing te komen. Er zou, aldus de hoofdofficier, aan tafel een oplossing worden bereikt. Verdachte heeft er, gelet op deze stellingname zijdens het openbaar ministerie, op mogen vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd. Daar komt bij dat tussen partijen feitelijk is gesproken over een buitengerechtelijke afdoening van de zaak. Aan die besprekingen heeft verdachte het vertrouwen mogen ontlenen dat het niet tot vervolging zou komen.

Het openbaar ministerie kan niet gedwongen worden tot een schikking. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zou dat gevolg niettemin wel hebben omdat het openbaar ministerie in dat geval gedwongen zou worden er nu wel uit te komen met verdachte, hetgeen in strijd is met de contractsvrijheid die grondslag is bij schikkingsonderhandelingen. Voorts geldt dat het openbaar ministerie voldoende gedaan heeft om tot overeenstemming te geraken. Wilsovereenstemming is echter uitgebleven.

Ingevolge artikel 207 lid 2 Sv kan van vervolging worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Aan die beslissing kunnen door de officier van justitie voorwaarden worden verbonden. Aldus is aan het openbaar ministerie een zeer ruime bevoegdheid gegeven te beslissen (eenzijdig) of en welke voorwaarden gesteld zullen worden. Vastgesteld kan wel worden dat tussen openbaar ministerie en verdachte gesproken is over een dergelijke afdoening. Uit de door de verdediging in het geding gebrachte stukken15 blijkt echter, anders dan betoogd, niet meer dan dat het openbaar ministerie slechts onder stringente voorwaarden bereid was tot een buitengerechtelijke afdoening te komen. Een toezegging dat de zaak aldus zou worden afgedaan indien zou blijken dat het in de kern niet om “andere dan fiscaal gelieerde misdrijven” zou gaan is, nog geheel afgezien van de vraag wat de inhoud van dat begrip “fiscaal gelieerde misdrijven’ is, daarin niet te lezen.

Deze overwegingen gelden onverkort. De verdediging heeft ook na de zitting van 22 december 2015 geen feiten en omstandigheden genoemd die maken dat, beoordeeld naar het moment waarop de onderhandelingen zijn afgebroken (oktober 2015), bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen mocht bestaan dat partijen er uit zouden komen. Het verweer slaagt niet.

De aanvraag huiszoeking is niet uitsluitend gebaseerd op de gewraakte informatie van de CID Aruba. Uit het aan de aanvraag ten grondslag liggende proces-verbaal blijkt dat de verdenking primair betrof witwassen. De aanvraag is dus op juiste gronden gedaan. Van een valse start van het onderzoek was geen sprake.

De officier van justitie heeft de in het verweer genoemde vordering huiszoeking gedaan en daarbij de beide ook in het verweer genoemde processen-verbaal van politie overgelegd. In het proces-verbaal van 14 juni 2011 is opgenomen de hiervoor genoemde CID-informatie over betrokkenheid van verdachte bij de financiering van drugstransporten. Ook is daarin opgenomen dat die informatie “nog niet is onderzocht”. Voor het overige besteedt het nu besproken proces-verbaal uitgebreid aandacht aan de melding van het MOT van een groot aantal verdachte financiële transacties ten gunste van verdachte (via [bedrijf]) en het naar aanleiding daarvan ingestelde financiële onderzoek.

Het zijn die melding en dat financiële onderzoek welke onmiskenbaar de feitelijk dragende onderbouwing vormden van de aanvraag huiszoeking. De kwestie van de niet onderzochte drugstransporten figureerde in het desbetreffende proces-verbaal van de politie als een in feite overbodige (want: ongecontroleerde) vermelding. Uit de beslissing van de rechter-commissaris19, waarbij het gevraagde bevel is verleend, kan niet worden opgemaakt of het bevel mede is verleend in verband met enige verdenking van betrokkenheid bij de financiering van drugstransporten, maar gegeven het feit dat, zoals hiervoor overwogen, sprake was van een in feite overbodige mededeling mag redelijkerwijs de conclusie getrokken worden dat die mededeling voor de rechter-commissaris niet van invloed is geweest op diens beslissing het gevraagde bevel huiszoeking te verlenen en dat bevel dus ook niet verleend is ten behoeve van verdenkingen de Opiumlandsverordening betreffende. Daarmee ontvalt de feitelijke basis aan het verweer.

