Uitspraken

Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst onder meer niet in aftrek renten ter zake van schulden aangegaan bij een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is. In dit verband wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121 (hierna: het arrest van 2 september 2022), rechtsoverweging 3.3.1. Volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt, voor zover hier relevant, een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang in de belastingplichtige heeft, aangemerkt als een met hem verbonden lichaam3. Hierbij omvat de term “belang” zowel directe als indirecte relaties.4

Aftrek van rentelasten is wel mogelijk als het beroep van de belastingplichtige op een van de in artikel 10a, lid 3, van de Wet bedoelde tegenbewijsregelingen slaagt.
Volgens de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
Volgens de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet vindt het eerste lid evenmin toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat bij degene aan wie de rente is verschuldigd, over die rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.5

Met artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door aftrek van rente die is verschuldigd op een schuld die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Dat is het geval indien binnen een groep van verbonden lichamen de wijze van financiering van een zakelijk gefundeerde transactie in zodanige mate door fiscale motieven – uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag – is ingegeven dat daarvan rechtshandelingen deel uitmaken die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van die zakelijk gefundeerde doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder die fiscale motieven (winstdrainage).6

In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet is opgemerkt dat de reikwijdte van dit artikel is beperkt tot gevallen van winstdrainage in groepsverband.7 Hierbij moet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot de groep van de belastingplichtige, indien dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam.8
Dit betekent dat artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet toepassing mist in het geval dat de door de belastingplichtige aangegane schuld weliswaar verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat nadien met hem (de belastingplichtige) is verbonden, maar die schuld is aangegaan bij een ander lichaam dat niet met hem (de belastingplichtige) is verbonden. Dat is dus ook zo, indien dit andere lichaam een onmiddellijk of middellijk belang in de belastingplichtige heeft, of indien dit andere lichaam anderszins aan de belastingplichtige is gelieerd. Dit geldt zelfs indien in dat geval niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld. Deze situatie valt in de regel niet onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet.

De omstandigheid dat in het hiervoor in 4.3.4 bedoelde geval artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in de regel niet eraan in de weg staat dat rente bij het bepalen van de winst voor aftrek in aanmerking komt, betekent evenwel niet dat die aftrek dan in alle gevallen kan worden aanvaard. Aftrek van rente kan namelijk, voor zover hier van belang, niet worden aanvaard indien (a) het aangaan van de schuld bij het niet met de belastingplichtige verbonden lichaam deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen, en (b) dit samenstel van rechtshandelingen tot stand is gebracht met het doorslaggevende oogmerk om verbondenheid in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet te verijdelen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.3 en 4.3.4 is overwogen over het oogmerk van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, worden doel en strekking van die bepaling doorkruist indien zo’n samenstel van rechtshandelingen ertoe zou kunnen leiden dat bij het bepalen van de winst aftrek van die rente niet op grond van die bepaling zou kunnen worden geweigerd.

Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.1 tot en met 4.3.5 is vooropgesteld, zijn de in dit geval relevante omstandigheden als volgt samen te vatten.
(i) De hiervoor in 2.5.3 bedoelde leningen houden verband met de verwerving van een belang in een lichaam dat nadien een met belanghebbende verbonden lichaam is (de tophoudster).
(ii) Subfonds I is een met belanghebbende verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet (zie hiervoor in 2.3.1).
(iii) Subfonds V is niet zo’n verbonden lichaam (zie hiervoor in 2.3.2 en 2.3.5).
(iv) Alle investeerders die als limited partner in LP 1 deelnemen, nemen ook en als enigen als limited partner deel in LP 1A, zodat subfonds I en subfonds V middellijk worden gehouden door dezelfde groep van investeerders.
(v) Met betrekking tot de beide subfondsen I en V heeft het Hof – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat zij op Guernsey zijn onderworpen aan een heffing van vennootschapsbelasting naar een tarief van nihil.

De hiervoor in 4.4.1 omschreven omstandigheden brengen mee dat het deel van elk van de leningen dat door subfonds V aan belanghebbende is verstrekt, in beginsel niet binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt.
Op grond van diezelfde omstandigheden is echter geen andere gevolgtrekking mogelijk dan dat, indien dit deel van elk van de leningen zou zijn verstrekt door subfonds I en niet door subfonds V, dit deel zonder meer binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet zou vallen, en dat belanghebbende voor de ter zake van dat deel verschuldigde rente niet met succes een beroep zou hebben kunnen doen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet.

Zoals hiervoor in 3.2.2 is weergegeven, heeft het Hof geoordeeld dat, gelet op de gekunstelde invoeging van LP 1A in de structuur, het doorslaggevende motief voor de verdeling van de leningen over de subfondsen II, III, IV en V ertoe strekt om verbondenheid in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet te vermijden. Hierin ligt als oordeel van het Hof besloten dat in elk geval de oprichting van LP 1A en subfonds V en de daaropvolgende verstrekking van leningen door subfonds V deel uitmaken van een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen zoals hiervoor in 4.3.5 bedoeld, dat is verricht met het doorslaggevende oogmerk van verijdeling van die verbondenheid.
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwogen, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat dit samenstel van rechtshandelingen ertoe heeft geleid dat subfonds V en niet subfonds I leningen als hiervoor in 2.5.3 bedoeld aan belanghebbende heeft verstrekt.

