2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
De gebeurtenissen op de Krim
(i) De achtergrond van deze arbitragezaak is gelegen in de gebeurtenissen op de Krim in 2014. De Krim was tot (in ieder geval) 6 maart 2014 onderdeel van Oekraïne.
(ii) Op 6 maart 2014 maakte het parlement van de Krim zijn voornemen bekend om aan te sluiten bij de Russische Federatie en agendeerde het een referendum over de onafhankelijkheid. Na een referendum onder de bevolking van de Krim op 16 maart 2014 verklaarde het parlement van de Krim op 17 maart 2014 de Krim onafhankelijk van Oekraïne met als doel om een onafhankelijke soevereine staat te worden en de Russische Federatie te verzoeken om zich bij haar te mogen aansluiten. Op 18 maart 2014 ondertekende de Russische Federatie een verdrag inzake de toelating van de Republiek de Krim tot de Russische Federatie (hierna: het Annexatieverdrag). Op 21-22 maart 2014 keurde het Russische parlement het Annexatieverdrag goed en ratificeerde het dat verdrag. Op 21 maart 2014 nam de Russische Federatie een wet aan waarin de toetreding van de Republiek de Krim en de stad Sebastopol tot de Russische Federatie per 18 maart 2014 werd bevestigd (hierna: de Toelatingswet). De Toelatingswet erkende onder meer de doorlopende geldigheid van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen eigendomsrechten per 18 maart 2014.
(iii) De Republiek de Krim wordt niet erkend door Oekraïne en evenmin door de internationale gemeenschap. Feitelijk staat de Krim sinds maart 2014 onder bestuur van de Russische Federatie.
(iv) Everest c.s. zijn rechtspersonen naar Oekraïens recht, met uitzondering van verweerder sub 19), die een natuurlijk persoon met de Oekraïense nationaliteit is. Everest c.s. hadden bezittingen op de Krim.
(v) Op 30 april 2014 heeft de State Council of the Republic of Crimea, de Staatsraad van de toen net opgerichte Republiek de Krim, een besluit genomen waarin werd verklaard dat “all state property (of the state of Ukraine) and all abandoned property located in the Republic of Crimea shall be considered the property of the Republic of Crimea” (hierna: het Nationalisatiebesluit). Op 3 september 2014 is het Nationalisatiebesluit gewijzigd en is de zinsnede “as well as the property listed in the [Annex] to this decree” toegevoegd na de zinsnede “in the Republic of Crimea”. Deze bijlage bij het Nationalisatiebesluit is vervolgens een aantal malen uitgebreid zodat het besluit uiteindelijk ook de bezittingen van Everest c.s. op de Krim omvatte.
(vi) Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie het BIT 1998 (Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the encouragement and mutual protection of investments) gesloten. Dit verdrag, dat op 27 januari 2000 in werking is getreden, voorziet onder meer in bescherming van investeringen (investments), gedaan door investeerders van de ene lidstaat op het grondgebied (territory) van de andere lidstaat. De authentieke taalversies van het BIT 1998 zijn in het Russisch en het Oekraïens.
(vii) Enkele relevante artikelen uit het BIT 1998 luiden, in de Engelse vertaling, als volgt.
For the purposes of this Agreement:
1. The term “investments” means any kind of tangible and intangible assets [which are] invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other
Contracting Party in accordance with its legislation, including
(...)
Any alteration of the type of investments in which the assets are invested shall not
affect their nature as investments, provided that such alteration is not contrary to
legislation of a Contracting Party in the territory of which the investments were
made.
2. The term “investor of a Contracting Party” means:
a) any natural person having the citizenship of the state of that Contracting Party and
who is competent in accordance with its legislation to make investments in the
territory of the other Contracting Party:
b) any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the
territory of that Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in
accordance with legislation of that Contracting Party, to make investments in the
territory of the other Contracting party.
(…)
4. The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone and the continental
shelf, defined in accordance with international law.
5. The term “legislation of the Contracting Party” means legislation of the Russian
Federation or Ukraine, respectively.
Article 2
Encouragement and Protection of Investments
1. Each Contracting Party will encourage the investors of the other Contracting party to make investments in its territory and admit such investments in accordance with its legislation.
2. Each Contracting Party guarantees, in accordance with its legislation, the full and unconditional legal protection of investments by investors of the other Contracting Party.