Dat het onderzoek sowieso een valse start kende blijkt evenmin. De aanleiding voor het onderzoek is vastgelegd in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Van der Gulik van 11 januari 200820. Hoewel destijds niet door deze verbalisant ondertekend is, zo heeft de verbalisant later verklaard21, dit proces-verbaal wel degelijk van hem afkomstig en juist. In het proces-verbaal is vermeld dat de compliance officer van de Windward Island Bank op Sint Maarten op 10 januari 2008 een aantal MOT-meldingen heeft gedaan en daarbij heeft aangetekend dat het zijns inziens om ongebruikelijke transacties ging omdat sprake was van een groot aantal transacties van een in Tortola geregistreerde onderneming [bedrijf] waarover hem praktisch niets bekend was en de aangeboden geldbedragen (in totaal ruim 4 miljoen gulden) bestonden uit zowel kleine als grote coupures, hetgeen ongebruikelijk is voor een investeringsbedrijf. Hem was bekend dat de eigenaar van dat bedrijf, verdachte, ook eigenaar was van loterijkantoren in Sint Maarten. Deze meldingen mochten aanleiding zijn voor nader onderzoek omdat zeker ongebruikelijk genoemd kan worden dat een investeringsmaatschappij contante gelden gestort krijgt op de rekening. Dat in het loterijbedrijf van [verdachte] het betalingsverkeer contant verliep doet daaraan niet af omdat voor de hand zou liggen dat die contante gelden op de rekening van het loterijbedrijf terecht zouden komen. De slotsom is dat het verweer niet slaagt.

Op 26 maart 2009 heeft de officier van justitie te Sint Maarten aan de belastingdienst aldaar verzocht fiscale gegevens ter beschikking te stellen met betrekking tot verdachte en, onder andere, [medeverdachte, bedrijf 2]22. De belastingdienst heeft vervolgens het fiscaal dossier van [medeverdachte, bedrijf 2] ter inzage gegeven aan de officier van justitie23. Een wettelijke grondslag voor een dergelijk verzoek bestaat thans wel (artikel 177s en 177t Sv), maar bestond toen niet. Van de toen al wel bestaande mogelijkheid de rechter-commissaris te verzoeken een bevel uit te vaardigen tot uitlevering van voor beslag vatbare voorwerpen (artikel 131 Sv) is geen gebruik gemaakt. Het bewijsmateriaal is dus zonder wettelijke grondslag verkregen.

In artikel 200 Sv is neergelegd een aangifteplicht voor openbare diensten van feiten met de opsporing waarvan zij niet zijn belast. Dat artikel bood aldus voldoende grondslag voor het verzoek van de officier van justitie tot uitlevering van gegevens.

Vastgesteld kan worden dat de officier van justitie op 26 maart 200924 aan de belastingdienst in Sint Maarten verzocht heeft gegevens te verstrekken over verdachte en zijn echtgenote én dat door de belastingdienst vrijwillig aan dat verzoek is voldaan. Het openbaar ministerie voert als wettelijke basis voor het verzoek aan artikel 200 Sv, maar dat artikel bood daarvoor geen basis omdat in dat artikel slechts is vastgelegd de verplichting van, bijvoorbeeld, de belastingdienst aangifte te doen indien de dienst kennis krijgt van een misdrijf. Die bepaling schept aldus een aangifteplicht voor de belastingdienst, maar geen vorderingsbevoegdheid voor de officier van justitie. Hoewel een expliciete wettelijke basis derhalve ontbrak verbood de wet destijds een verzoek tot informatieverstrekking van de officier van justitie aan de belastingdienst niet. Thans zou dat anders liggen omdat de wetgever (in artikel 177s Sv) een einde heeft willen maken aan de vrijwillige verstrekking van privacygevoelige gegevens, maar die vrijwillige verstrekking was derhalve in 2009 nog wel toelaatbaar. Het verweer slaagt niet.

Het openbaar ministerie heeft de rechter-commissaris onjuist geïnformeerd. Bij het doen van de vorderingen huiszoeking is namelijk niet vermeld dat verdachte reeds een verzoek tot inkeer bij de belastingdienst had ingediend. De rechter-commissaris heeft op deze gang van zaken in zijn beschikking van 22 augustus 2011 terecht forse kritiek geuit.

