Uitspraken

Onderdeel 1 van het middel richt verscheidene klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waarin het hof oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en aan uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten van aandelen.

Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat het hof niet oordeelt op basis van een letterlijke uitleg van de tekst van Verordening 269/2014 en met inachtneming van de algemene opzet en het doel van de verordening, en niet motiveert waarom van een letterlijke uitleg mag worden afgeweken.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof miskent dat bevriezing van stemrechten op certificaten van aandelen op grond van art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014 enkel ziet op voorkoming van enige handeling “met als gevolg wijziging” van het tegoed. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het stemmen over een wijziging van de corporate governance geen verandering in relatie tot of ten aanzien van de bevroren certificaten van aandelen op zich inhoudt en dat SBK tegen de voorgestelde wijzigingen in de corporate governance wilde stemmen, welke oordelen in hoger beroep niet zijn bestreden. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof de stelling van SBK onbehandeld heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed.

Onderdeel 1.3 klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel bovendien miskent dat het vereiste van een handeling “met als gevolg wijziging” (art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014) slechts ziet op een wijziging “waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt”. Het hof had dienen te beoordelen hoe plausibel het in dit geval is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten, aldus het onderdeel. Voor zover het hof dit niet miskent, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, gezien de in hoger beroep onbestreden oordelen van de voorzieningenrechter dat (i) stemming over corporate governance geen verandering van of in relatie tot de bevroren certificaten van aandelen inhoudt, (ii) SBK tegen de agendapunten wilde stemmen en dus niets wilde wijzigen, (iii) de wijziging in corporate governance ten nadele van SBK is en niet valt in te zien waarom dat gebruik van een tegoed of verkrijging van een tegoed, goed of dienst door SBK kan opleveren en (iv) het doel van Verordening 269/2014 is het opvoeren van druk op de Russische regering en economie en het beperken van haar middelen van agressie, en niet valt in te zien waarom een wijziging in corporate governance daartoe kan leiden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof de stelling van SBK onbesproken heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt.

Ook onderdeel 2 richt verschillende klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waaronder de volgende.

- Onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordeel mede baseert op het geciteerde antwoord van de Europese Commissie in de FAQ, omdat tekst, context en doel van Verordening 269/2014 prevaleren boven dit antwoord. (onderdeel 2.1)

- Het oordeel van het hof over dat antwoord is onbegrijpelijk, omdat de uitleg van het hof van het begrip frozen niet overeenstemt met de uitleg die de Europese Commissie daaraan geeft (te weten voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze). (onderdeel 2.2)

- Voor zover het hof oordeelt dat het antwoord van de Europese Commissie (mede) inhoudt dat stemrechten in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij mogen worden uitgeoefend, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat het antwoord van de Europese Commissie innerlijk tegenstrijdig is. (onderdeel 2.3)

- Het oordeel van het hof dat het antwoord van de Europese Commissie in het verlengde ligt van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit in zijn Leidraad heeft bepaald, is onbegrijpelijk omdat in het addendum bij de Leidraad is bepaald dat het antwoord van de Europese Commissie leidend is. Voor zover het hof zijn uitleg van Verordening 269/2014 mede baseert op de Leidraad is dit onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het in deze zaak gaat om uitleg van een rechtstreeks werkende Europese verordening en niet van Nederlandse wet- of regelgeving. Voor zover nationale guidance relevant is voor een oordeel over de guidance van de Europese Commissie, is onbegrijpelijk dat het hof de nationale guidance van andere EU-lidstaten niet in aanmerking neemt bij zijn oordeel. (onderdeel 2.4)

- Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben, ervoor zorgt dat Verordening 269/2014 ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst en het doel van die verordening inhouden, is zijn oordeel onjuist en in strijd met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.5)

- Voor zover het hof met zijn oordeel dat de guidance van de Europese Commissie aansluit bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar moeten zijn, bedoelt dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid inhoudt dat SBK in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen, is dit oordeel onjuist omdat een beperking onder de verordening alleen mogelijk is ter voorkoming van een handeling die tot een wijziging van een tegoed leidt en dus niet iedere situatie hieronder valt. Het hof miskent dat het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid zich juist verzet tegen een extensieve interpretatie van een Europese verordening. (onderdeel 2.6)

- Het oordeel van het hof dat een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, niet strookt met de gewenste effectiviteit van de regelgeving, is onjuist omdat dit geen regel van geldend recht is. Althans is het oordeel onbegrijpelijk, nu het hof louter heeft beoordeeld of een systeem per agendapunt al dan niet strookt met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving, terwijl niet (althans niet kenbaar) is beoordeeld in hoeverre dit strookt met de tekst en het doel van Verordening 269/2014 alsmede met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.7)

- Het oordeel van het hof dat disproportionele schade moet worden vermeden maar dat niet aannemelijk is dat die situatie zich hier voordoet, is onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof dat de effectiviteit van de sanctieregels vooropstaat en dat een systeem waarbij per agendapunt moet worden bezien of stemrechten kunnen worden uitgeoefend daar niet mee strookt. Het oordeel is eveneens onbegrijpelijk omdat SBK in dit geval als houder van 41,82% van de certificaten van aandelen is uitgesloten van vergaderingen waarin wordt besloten om (tegen haar wil en in haar nadeel) de corporate governance te wijzigen. (onderdeel 2.8)

Verordening 269/2014; bevriezing tegoeden

Art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bepaalt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

Art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening wordt verstaan onder “bevriezing van tegoeden”: voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt.

