Uitspraken

De gebeurtenissen op de Krim

(i) De achtergrond van deze arbitragezaak is gelegen in de gebeurtenissen op de Krim in 2014. De Krim was tot (in ieder geval) 6 maart 2014 onderdeel van Oekraïne.

(ii) Op 6 maart 2014 maakte het parlement van de Krim zijn voornemen bekend om aan te sluiten bij de Russische Federatie en agendeerde het een referendum over de onafhankelijkheid. Na een referendum onder de bevolking van de Krim op 16 maart 2014 verklaarde het parlement van de Krim op 17 maart 2014 de Krim onafhankelijk van Oekraïne met als doel om een onafhankelijke soevereine staat te worden en de Russische Federatie te verzoeken om zich bij haar te mogen aansluiten. Op 18 maart 2014 ondertekende de Russische Federatie een verdrag inzake de toelating van de Republiek de Krim tot de Russische Federatie (hierna: het Annexatieverdrag). Op 21-22 maart 2014 keurde het Russische parlement het Annexatieverdrag goed en ratificeerde het dat verdrag. Op 21 maart 2014 nam de Russische Federatie een wet aan waarin de toetreding van de Republiek de Krim en de stad Sebastopol tot de Russische Federatie per 18 maart 2014 werd bevestigd (hierna: de Toelatingswet). De Toelatingswet erkende onder meer de doorlopende geldigheid van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen eigendomsrechten per 18 maart 2014.

(iii) De Republiek de Krim wordt niet erkend door Oekraïne en evenmin door de internationale gemeenschap. Feitelijk staat de Krim sinds maart 2014 onder bestuur van de Russische Federatie.

Naftogaz c.s.

(iv) Naftogaz is een Oekraïens staatsconcern dat gas produceert en verhandelt. Chornomornaftogaz is een dochtervennootschap van Naftogaz op de Krim. Ukrtransgaz was een bedrijf dat pijpleidingen en gasopslagfaciliteiten exploiteerde; in 2020 is zij opgehouden met de exploitatie van gaspijpleidingen en voortgegaan als gasopslagbedrijf. Likvo LLC (hierna: Likvo) verleende noodhulpdiensten aan de olie- en gasactiviteiten van Naftogaz op de Krim. Na een fusie in 2020 zijn de juridische rechten van Likvo overgegaan op Ukrgasvydobuvannya, een van de grootste producenten van gas en olie in Oekraïne. Ukrtransnafta is een transport- en opslagbedrijf voor olie. Zij bezat een gezondheidsresort in aanbouw op de Krim. Gaz Ukraiiny was betrokken bij de inning van vorderingen van Naftogaz. Zij bezat voertuigen en materieel op de Krim. Sinds 2016 wordt gewerkt aan een fusie tussen Gaz Ukraiiny en Naftogaz.

(v) Op 17 maart 2014 heeft de State Council of the Republic of Crimea, de Staatsraad van de toen net opgerichte Republiek de Krim, besluit No. 1758-6/14 genomen om vergunningen, gebruiksrechten, exploitatierechten en overige eigendommen van Chornomornaftogaz en Ukrtransgaz te nationaliseren. Op 11 april 2014 onteigende de Staatsraad van de Krim een aantal investeringen van Naftogaz, waaronder drie vergunningen voor offshore opsporing en het recht om het gaspijpleidingsysteem van de Krim te gebruiken. Op 30 april 2014 onteigende diezelfde Staatsraad het overige bezit van Naftogaz op de Krim.

(vi) De meeste onteigende bezittingen werden overgedragen aan het op 17 maart 2014 opgerichte Russische staatsbedrijf Chernomorneftegaz. Daarnaast werden fysieke maatregelen getroffen om de bezittingen van Chornomornaftogaz en Ukrtransgaz onder controle te krijgen.

Het BIT 1998

(vii) Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie het BIT 1998 (Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the encouragement and mutual protection of investments) gesloten. Dit verdrag, dat op 27 januari 2000 in werking is getreden, voorziet onder meer in bescherming van investeringen (investments), gedaan door investeerders van de ene lidstaat op het grondgebied (territory) van de andere lidstaat. De authentieke taalversies van het BIT 1998 zijn in het Russisch en het Oekraïens.

(viii) Enkele relevante artikelen uit het BIT 1998 luiden, in de Engelse vertaling, als volgt.