Door het openbaar ministerie zijn beschikkingen huiszoeking gevraagd aan de rechter-commissaris. Op dat moment was echter bij het openbaar ministerie niet bekend dat verdachte een verzoek tot inkeer aan de belastingdienst had gericht. Dat is pas op 26/27 juli 2011 bij het openbaar ministerie bekend geworden.

De kritiek van de verdediging richt zich kennelijk op die beslissingen huiszoeking waarop de rechter-commissaris in zijn beslissing van 22 augustus 201125 het oog had. Dat zijn dus de beschikkingen van 22 juni 201126 en 13 juli 201127 waarbij telkens verlof tot huiszoeking is verleend. De rechter-commissaris heeft destijds, in de aan hem voorgelegde zaak ten overvloede, overwogen dat het hem zeer onaannemelijk voorkwam dat het openbaar ministerie ten tijde van de aanvragen huiszoeking onbekend was met het verzoek tot inkeer van verdachte en hij daarom de mogelijkheid reëel achtte dat de zittingsrechter later de huiszoekingen onrechtmatig zou oordelen. Op basis van het dossier zoals dat inmiddels vorm heeft gekregen stelt het Gerecht het volgende vast. Blijkens daarop geplaatste datumstempel is het verzoek tot inkeer van verdachte op 12 april 2011 ter inspectie ontvangen28. Op 26 juli 2011 heeft de Inspecteur, volgens haar als getuige afgelegde verklaring, aan de officier van justitie gemeld dat op 12 april 2011 een inkeerverzoek van verdachte was ontvangen29. Op 27 juli 2011 zijn de stukken vervolgens aan de officier van justitie ter beschikking gesteld. De Inspecteur meldt uitdrukkelijk dat eerdere melding van die ontvangst aan de officier van justitie of opsporingsinstanties niet heeft plaats gevonden. Het verzoek was in een ordner opgeborgen in afwachting van de relevante wetgeving. Op basis van deze gegevens concludeert het Gerecht dat geen enkele aanleiding bestaat te twijfelen aan de juistheid van het door het openbaar ministerie ingenomen standpunt dat het pas op 26 juli 2011 kennis kreeg van het feit dat verdachte bij de Inspecteur een verzoek tot inkeer had gedaan. Gevolg daarvan is dat de officier van justitie in zijn verzoeken tot huiszoeking, die ten grondslag lagen aan de door de rechter-commissaris verstrekte bevelen van 22 juni en 13 juli 2011 simpelweg bij gebrek aan wetenschap geen melding kon maken van het bestaan van een verzoek tot inkeer. Het verweer mist dus feitelijke grondslag en slaagt daarom niet.

Verdachte is op 4 april 2012 in verzekering gesteld. Op 5 april 2012 is verdachte door de officier van justitie in vrijheid gesteld. Daaraan waren echter voorwaarden verbonden met betrekking tot de bewegingsvrijheid van verdachte, voorwaarden die niet op verzoek van of instemming met verdachte tot stand zijn gekomen. Een dergelijke vorm van vrijheidsbeperking is echter in strijd met het recht van bewegingsvrijheid, zoals neergelegd in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De gekozen constructie is bovendien toegepast met het vooropgezette doel verdachte zonder wettelijke regeling in zijn vrijheid te kunnen beperken.

In overleg met verdachte en diens raadsman is op 5 april 2012 afgezien van verlenging van de inverzekeringstelling (waartoe het openbaar ministerie bevoegd was) in ruil voor vrijwillige aanvaarding (“informed conscent”) van beperkingen in de bewegingsvrijheid. Verdachte is vervolgens feitelijk door het openbaar ministerie nimmer beperkt in zijn mogelijkheden te reizen. Van nadeel is dus geen sprake geweest. De instemming van verdachte maakt bovendien dat hij niet kan klagen over een eventueel gebrek aan bevoegdheid bij het openbaar ministerie voorwaarden te stellen. Daarbij komt dat wie het meerdere mag (in verzekering stellen) ook het mindere mag (beëindigen inverzekeringstelling in ruil voor afgesproken voorwaarden). Tot slot geldt dat tegen het vermeende gebrek in bevoegdheden destijds bij de rechter-commissaris had kunnen worden opgekomen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat dit de aangesneden kwestie nu alsnog door de zittingsrechter wordt beoordeeld.