Uit hetgeen hiervoor in 4.4.3 is overwogen, volgt dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan het deel van elk van de leningen dat door belanghebbende bij subfonds V is aangegaan niet in overwegende mate zakelijk zijn, zodat een eventueel beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet in dit geval niet kan slagen. Hiervoor in 4.4.2 is al vastgesteld dat een beroep op de tegenbewijsregeling van letter b van die bepaling evenmin slaagt.

Hetgeen hiervoor in 4.4.1 tot en met 4.4.4 is overwogen, brengt mee dat doel en strekking van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet zouden worden doorkruist zoals hiervoor in 4.3.5 bedoeld, indien het hiervoor in 4.4.3 bedoelde samenstel van rechtshandelingen ertoe zou kunnen leiden dat bij het bepalen van de winst van belanghebbende aftrek van de rente op het deel van elk van de leningen dat door subfonds V is verstrekt, niet op grond van die wettelijke bepaling zou kunnen worden geweigerd.

Het hiervoor in 4.4.5 gegeven oordeel geldt niet voor de rente ter zake van de delen van de leningen, die zijn verstrekt door subfondsen II, III en IV. Deze subfondsen zijn namelijk niet met belanghebbende verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet. Verder heeft het Hof met zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel noch met zijn daaraan toegevoegde, hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel tot uitdrukking gebracht dat die delen van de leningen deel uitmaken van een samenstel van rechtshandelingen dat tot stand is gebracht met het doorslaggevende oogmerk van verijdeling van verbondenheid in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat deze delen van de leningen niet deel uitmaken van zo’n samenstel. Dan worden, gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.4 is overwogen, doel en strekking van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet niet doorkruist indien aftrek van de rente op die delen van de leningen niet op grond van deze bepaling wordt geweigerd.

Op grond van hetgeen hiervoor in 4.4.5 is overwogen, heeft het Hof met betrekking tot het deel van elk van de leningen dat bij subfonds V is aangegaan, terecht geoordeeld dat het in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet om de rente daarop bij belanghebbende in aftrek toe te laten, wat er zij van de daartoe door het Hof gebezigde gronden. Onderdeel A van middel II faalt in zoverre.

Middel III richt zich tegen de hiervoor in 3.3.5 en 3.4.1 weergegeven oordelen van het Hof dat het door belanghebbende beoogde gevolg van aftrek van de rente op de leningen in strijd is met doel en strekking van de Wet als geheel.

Voor zover het middel betrekking heeft op het deel van de leningen dat is aangegaan bij subfonds V behoeft het geen behandeling, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.1 is geoordeeld.

Voor het overige heeft middel III betrekking op de delen van de leningen, die zijn aangegaan bij subfondsen II, III en IV. Daarvoor geldt het volgende.

In een geval zoals hiervoor in 4.4.6 is omschreven, is de belastingplichtige niet verbonden met het lichaam dat de lening heeft verstrekt, maakt de lening niet deel uit van een samenstel van rechtshandelingen dat is gericht op het verijdelen van verbondenheid, en worden doel en strekking van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet niet doorkruist indien de rente op die lening in aftrek wordt toegelaten. Dit houdt in dat in zo’n geval in zoverre weliswaar vennootschapsbelasting wordt bespaard, maar geen winstdrainage (zoals hiervoor in 4.3.3 bedoeld) plaatsvindt, zelfs niet wanneer rechtshandelingen worden gebezigd die niet noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de desbetreffende – overigens zakelijk gefundeerde – doeleinden en die niet zouden zijn verricht zonder het al of niet doorslaggevende motief van de beoogde renteaftrek.
Indien in zo’n situatie zou worden aanvaard dat diezelfde renteaftrek moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel, zou dit tot gevolg hebben dat aan doel en strekking van de Wet als geheel een verdergaande betekenis toekomt dan aan doel en strekking van het – tot dat geheel behorende – artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. De totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling geeft aanleiding om aan te nemen dat in gevallen als hiervoor in 4.4.6 omschreven, geen grond bestaat voor zo’n verdergaande betekenis. In die totstandkomingsgeschiedenis is weliswaar te lezen dat niet is uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn indien artikel 10a van de Wet of een andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist, maar ook, dat het dan moet gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a van de Wet, zal toepassing van fraus legis met betrekking tot renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen, aldus de wetgever.9 Een geval zoals hiervoor in 4.4.6 is omschreven, kan niet in die zin als uitzonderlijk worden beschouwd, omdat het zich steeds zal voordoen wanneer een lening is verstrekt door een aan de belastingplichtige gelieerd, maar niet met hem verbonden lichaam en het niet gaat om, kort gezegd, een gekunsteld tot stand gebrachte niet-verbondenheid.