“Article 1

Definitions

For the purposes of this Agreement:

1. The term “investments” means any kind of tangible and intangible assets [which are] invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other

Contracting Party in accordance with its legislation, including

(...)

Any alteration of the type of investments in which the assets are invested shall not

affect their nature as investments, provided that such alteration is not contrary to

legislation of a Contracting Party in the territory of which the investments were

made.

2. The term “investor of a Contracting Party” means:

a) any natural person having the citizenship of the state of that Contracting Party and

who is competent in accordance with its legislation to make investments in the

territory of the other Contracting Party:

b) any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the

territory of that Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in

accordance with legislation of that Contracting Party, to make investments in the

territory of the other Contracting Party.

(…)

4. The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone and the continental

shelf, defined in accordance with international law.

5. The term “legislation of the Contracting Party” means legislation of the Russian

Federation or Ukraine, respectively.

(…)

Article 12

Application of the Agreement

This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting

Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992.

Article 13

Amendments

By their mutual consent, the Contracting Parties may make necessary amendments

and addenda to this Agreement, which shall be formalized as relevant Protocols and

shall constitute an integral part of this Agreement after each of the Contracting

Parties has notified the other that the national procedures necessary for the Protocol

to take effect have been completed.”

De arbitrale procedure

(ix) Naftogaz c.s. zijn op 17 oktober 2016 een arbitrale procedure begonnen door een Notice of Arbitration uit te brengen aan de Russische Federatie. Zij lieten daarbij weten wie zij als arbiter benoemden. Omdat de Russische Federatie geen eigen arbiter benoemde hebben Naftogaz c.s. de secretaris-generaal van het PHA verzocht een tweede arbiter te benoemen. Vervolgens zijn een tweede arbiter en een voorzitter benoemd. De arbiters hebben Den Haag als plaats van arbitrage aangewezen.

(x) Naftogaz c.s. stelden zich in de arbitrageprocedure op het standpunt dat de Russische Federatie haar verplichtingen op grond van het BIT 1998 heeft geschonden door het nemen van de hiervoor in 2.2. onder (v) en (vi) genoemde maatregelen (kort gezegd: de onteigening).

(xi) De Russische Federatie heeft het PHA bij brief van 19 januari 2017 medegedeeld dat zij de bevoegdheid van de internationale arbitrage bij het PHA niet erkende. Deze brief luidt als volgt:

“The notice of initiation on the basis of Article 9 of the Agreement Between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments dated 27 November 1998 (hereinafter - Agreement) of the international arbitration proceedings at the Permanent Court of Arbitration (the Hague) with respect to the claim filed by the NJSC “Naftogaz Of Ukraine”, PSC “State Joint Stock Company Chornomornaftogaz”, PJSC “Ukrtransgaz”, PJSC “Ukrgasvydobuvannya”, PJSC “Ukrtransnafta”, SC “Gaz Ukrainy” and SC “Likvo” is hereby returned.

The present claim obviously cannot be heard under the Agreement, and, consequently, the Agreement cannot serve as a basis to form an arbitration to resolve the dispute.

According to item 1 of Article 1 of the Agreement the term “investments” shall mean any kind of tangible and intangible assets which are invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation. The property, which is the subject of the dispute, is located in the territory of the Republic of Crimea and the city of Sevastopol, which had previously been a part of Ukraine. The assets of claimants are not investments, because they have not been made in the territory of the Russian Federation, and, if ever made, they have been made prior to the accession of the Republic of Crimea and the city of Sevastopol to the Russian Federation and not in accordance with the legislation of the Russian Federation. No taxes have been collected on these assets in accordance with the legislation of the Russian Federation and they have not contributed to the economic development of the Russian Federation.

On the basis of the foregoing, the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of the international arbitration at the Permanent Court of Arbitration to hear the present dispute.

Attachment: on 54 pages in a single copy”

(xii) De Russische Federatie is gedurende de arbitrageprocedure op de hoogte gehouden van alle procedurestappen en heeft kopieën ontvangen van alle bij de procedure behorende stukken, verzoeken en brieven met bijlagen. Zij heeft hierop tot aan de gedeeltelijke einduitspraak van 22 februari 2019 (hierna onder (xiv)), afgezien van de hiervoor onder (xi) genoemde brief, niet gereageerd.

