2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Het Fonds is in 1963 opgericht door Otto Frank, de vader van Anne Frank. Het Fonds is een non-profitorganisatie met als doelstelling een sociale en culturele rol te spelen, in de geest van Anne Frank. In 1980 is Otto Frank overleden. Bij testament heeft hij het Fonds tot zijn enige erfgenaam benoemd. Hierdoor is het Fonds rechthebbende geworden van alle aan Otto Frank toekomende auteursrechten op de werken van Anne Frank.
(ii) De fysieke werken van Anne Frank – onder meer manuscripten van de dagboeken – zijn door Otto Frank nagelaten aan het toenmalige Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie (later genaamd het NIOD), thans onderdeel van de KNAW. De KNAW is een overkoepelend orgaan. Onder de KNAW valt onder meer het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (het Huygens ING).
(iii) De Stichting is in 1957 opgericht. De Stichting heeft als doelstelling onder meer het in stand houden van het pand aan de Prinsengracht 263 te Amsterdam (het Anne Frank Huis), alsmede het uitdragen van de idealen aan de wereld nagelaten in het dagboek van Anne Frank. Het NIOD heeft de fysieke dagboeken van Anne Frank in bruikleen gegeven aan de Stichting.
(iv) De Vereniging is een vereniging zonder winstoogmerk, opgericht in België op 29 juli 2021 door onder meer een medewerkster van de Stichting en de toenmalige directeur van het Huygens ING. De statuten zijn gedeponeerd op 14 september 2021. Art. 3 van de statuten luidt:
“De Vereniging heeft als belangeloos doel het onderzoeken en ontsluiten van historische teksten in alle mogelijke vormen en dragers, al dan niet digitaal.”
In de statuten is bepaald dat leden alleen kunnen worden voorgedragen door de Stichting en het Huygens ING en dat bestuurders worden voorgedragen door de Stichting en het Huygens ING gezamenlijk.
(v) Het Fonds en de Stichting hebben in 1998 afspraken gemaakt om ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek gezamenlijk twee facsimile’s – zeer nauwkeurige reproducties – van de manuscripten van de dagboeken van Anne Frank te laten maken. Om de facsimile’s te kunnen maken zijn digitale scans van de manuscripten gemaakt. De facsimile’s waren in 2002 gereed. Het Fonds en de Stichting bezitten ieder een exemplaar van de facsimile’s.
(vi) In 2008 is het Huygens ING op uitnodiging van de Stichting begonnen met een wetenschappelijk (voor)onderzoek naar de werken van Anne Frank. In een persbericht van 7 maart 2011 meldt de Stichting dat zij met het Huygens ING gaat samenwerken aan een nieuw wetenschappelijk en historisch onderzoek naar de manuscripten van Anne Frank, dat het onderzoek ongeveer vijf jaar zal duren en dat de resultaten worden gepubliceerd in een Nederlands- en Engelstalige web-editie waarin het mogelijk zal zijn om de geschriften van Anne Frank in al hun varianten op interactieve wijze met elkaar te vergelijken. Ten behoeve van het onderzoek heeft de Stichting haar facsimile aan het Huygens ING ter beschikking gesteld. Het Huygens ING heeft een gecodeerd digitaal bestand gemaakt (een zogenoemd XML-TEI bestand) van de manuscripten, gebaseerd op de scans die voor de facsimile’s zijn vervaardigd.
(vii) Het Fonds heeft bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, de Stichting en de KNAW te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van het Fonds. Op 23 december 2015 is in die zaak een vonnis gewezen, dat onherroepelijk is geworden.2 Uit rov. 4.3.3 van dat vonnis volgt dat in Nederland de auteursrechten van het Fonds op (delen van) het werk van Anne Frank pas vervallen per 1 januari 2037. De vordering van het Fonds is afgewezen op de grond dat handhaving van het auteursrecht wat betreft het gebruik van het XML-TEI bestand afstuit op de vrijheid van wetenschap en voor het overige op het ontbreken van voldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat er een reële dreiging is dat de Stichting c.s. in de toekomst het auteursrecht van het Fonds zal schenden.
(viii) Op 28 september 2021 hebben de Stichting en het Huygens ING beide een persbericht doen uitgaan met de titel:
“Manuscripten Anne Frank voor het eerst integraal digitaal ontsloten.”
In het persbericht staat onder meer:
“De Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten lanceert een nieuwe wetenschappelijke online editie van alle manuscripten van Anne Frank. Voor het eerst worden de oorspronkelijke manuscripten waarmee Anne Frank hoopte een beroemd schrijfster te worden, integraal online getoond en ontsloten binnen een historisch kader.