Verdachte is op 4 april 2012 in verzekering gesteld. Op 5 april 2012 is deze inverzekeringstelling vanaf 19:00 uur en onder voorwaarden opgeheven30. Die voorwaarden hielden in dat verdachte:

- gehoor zou geven aan iedere oproep van de zijde van justitie;

- aan het lopende onderzoek zijn medewerking zou blijven verlenen;

- niet naar het buitenland zou reizen zonder toestemming van het openbaar ministerie;

- geen contact zou onderhouden met getuigen en/of medeverdachten;

- geen strafbare feiten zou plegen.

Meegedeeld werd voorts dat bij overtreding van deze voorwaarden rauwelijkse inbewaringstelling bij de rechter-commissaris gevorderd zou worden.

Ingevolge artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM heeft een ieder het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten. De uitoefening van dat recht mag aan geen andere beperking worden gebonden dan die welke bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Strikt theoretisch geredeneerd geldt dat verdachte zich niets gelegen behoefde te laten liggen aan de schorsingsvoorwaarden. Het bevel opheffing inverzekeringstelling bevat, wederom strikt theoretisch, immers slechts de mededeling dat het bevel dan wel wordt opgeheven, maar verdachte zich beter aan de geformuleerde voorwaarden kan houden omdat anders de inbewaringstelling gevorderd zal worden. Op het overtreden van de voorwaarden stond geen strafvorderlijke sanctie nu de voorwaarden niet waren opgelegd binnen het kader van de dwangmiddelenregeling van het Wetboek van Strafvordering. In deze redenering past dan de conclusie dat van een door de officier van justitie opgelegde beperking van de bewegingsvrijheid geen sprake was. Die redenering bevredigt echter niet helemaal omdat deze de werkelijkheid geweld aan doet. Daargelaten de vraag of sprake is geweest van vrijwillige aanvaarding van de voorwaarden geldt dat deze door de officier van justitie onmiskenbaar bedoeld waren als dwingend en door verdachte kennelijk ook als dwingend zijn ervaren getuige het feit dat hij regelmatig aan de officier van justitie toestemming heeft gevraagd (en van deze heeft verkregen) om naar het buitenland te reizen. Feitelijk heeft de officier van justitie dus een effectieve uitreisbeperking aan verdachte opgelegd.

Bevoegdheid daartoe is hem in de wet echter niet toegekend. De wet kent voor de officier van justitie bij inverzekeringstelling slechts twee smaken: wel inverzekeringstelling of geen inverzekeringstelling. De mogelijkheid van schorsing van die inverzekeringstelling kent de wet niet. De beperking van de bewegingsvrijheid middels een schorsingsvoorwaarde als nu besproken is dus niet bij wet voorzien. Het openbaar ministerie heeft nog aangevoerd dat de bevoegdheid iemand van zijn vrijheid te beroven (inverzekeringstelling) en daardoor te belemmeren in zijn bewegingsvrijheid impliciet omvat de bevoegdheid iemand aan voorwaarden ter voorkoming van detentie te onderwerpen. Dat is echter niet zo. De wetgever heeft schorsing van de voorlopige hechtenis van voldoende gewicht geoordeeld om deze afzonderlijk te regelen (in de artikelen 111 Sv en volgende) en derhalve de rechter, die bevoegd is een verdachte van zijn vrijheid te beroven, in die fase niet impliciet bevoegd geacht tot schorsing over te gaan. Dat gegeven pleit ervoor in de bevoegdheid tot inverzekeringstelling van de officier van justitie niet een schorsingsbevoegdheid in te lezen. Al met al is de conclusie gerechtvaardigd dat de officier van justitie niet heeft gehandeld conform geschreven en/of ongeschreven regels van procesrecht en dus van een normschending sprake is. Die schending is onherstelbaar omdat de schorsingsvoorwaarden feitelijk hun werking al gehad hebben.

De volgende vraag is of aan de geconstateerde normschending het door de verdediging bepleite gevolg van niet-ontvankverklaring van de officier van justitie moet worden verbonden. Uitgangspunt is dat bij de beoordeling van die vraag door de rechter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.2 onder a is uiteengezet, in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond.