(xiii) Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure  met toestemming van het scheidsgerecht  een zogenoemde ‘non-disputing party submission’ ingediend, waarin Oekraïne haar standpunt over de toepasselijkheid van het BIT 1998 voor de onderhavige kwestie heeft toegelicht.

(xiv) Het scheidsgerecht heeft de arbitrageprocedure gesplitst met als doel om kwesties betreffende bevoegdheid (jurisdiction) en aansprakelijkheid (liability) in een preliminaire fase van de procedure te behandelen (bifurcation). Op 22 februari 2019 heeft het scheidsgerecht een gedeeltelijke einduitspraak (Partial Award) gedaan.2 Daarin heeft het scheidsgerecht beslist dat het bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Naftogaz c.s. en dat een schending van verschillende bepalingen van het BIT 1998 is aangetoond. Het scheidsgerecht heeft verder overwogen dat het zal doorgaan met de zogenoemde quantum phase van de arbitrale procedure.

(xv) Bij brief van 10 juli 2019 heeft de Russische Federatie te kennen gegeven alsnog te willen deelnemen aan de arbitrale procedure. Zij heeft bij die brief diverse verzoeken gedaan waarop het scheidsgerecht heeft gerespondeerd in de Procedural Order no. 8 van 6 oktober 2019. Het scheidsgerecht heeft de Russische Federatie in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren met betrekking tot (de omvang van) de schadevergoeding.

Het hof heeft de Partial Award vernietigd voor zover het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat het bevoegd is om alle vorderingen te beoordelen, aangezien het scheidsgerecht alleen bevoegd is te oordelen over investeringen die op of na 1 januari 1992 zijn gedaan.3 In grote lijnen en voor zover in cassatie van belang komen de oordelen van het hof op het volgende neer.

De Russische Federatie is met haar brief (hiervoor 2.2 onder (xi)) niet in de arbitrale procedure verschenen en zij heeft niet het recht verwerkt om haar standpunt ten aanzien van bepaalde bevoegdheidsgronden in de vernietigingsprocedure naar voren te brengen. (rov. 5.3.6-5.3.8)

Het standpunt van de Russische Federatie dat het, om de toepasselijkheid van het BIT 1998 te beoordelen, nodig is om een oordeel te geven over de soevereiniteitsstatus van de Krim wordt verworpen. (rov. 5.4.4 e.v.)

Met het begrip territory in art. 1 lid 4 BIT 1998 wordt niet uitsluitend gedoeld op sovereign territory. (rov. 5.5.7 e.v.)

Het standpunt van de Russische Federatie dat het BIT 1998 geen gelding heeft op de Krim wegens gebrek aan reciprociteit moet worden verworpen. (rov. 5.6.5)

Alleen investeringen die op of na 1 januari 1992 zijn gedaan vallen onder het beschermingsbereik van het BIT 1998. (rov. 5.7.5)

Na de Partial Award heeft het scheidsgerecht Procedural Order no. 8 uitgevaardigd. Niet duidelijk is of het scheidsgerecht aan zijn uiteenzetting in de Procedural Order consequenties heeft verbonden voor zijn uitspraak in de Partial Award dat het bevoegd is over de (dus in beginsel alle) claims te oordelen. Het hof zal de Partial Award daarom in zoverre vernietigen. (rov. 5.7.6) In de quantum phase van de arbitrage zal nog aan de orde kunnen komen wanneer de investeringen zijn gedaan. (rov. 5.7.7)

De investeringen van Naftogaz c.s. moeten als investments in de zin van art. 1 lid 1 BIT 1998 worden beschouwd. Daaraan staat niet in de weg dat zij niet van meet af aan op het grondgebied van de Russische Federatie zijn gedaan. (rov. 5.8.8 e.v.)

Het standpunt van de Russische Federatie dat Naftogaz c.s. niet zouden kunnen worden aangemerkt als investors in de zin van art. 1 lid 2 BIT 1998 wordt verworpen. (rov. 5.9.6)

Het BIT 1998 staat toe dat meerdere investeerders tezamen een vordering tegen een verdragsstaat instellen. (rov. 5.11.5)

Het beroep van de Russische Federatie op strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv) wordt verworpen. (rov. 5.14.6 e.v.)