Art. 1, aanhef en onder g, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening onder “tegoeden” wordt verstaan: financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (onder iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten.

Certificaten van aandelen SBK; bevroren tegoeden

Gevolgen bevriezen certificaten van aandelen; uitoefenen vergader- en stemrechten?

Volgens art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 houdt bevriezing van tegoeden onder meer in voorkoming van gebruik van tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk wordt gemaakt. Blijkens deze definitie wordt met het bevriezen van tegoeden beoogd om de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht, zo veel mogelijk te beperken.10 Hieruit volgt dat het begrip “bevriezing van tegoeden” in Verordening 269/2014 zeer ruim is gedefinieerd.11

Voorkoming van het uitoefenen van vergader- en stemrechten verbonden aan (certificaten van) aandelen is niet uitdrukkelijk opgenomen in de omschrijving van “bevriezing van tegoeden” in art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014. De tekst van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 geeft daarom geen uitsluitsel over de vraag of een bevriezing van tegoeden in geval van certificaten van aandelen inhoudt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de aan de certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten.

Het bevriezen van tegoeden op grond van Verordening 269/2014 is een restrictieve maatregel (sanctie). Als uitgangspunt geldt dat restrictieve maatregelen op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed.12 De door de restrictieve maatregelen veroorzaakte nadelen mogen echter niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelen.13 Dergelijke maatregelen moeten bovendien duidelijk en nauwkeurig zijn.14

De sanctie bevriezing is ingevolge de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’ vooral te beschouwen als een rechtsgrond voor algehele preventie ten aanzien van het gebruik van bevroren tegoeden en economische middelen en van transacties door een persoon of entiteit die door een bevoegde autoriteit is aangewezen.15 Over het bevriezen van tegoeden als sanctie heeft de Europese Commissie in de FAQ opgemerkt:

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a [case-by-case] basis.”16

“Shares qualify as ‘funds’ and therefore must be frozen if belonging to, owned, held or controlled by a listed person. Accordingly, this means that it is prohibited for the listed person to exercise any voting rights which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.). Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”17

Tussenconclusie

Enerzijds zijn aanknopingspunten te vinden voor een ruime uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen steeds tot gevolg heeft dat de aan die certificaten of aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend.

Het effect van de restrictieve maatregel is dan duidelijk. Voorts strookt deze uitleg met de ruime definitie van “bevriezing van tegoeden” zoals opgenomen in Verordening 269/2014 en met het uitgangspunt dat sancties op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed. Een ruime uitleg heeft daarnaast algehele preventie ten aanzien van het gebruik van de bevroren (certificaten van) aandelen tot gevolg, zoals genoemd in de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’. Ook is een ruime uitleg in lijn met de uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat “voting rights must be fully frozen”. Deze uitlating van de Europese Commissie is echter niet bindend.19

Anderzijds zijn er aanknopingspunten voor een beperkte uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen niet, of niet in alle gevallen, de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhindert. Deze uitleg strookt met het principe dat de door de sanctiemaatregelen veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelen.

Mogelijk kan het doel van de sanctie bereikt worden door het geheel of gedeeltelijk blokkeren van de uitvoering van of het geheel of gedeeltelijk onthouden van rechtsgevolg aan besluiten die tot stand zijn gekomen in een vergadering of door een stemming waaraan een gesanctioneerde houder van (certificaten van) aandelen heeft deelgenomen.

Ook is denkbaar dat de sancties alleen de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhinderen indien het uitoefenen van die rechten ziet op een besluit dat voor tegoeden als mogelijk gevolg heeft wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt. In dat geval kan het antwoord op de vraag of de sanctie uitoefening van vergader- en stemrechten verhindert, afhankelijk zijn van de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen en de mogelijke gevolgen van het geagendeerde besluit voor de desbetreffende (certificaten van) aandelen. Een aanknopingspunt voor die opvatting is de hiervoor in 3.4.4 geciteerde uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat het verboden is voor personen opgenomen op de lijst om stemrechten uit te oefenen “which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.)” en “This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way.” Deze opvatting sluit overigens niet aan op de later, op 9 november 2022, toegevoegde passage in hetzelfde antwoord met de slotsom: “Voting rights must be fully frozen”. Een uitleg die meebrengt dat steeds in het concrete geval – afhankelijk van de mogelijke gevolgen van het uitoefenen van de vergader- en stemrechten – moet worden bepaald of vergader- en stemrechten mogen worden uitgeoefend, doet verder mogelijk afbreuk aan de beoogde duidelijkheid en effectiviteit van de sanctie als restrictieve maatregel.

Aanleiding tot de vraagstelling

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.5.3 is overwogen, is redelijke twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag of SBK, als gevolg van de bevriezing van haar certificaten van aandelen, gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen.

Het antwoord op die vraag is nodig om te kunnen oordelen over de onderdelen 1 en 2. Bovendien is correcte toepassing van sanctiemaatregelen van groot belang. De Hoge Raad heeft daarom – hoewel daartoe in dit kort geding geen verplichting bestaat20 – het voornemen hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen.

4. Omschrijving van de uitgangspunten en feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 2.3-2.6 vermelde uitgangspunten en feiten, waarvan in deze procedure moet worden uitgegaan.