De gekozen constructie is, aldus de verdediging, toegepast met het vooropgezette doel verdachte zonder wettelijke regeling in zijn vrijheid te kunnen beperken. Daarvan is het Gerecht niet overtuigd. Eerder lijkt het erop dat gepoogd is verdachte tegemoet te komen door hem, mede gelet op zijn gezondheid, de ellende van detentie te besparen mits verdachte maar ‘onder handbereik’ van justitie bleef. Daarbij komt dat verdachte door de gestelde voorwaarden niet of nauwelijks feitelijk is belemmerd in zijn reisbewegingen. Onbetwist is hem, telkens wanneer hij daarom vroeg, toestemming verleend het land te verlaten. De nadelige gevolgen van de normschending waren dus relatief beperkt en van beoogd misbruik van de gekozen constructie door het openbaar ministerie was geen sprake. Voor niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie bestaat gelet daarop geen reden.

In het opsporingsonderzoek tegen verdachte heeft de rechter op 14 juli 2011 op verzoek van de officier van justitie verlof verleend tot beslaglegging op tegoeden van derden, namelijk [bedrijf] (verder: [bedrijf]) en [bedrijf] (verder: [bedrijf]). Een dergelijk derdenbeslag was niet geoorloofd, waarbij van geen belang is of die derden met verdachte vereenzelvigd konden worden of niet. Dit laatste wist de officier van justitie. Toch heeft hij verlof gevraagd. Dat is misleiding van de rechter. Later is opnieuw verlof beslaglegging gevraagd, maar nu ten laste van de genoemde rechtspersonen zelf. Motivering was dat inmiddels was gebleken dat deze rechtspersonen als verdachte konden worden aangemerkt. Ook die mededeling was misleidend. De rechtspersonen waren reeds ten tijde van het eerste verzoek zelf verdachte. Tegen beter weten in heeft de officier van justitie in correspondentie en vervolgens het standpunt ingenomen dat het eerste gelegde beslag toelaatbaar was. In het rechtshulpverzoek van 1 februari 2012 misleidt hij bovendien de Amerikaanse autoriteiten door te schrijven dat beslaglegging onder verdachte niet kan, maar desondanks die beslaglegging wel te blijven verdedigen.

Op 14 juli 2011 is beslag gelegd in het opsporingsonderzoek tegen verdachte op tegoeden ten name van [bedrijf] en [bedrijf]. Dat is gebeurd omdat het openbaar ministerie intern de informatie had dat die tegoeden feitelijk aan verdachte toebehoorden, maar die informatie, hangende het onderzoek, nog niet kon prijs geven. Op 19 januari 2012 is opnieuw beslag gelegd op de tegoeden in kwestie nu in het opsporingsonderzoek tegen [bedrijf] en [bedrijf]. De rechter heeft op 4 april 2012 het eerste beslag opgeheven omdat door het openbaar ministerie onvoldoende was aangevoerd om te kunnen vaststellen dat de vorderingsrechten (op de tegoeden) niet aan [bedrijf] of [bedrijf] toebehoorden. Van misleiding van de rechter is geen sprake geweest.

In het rechtshulpverzoek aan de Verenigde Staten van 17 december 2011 is het verzoek gedaan tot uitlevering van het e-mailverkeer van verdachte en een viertal anderen. Daarvoor bestond geen wettelijke basis in het lokale recht. Het verzoek maakte bovendien ernstige inbreuk op de door artikel 8 EVRM beschermde persoonlijke levenssfeer van verdachte en die vier anderen. Het verzoek had dus niet gedaan mogen worden. Dat het toch, opzettelijk inbreuk makend op wet en verdrag, is gedaan is een fundamentele aantasting van het wettelijk systeem. Hetzelfde geldt voor het zonder wettelijke basis onderzoek plegen aan in beslag genomen computers.

Aan het genoemde rechtshulpverzoek is geen uitvoering gegeven. Verdachte is dus niet in enig belang geschaad.

Met betrekking tot het e-mailverkeer: indien al sprake is van een onherstelbare normschending geldt dat niet gebleken is van enig concreet nadeel voor verdachte nu aan het rechtshulpverzoek geen uitvoering is gegeven. Bij gebreke van een dergelijk nadeel bestaat geen aanleiding de gevraagde sanctie (niet-ontvankelijkheid officier van justitie) aan het eventuele verzuim te verbinden. Met betrekking tot de computers: het verweer is onvoldoende onderbouwd, zowel waar het betreft de vraag op welk computeronderzoek het betrekking heeft als waar het betreft de vraag welk concreet nadeel geleden is. Het verweer slaagt niet.