Opmerking verdient dat het hiervoor in 4.4.6 omschreven geval zich onderscheidt van het in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, aan de orde zijnde geval, omdat het met betrekking tot de subfondsen II, III en IV telkens niet gaat om een situatie
(i) die onder het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, en waarin
(ii) de met de belastingplichtige verbonden verstrekker van de lening (in rechtsoverweging 3.3.8 van het hiervoor vermelde arrest: veronderstellenderwijs) een financiële spilfunctie vervult, en
(iii) die leningverstrekker met betrekking tot die lening niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert.
Alleen in deze specifieke, in dat arrest omschreven situatie moet het ervoor worden gehouden dat aan het aangaan van de schuld door de belastingplichtige in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet en dat daarmee is uitgesloten dat ter zake van diezelfde schuld wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis.10

Uit hetgeen hiervoor in 2.5.1 is weergegeven, volgt dat de arrangement fee een eenmalige vergoeding is die door de tussenhoudster verschuldigd is geworden ten tijde van de eerste opname van gelden onder de aldaar bedoelde kredietfaciliteit (de Senior Facility). Die vergoeding bedraagt 4 procent van het totale bedrag aan mogelijk op te nemen leningen.

Goed koopmansgebruik, en in het bijzonder het daaraan ten grondslag liggende matchingbeginsel, verplicht ertoe dat de jaarlijkse rentelast op een door de belastingplichtige opgenomen geldlening wordt toegerekend aan de jaren waarop deze rentelast betrekking heeft, doorgaans de jaren van de looptijd van de lening.11

Voor eenmalige kosten die de belastingplichtige heeft gemaakt ter zake van het inlenen van die gelden, zoals afsluit- of bereidstellingsprovisies en emissiekosten, geldt een dergelijke toerekening aan toekomstige jaren niet. Goed koopmansgebruik staat in de regel toe dat dergelijke eenmalige inleenkosten in één keer ten laste van de winst worden gebracht in het jaar waarin zij verschuldigd zijn geworden.12 Zulke kosten worden opgeroepen door het aangaan of, zoals in dit geval, gebruikmaken van de lening en staan niet tegenover de voortdurende beschikbaarheid van een bepaalde som geld gedurende de looptijd van die lening. De met deze kosten gemoeide gelden verlaten het vermogen van de belastingplichtige definitief, ongeacht een eventuele vroegtijdige aflossing van de lening. Goed koopmansgebruik verplicht daarom niet tot activering van eenmalige inleenkosten en amortisatie van dat activum over de looptijd van de lening, zij het dat goed koopmansgebruik een zodanige activering en amortisatie wel toelaat.
Het voorgaande is niet anders indien de geleende gelden worden aangewend voor de aanschaf van een activum zoals, in dit geval, een deelneming. Ook in zo’n geval staan tegenover de eenmalige inleenkosten in de toekomst niet opbrengsten die met die kosten in een zodanig nauw verband staan dat de inleenkosten als met dat activum en die opbrengsten samenhangende kosten moeten worden geactiveerd.

Het voorgaande is anders indien de bij de leningovereenkomst betrokken partijen niet daadwerkelijk de bedoeling hadden om (uitsluitend) een eenmalige vergoeding wegens inleenkosten af te spreken, maar bedoelden om (mede) – tegen betaling van een bedrag ineens – de jaarlijkse rentelast over de looptijd van de lening te verlagen. In zo’n geval gaat het in wezen (deels) om vooruitbetaalde rente in die zin dat de inlenende belastingplichtige het voordeel heeft van een lagere rente dan normaal, en mag deze belastingplichtige het betaalde bedrag daarom niet in één keer ten laste van de winst brengen. Hij dient dat bedrag dan (in zoverre) te activeren en via amortisatie ten laste van de winst te brengen gedurende de periode waarin hij het voordeel van een lagere rente heeft. Ook deze handelwijze wordt voorgeschreven door het matchingbeginsel.13 Het ligt op de weg van de inspecteur om de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die meebrengen dat de hier bedoelde uitzondering zich voordoet.

In het geval van belanghebbende is de arrangement fee als eenmalige kostenpost uitgedrukt in een percentage van de totale hoofdsom van het krediet dat de syndicaatbanken bereid waren gezamenlijk aan de tussenhoudster en de biedingsvennootschap te verstrekken. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.10.2 en 4.10.3 is overwogen, brengt noch de omstandigheid dat de arrangement fee niet een vast, aan bepaalde werkzaamheden gerelateerd bedrag is, noch de omstandigheid dat deze in absolute zin zeer aanzienlijk is, op zichzelf beschouwd of in samenhang bezien mee dat de arrangement fee moet worden geactiveerd.
Bij zijn hiervoor in 3.6.2 weergegeven oordelen is het Hof van een ander uitgangspunt uitgegaan. Daarmee heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Middel IV slaagt in zoverre.

Middel IV voor het overige betoogt dat het Hof de stelplicht en de bewijslast onjuist heeft verdeeld door te verlangen dat belanghebbende de feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt waaruit volgt dat met betrekking tot de arrangement fee activering – op grond van verplichte toepassing van het matchingbeginsel – niet aan de orde is. Gelet op hetgeen hiervoor aan het slot van 4.10.4 is overwogen, slaagt het middel ook voor dit overige.
Overige klachten