Het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (Huygens ING) onderzocht in samenwerking met de Anne Frank Stichting Anne Franks dagboeken, haar eigen bewerking daarvan tot een ‘roman van het Achterhuis’, haar verhaaltjes en andere teksten. Deze zijn bijeengebracht in deze editie, voorzien van historische achtergronden en vergelijkende analyses. (…)
De Anne Frank Stichting nam het initiatief voor deze nieuwe editie, onderzocht de historische context van de manuscripten en stelde veel van het beeldmateriaal ter beschikking. Het onderzoek van het Huygens ING en de Anne Frank Stichting leidde niet alleen tot nieuwe inzichten, maar ook tot een innovatieve digitale editie die onderzoekers en liefhebbers een fascinerend beeld geeft van de manier waarop Anne Frank haar teksten heeft geschreven en herschreven.
(…)
Auteursrecht
Omdat in Nederland het auteursrecht op een aantal teksten van Anne Frank nog niet is vervallen, heeft een deel van het onderzoek, zoals de transcripties van de dagboeken van Anne Frank in België plaatsgevonden. In Nederland is de online editie niet in te zien. In zo’n zestig landen waar dit auteursrechtelijk wel kan, zoals in België, Duitsland en de Nederlandse Antillen, is deze editie wel voor iedereen online toegankelijk: www.annefrankmanuscripten.org. Door middel van geo-blocking wordt de beschikbaarheid tot die landen beperkt. Later wordt ook een Engelstalige versie van deze editie toegankelijk in de landen waar dat auteursrechtelijk kan.
De online publicatie wordt verzorgd door de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten (…).”
(ix) Eind september 2021 zijn de resultaten van het door de Stichting en het Huygens ING verrichte wetenschappelijk onderzoek, alsmede de brondocumenten, gepubliceerd op de website http://www.annefrankmanuscripten.org (hierna: de website). Op de website is het volledige transcript van de wetenschappelijke editie gepubliceerd. De Vereniging is houder van de domeinnaam van deze website. Zij is tevens opdrachtgever voor de hosting van de website. Voor toegang tot de publicatie hoeft niets te worden betaald. In het colofon van de website staat onder meer:
“Deze editie van de manuscripten van Anne Frank is totstandgekomen onder auspiciën van het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen) en de Anne Frank Stichting.
Deze publicatie wordt verzorgd door de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten (…).”
(x) Indien de website vanuit Nederland wordt bezocht volgt de mededeling:
“Access denied
(…)
Het spijt ons…
● Deze website is vanuit uw land niet toegankelijk.
● De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank kan om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar worden gemaakt.
(…)”
(xi) Indien de website vanuit een PD-land wordt bezocht volgt de mededeling:
“Toegangscheck (…)
De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank is om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar gesteld. Deze editie is alleen toegankelijk vanuit de volgende publiek domeinlanden, waar deze beperkingen niet gelden:
[volgt een lijst van 57 landen, HR]
Door hieronder op ‘ja’ te klikken verklaart u dat u deze website raadpleegt vanuit één van de bovenstaande publiek domein-landen. Indien de op die manier afgelegde verklaring vals is, omzeilt u beveiligingsmaatregelen waardoor u mogelijk auteursrechtinbreuk pleegt, en bent u daarvoor aansprakelijk.”
Onder deze tekst bevindt zich een groen en een rood vlak, waarvan er één moet worden aangeklikt. De tekst in het groene vlak luidt:
“Ja, ik raadpleeg de website vanuit een van de bovenstaande publiek domein-landen.”
De tekst in het rode vlak luidt:
“Nee, ik benader de website vanuit een ander land.”
Alle mededelingen worden ook in de Engelse taal weergegeven.
(xii) In november 2021 heeft de advocaat van het Fonds de Stichting, de KNAW en de Vereniging bericht, voor zover in cassatie van belang, dat met het openbaar maken van de manuscripten van Anne Frank op de website de auteursrechten van het Fonds in Nederland worden geschonden. De Stichting, de KNAW en de Vereniging worden onder meer gesommeerd binnen drie werkdagen te bevestigen dat zij de auteursrechtinbreuk staken en gestaakt houden, dat zij de website uit de lucht halen, dat zij alle kopieën van de manuscripten van Anne Frank vernietigen en dat zij een schadevergoeding betalen. Zij hebben niet aan die sommatie voldaan.