In het door verbalisant Hensing opgemaakte proces-verbaal van 3 februari 201234 is het “Totaal fraudebedrag/bedrag verzwegen voor (winst)belasting” berekend op NAf 244.257.658,-. Die berekening deugt aantoonbaar niet, maar is niettemin door het openbaar ministerie aan de rechter en de Amerikaanse autoriteiten als juist gepresenteerd. Als fiscaal nadeel is daarbij genoemd een bedrag van 100 miljoen gulden. Dat alles is gebeurd om rechter en Amerikaanse autoriteiten op het verkeerde been te zetten.

Voortschrijdend inzicht heeft geleid tot het doen uitvoeren van nader onderzoek naar de omvang van het fiscale nadeel. Dat heeft geleid tot rapportage van het Nederlands Forensisch Instituut van 20 augustus 2013 en 11 september 201335. Voor de berekening van het fiscale nadeel is essentieel het percentage prijzengeld. Op grond van de NFI-rapportage is dat toen bijgesteld van 34% naar 62%. De nadeelberekening is vanaf dat moment niet langer gebaseerd op het, in zoverre achterhaalde, rapport van 3 februari 2012.

Wat het openbaar ministerie in de beginfase van het onderzoek aan rechter en Amerikaanse autoriteiten aan cijfermateriaal heeft gepresenteerd was onderbouwd. Achteraf bezien moet worden geconcludeerd: te fors onderbouwd. Het Gerecht laat daarbij in het midden op welk bedrag het fiscale nadeel thans precies berekend zou moeten worden omdat dit voor de beoordeling van dit verweer niet nodig is. Het enkele feit van die, achteraf beoordeeld, te forse onderbouwing is echter onvoldoende om te concluderen dat het openbaar ministerie heeft gepoogd de rechter en de Amerikaanse autoriteiten op het verkeerde been te zetten teneinde – kennelijk is dat de strekking van het verweer – gedaan te krijgen wat bij het opgeven van een lager benadelingsbedrag, naar inschatting van het openbaar ministerie, niet voor elkaar gekregen zou kunnen worden. Voor die conclusie is meer nodig. Dat meerdere ontbreekt. Het verweer slaagt niet.

Gerekend vanaf 12 juli 2011 heeft het openbaar ministerie herhaaldelijk toegezegd dat het onderzoeksdossier op korte termijn gereed zou zijn, dat het vervolgens op korte termijn aan het openbaar ministerie zou worden overgedragen en dat daarna op korte termijn een vervolgingsbeslissing zou worden genomen. Telkens weer bleken deze toezeggingen niet gestand te worden gedaan. Het heeft tot medio 2015 geduurd voordat daadwerkelijk besloten werd tot vervolging.

Ingevolge geldende jurisprudentie is de sanctie van niet-ontvankelijkheid bij (eventuele) overschrijding van de redelijke termijn van berechting niet aan de orde. Subsidiair geldt dat vele verwikkelingen in de zaak, deels gelegen buiten de directe invloedssfeer van het openbaar ministerie hebben gemaakt dat de procedure lang heeft geduurd. Van een onredelijk lange duur kan in verband met de ingewikkeldheid van de zaak niet worden gesproken.

Hetgeen de verdediging aanvoert komt neer op de klacht dat de redelijke termijn van berechting in deze zaak is overschreden. Vaste jurisprudentie is dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen36. Daarop stuit het verweer af. Indien daaraan wordt toegekomen zal bij de straftoemeting op het aspect van de overschrijding van de redelijke termijn worden teruggekomen.

Aan de verdediging zijn vanaf december 2011 stukken onthouden. Pas op 31 augustus en 7 september 2012 zijn stukken met betrekking tot deze strafzaak ontvangen. Tegen het onthouden van stukken is opgekomen met een klaagschrift ex artikel 150 Sv en een beroepschrift ex artikel 51 Sv. Aan een verzoek van de behandelend rechter hem het dossier ter beschikking te stellen is niet voldaan. De Amerikaanse autoriteiten zijn voorts misleid door:

- in het eerste rechtshulpverzoek twee gronden op te nemen die later nergens meer in het onderzoek voorkomen (valsheid in geschrift met betrekking tot loterijbiljetten en oplichting);

- hen voor te houden dat de inkomsten uit illegale gokpraktijken 60% van de omzet bedroegen;

- niet de juiste wetsteksten mee te zenden, kennelijk om te verhullen dat conservatoir beslag als gevraagd niet mogelijk was.