Article 3
National Treatment and Most Favored Nation Treatment
1. Each Contracting Party shal ensure in its territory for the investments made by investors of the other Contracting Party, and activities in connection with such investments, treatment no less favorable than that which it accords to its own investors or to investors of any third state, which precludes the use of measures discriminatory in nature that could interfere with the management and disposal of the investments.
(…)
Article 5
Expropriation
1. Investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party shall not be expropriated, nationalized or subject to other measures equivalent in effect to expropriation (hereinafter referred to as “expropriation”), except in cases where such measures are taken in the public interest under due process of law, are not discriminatory and are accompanied by prompt, adequate and effective compensation.
2. The amount of such compensation shall correspond to the market value of the expropriated investments immediately before the date of expropriation or before the fact of expropriation became officially known, while compensation shall be paid without delay, including interest accruable from the date of expropriation until the date of payment, at the interest of three-month deposits in US dollars on the London Interbank Market (LIBOR) plus 1%, and shall be effectively disposable and freely transferable.
Article 12
Application of the Agreement
This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting
Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992.
By their mutual consent, the Contracting Parties may make necessary amendments
and addenda to this Agreement, which shall be formalized as relevant Protocols and shall constitute an integral part of this Agreement after each of the Contracting
Parties has notified the other that the national procedures necessary for the Protocol
to take effect have been completed.”
(viii) Everest c.s. zijn op 19 juni 2015 een arbitrale procedure begonnen door een Notice of Arbitration uit te brengen aan de Russische Federatie. Zij lieten daarbij weten wie zij als arbiter benoemden. Omdat de Russische Federatie geen eigen arbiter benoemde, hebben Everest c.s. bij brief van 21 juli 2015 de secretaris-generaal van het PHA verzocht een tweede arbiter te benoemen. Vervolgens is een tweede arbiter benoemd. Beide arbiters hebben vervolgens een derde arbiter als voorzitter aangezocht. De arbiters hebben Den Haag als plaats van arbitrage aangewezen.
(ix) Everest c.s. stelden zich in de arbitrageprocedure op het standpunt dat de autoriteiten van de Republiek de Krim organen zijn van de Russische Federatie en dat de maatregelen die zij hebben genomen met betrekking tot de bezittingen van Everest c.s. aan de Russische Federatie kunnen worden toegerekend. Volgens Everest c.s. heeft de Russische Federatie met het Nationalisatiebesluit hun bezittingen op de Krim onteigend, en was deze onteigening onrechtmatig, omdat zij niet voldeed aan de vereisten van art. 5 BIT 1998. Aldus heeft de Russische Federatie gehandeld in strijd met de art. 2, 3 en 5 BIT 1998. Everest c.s. vorderden compensatie van in totaal circa USD 232 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten.
(x) De Russische Federatie heeft het PHA, bij brief van 16 juni 2015 van het ministerie van Justitie van de Russische Federatie en begeleidende brief van 15 september 2015 van de ambassade van de Russische Federatie in Nederland, medegedeeld dat zij elk scheidsgerecht, hoe ook samengesteld, onbevoegd acht om over de tegen haar ingestelde vorderingen te beslissen.
(xi) De begeleidende brief van de ambassade luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Herewith a letter from (…) Deputy Director of the Department of International Law and Cooperation, Ministry of Justice of the Russian Federation, is conveyed to the Permanent Court of Arbitration.
Nothing in the attached letter of the Ministry of Justice of the Russian Federation can be interpreted as consent of the Russian Federation to constitution of an arbitral tribunal, participation in arbitral proceedings, or as procedural action taken in the framework of the proceedings, mentioned herein, or as a waiver by the Russian Federation of the jurisdictional immunities in respect of itself and its property in relation to any judicial or administrative proceedings or procedures, connected directly or indirectly with these claims, including immunity from court jurisdiction and immunity from any measures of constraint that can be connected directly or indirectly with these claims, regardless of the jurisdiction (national or supranational) under which they are initiated.”