Alle genoemde feiten zijn aan te merken als even zovele schendingen van de beginselen van een goede procesorde.

Verdachte heeft, daargelaten de juistheid van de geponeerde stellingen, geen nadeel ondervonden van de wijze waarop het openbaar ministerie in deze is opgetreden. Subsidiair geldt dat, op onderdelen, nader feitelijk onderzoek nodig is, bijvoorbeeld van correspondentie tussen procespartijen, om over de verweren of delen daarvan te kunnen oordelen.

De stellingen van de verdediging zijn bepaaldelijk onvoldoende onderbouwd omtrent de vraag waarom de gestelde verzuimen, gelegd langs de lat van de in artikel 413 lid 7 Sv genoemde factoren, moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het verweer haalt het om die reden niet.

Het openbaar ministerie heeft bij herhaling de publiciteit gezocht en daarbij vermoedens van strafbaar handelen door verdachte als feit gepresenteerd. Ook politici hebben in strijd gehandeld met het vermoeden van onschuld door te dreigen stukken te publiceren inzake de loterijverkoop van verdachte. In de fase waarin aan de verdediging alle stukken uit het onderzoek nog waren onthouden werden, door toedoen van het openbaar ministerie, in de Amerikaanse media niettemin reeds alle details daarvan gepubliceerd.

Het door de verdediging overgelegde persbericht van het openbaar ministerie van 5 juli 2013 is weliswaar scherp, maar niet onjuist geformuleerd. Het vermoeden van onschuld is daarbij in tact gelaten. Uitlatingen van anderen zijn niet door het openbaar ministerie veroorzaakt. Buitenlandse autoriteiten is immer om vertrouwelijkheid gevraagd.

Zolang berichtgeving van de kant van het openbaar ministerie met betrekking tot lopende onderzoeken slechts een staat van verdenking bevatten en niet een (kennelijk) oordeel over schuld wordt het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht dat een verdachte voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan niet geschonden.

In het nu besproken bericht komt om te beginnen de naam van verdachte niet voor. Slechts de onderzoeksnaam “Bientu” wordt genoemd. Voorts wordt uitdrukkelijk gesproken over “mogelijke witwaspraktijken”. Aldus is het bericht neutraal genoeg geformuleerd. De hiervoor cursief weergegeven passage in het bericht is zowel tekstueel (door het gebruik van het woord “waarbij”) als inhoudelijk niet meer dan een verduidelijking van het begrip “mogelijke witwaspraktijken” en kan daarom redelijkerwijs niet anders dan als nadere uitleg van dat begrip worden verstaan. Dat van niet meer dan een verdenking sprake was zou ongetwijfeld nog beter verwoord zijn geweest indien ook in de cursief aangeduide passage nog een nadere nuancering was aangebracht – bijvoorbeeld door achter het woord “waarbij” toe te voegen het woord “mogelijk” -, maar het ontbreken van die nadere nuancering is voldoende om het bericht als “scherp” aan te merken, maar ontoereikend om het niet meer als voldoende neutraal aan te merken.

Concrete voorbeelden van onjuiste of tendentieuze berichtgeving/uitlatingen door politici over de schuld van verdachte aan de hem in deze strafzaak verweten feiten zijn niet gegeven. Behoudens het hiervoor besproken persbericht van 5 juli 2013 zijn evenmin concrete voorbeelden genoemd van andere onjuiste of tendentieuze berichtgeving van de kant van het openbaar ministerie. Verwezen is nog wel naar diverse perspublicaties (pleitnota mr. Sulvaran d.d. 23 oktober 2015, p. 49, voetnoot 118), maar de stelling dat het openbaar ministerie daarin verwijtbaar de hand heeft gehad is niet nader onderbouwd. Op de in deze rechtsoverweging benoemde punten is het verweer derhalve onvoldoende onderbouwd. De slotsom is dat het verweer in zijn geheel niet slaagt.