(xii) De brief van het ministerie van Justitie van de Russische Federatie luidt als volgt:
“We return you herewith the Notices of Arbitration on the arbitration proceedings initiated under Article 9 of the Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments before the Permanent Court of Arbitration by same companies (…). It is manifest that such claims cannot be considered under the Agreement mentioned above and, therefore, the Agreement cannot serve as a basis for composing an arbitral tribunal to settle these claims. In accordance with paragraph 1 Article 1 of the Agreement the term “investment” means every kind of movable and immovable and intellectual property invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the legislation of the latter Contracting Party. The property in question which is the matter of the claims is situated in the territory of Crimea and Sevastopol, i.e. in the territory that was a part of Ukraine but at the present time pursuant to the will of people forms an integral part of the territory of the Russian Federation and cannot be regulated by the Agreement. On the basis of the above mentioned the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of an international tribunal at the Permanent Court of Arbitration in settlement of the abovementioned claims.”
(xiii) De Russische Federatie is gedurende de arbitrageprocedure op de hoogte gehouden van alle procedurestappen en heeft kopieën ontvangen van alle in de procedure ingediende stukken met bijlagen.
(xiv) Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure met toestemming van het scheidsgerecht een zogenoemde ‘non-disputing party submission’ ingediend, waarin Oekraïne haar standpunt over de toepasselijkheid van het BIT 1998 voor de onderhavige kwestie heeft toegelicht.
(xv) Het scheidsgerecht heeft de arbitrageprocedure gesplitst in een deel over de bevoegdheid van het scheidsgerecht (on jurisdiction) en een deel over de vorderingen zelf (on the merits).
(xvi) Op 20 maart 2017 heeft het scheidsgerecht een tussenuitspraak (Decision on jurisdiction) gedaan.2 Daarin heeft het scheidsgerecht beslist dat het scheidsgerecht bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Everest c.s.
(xvii) Bij einduitspraak (Award on the merits) van 2 mei 2018 heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat de Russische Federatie art. 5 van het BIT 1998 heeft geschonden en de vorderingen van Everest c.s. toegewezen tot een bedrag van in totaal circa USD 129 miljoen, vermeerderd met rente en kosten.3
2.4
Het hof heeft de vorderingen van de Russische Federatie afgewezen.4 In grote lijnen en voor zover in cassatie van belang komen de oordelen van het hof op het volgende neer.
De Russische Federatie is met haar brieven (hiervoor in 2.1 onder (x)-(xii)) niet in de arbitrale procedure verschenen en zij heeft niet het recht verwerkt om haar standpunt ten aanzien van bepaalde bevoegdheidsgronden in de vernietigingsprocedure naar voren te brengen. (rov. 5.2.7-5.2.8)
Het standpunt van de Russische Federatie dat het, om de toepasselijkheid van het BIT 1998 te beoordelen, nodig is om een oordeel te geven over de soevereiniteitsstatus van de Krim, wordt verworpen. (rov. 5.3.4 e.v.)
Met het begrip territory in art. 1 lid 4 BIT 1998 wordt niet uitsluitend gedoeld op sovereign territory. (rov. 5.4.6 e.v.)
Onderzocht moet worden of de investeringen van Everest c.s. voldoen aan de in art. 1 lid 1 BIT 1998 neergelegde voorwaarde dat zij zijn gedaan in overeenstemming met de wetgeving van het gastland (“in accordance with its legislation”), hetgeen betekent dat de rechten op het onroerend goed niet op illegale wijze mogen zijn verkregen. (rov. 5.8.2 e.v.)
Het is aan de Russische Federatie om haar betwisting dat aan deze voorwaarde is voldaan met voldoende concrete feiten te staven. (rov. 5.8.2) Uitgangspunt is dat Everest c.s. naar Oekraïens recht eigenaar waren van de vastgoedobjecten en dat zij dat zijn gebleven na incorporatie van de Krim. (rov. 5.8.4)
De Russische Federatie heeft onvoldoende aangevoerd voor gegronde twijfels ten aanzien van de rechtmatigheid van de investeringen van Everest c.s. (rov. 5.8.5-5.8.45)
De door de Russische Federatie aangevoerde gronden voor onbevoegdheid van het scheidsgerecht worden verworpen. (rov. 5.10.1)
Het beroep van de Russische Federatie op strijd met de openbare orde wordt eveneens verworpen. (rov. 5.12.2 e.v.)
De vordering van de Russische Federatie tot herroeping van de arbitrale uitspraken op grond van art. 1068 Rv faalt. (rov. 5.13.3)
Aan het bewijsaanbod van de Russische Federatie wordt voorbijgegaan omdat het onvoldoende specifiek is. Mede in verband met de eisen van een goede procesorde en het stadium waarin de procedure verkeert, mag van de Russische Federatie worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. (rov. 5.14.1)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