(xiii) In januari 2022 heeft de Vereniging een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen het Fonds bij de ondernemingsrechtbank te Antwerpen (België). Gevorderd is voor recht te verklaren dat de Vereniging, mede gelet op de door haar getroffen geo-blocking en toegangsbeperkende maatregelen, met de publicatie van de manuscripten van Anne Frank op de website in geen enkele lidstaat van de Europese Unie, noch in het Verenigd Koninkrijk, inbreuk maakt op het (beweerde) recht van mededeling aan het publiek van het Fonds. In een tussentijds hoger beroep heeft het Hof van Beroep Antwerpen bij tussenarrest van 13 maart 20243 de procedure geschorst, teneinde af te wachten of de Hoge Raad in de onderhavige procedure prejudiciële vragen zal stellen.
4.6.
Naar de kern genomen komen de stellingen van het Fonds erop neer dat de Stichting c.s. de integrale tekst (van alle versies) van het dagboek in feite in Nederland publiceert, maar dan via een omweg, omdat de website in wezen op Nederland en het publiek aldaar gericht is. De juistheid van dat standpunt is echter niet aannemelijk geworden. Het hof licht dat hierna toe.
4.6.1
Nu het auteursrecht binnen de Europese Unie niet volledig geharmoniseerd is moet als gegeven worden aanvaard dat de auteursrechtelijke situatie per lidstaat verschillend kan zijn en in dit geval ook is. Partijen zijn het erover eens dat belangstelling voor de dagboeken niet beperkt is tot Nederland. In België wordt door middel van de publicatie op de website een mededeling aan het publiek gedaan.
4.6.2
Dat er voor die publicatie belangstelling vanuit Nederland zou zijn was voor de Vereniging (en voor de Stichting en KNAW) voorzienbaar en zij hebben dat ook voorzien. De Stichting c.s. hebben zich voorts gerealiseerd dat kennisname van de website vanuit Nederland eenvoudig mogelijk zou zijn, en dat de mededeling aan het publiek in Nederland die daarin besloten zou liggen niet toegelaten is. Om die reden hebben zij geo-blocking toegepast, een techniek die speciaal bedoeld is om barrières op te werpen in gevallen als dit, waar een territoriale afgrenzing nodig is. De Advocaat Generaal Szpunar heeft in zijn conclusie in de zaak Go4yu (C-423/21, ECLI:EU:C:2022:818) in met name paragrafen 35-39 beschreven hoe de stand van het Unierecht is waar het gaat om geo-blocking. Hij ziet onder ogen dat geografische blokkeringen omzeild kunnen worden, maar meent dat dit er niet toe leidt dat het beschermde werk dan in het geblokkeerde gebied aan het publiek wordt medegedeeld, want een dergelijke conclusie zou het territoriaal beheer van auteursrechten op het internet onmogelijk maken. De wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht – in dit geval de Vereniging, samen met de Stichting en de KNAW – zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Dat is slechts anders als opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering wordt toegepast. Of die uitzondering zich voordoet is een feitelijke kwestie die door de nationale rechter moet worden beslist, aldus de AG.
4.6.3
Anders dan het Fonds verdedigt is de casus die voorligt in de zaak Go4yu niet zodanig verschillend van de onderhavige dat de algemeen ingeklede lijn van de AG in dit geval niet van belang is; die lijn is voor een groot deel gebaseerd op gevestigde Unierechtelijke jurisprudentie in uiteenlopende gevallen. Dat de AG geen bijzondere aandacht besteedt aan het hoge beschermingsniveau waarop de rechthebbenden aanspraak kunnen maken doet daaraan niet af, dat is reeds verdisconteerd in EU-richtlijn 2001/29 en de bedoelde rechtspraak.
Dit hof verenigt zich met de hiervoor weergegeven benadering van de AG, en dient dus te beslissen of de door de AG genoemde uitzondering, een opzettelijk ontoereikende blokkering, zich hier voordoet. Daarbij gelden de beperkingen die eigen zijn aan een kort geding procedure, die geen ruimte biedt voor deskundigenberichten of bewijslevering.
4.6.4
Het Fonds wijst ter adstructie van zijn stelling dat deze site in werkelijkheid gericht is op een publiek in Nederland op diverse uitingen in de pers, op de omstandigheid dat het gaat om een Nederlandstalige site en op de door de deurwaarder bevestigde eenvoudige, legale wijze waarop de geo-blokkade kan worden omzeild.
Die argumenten volstaan niet. In de persuitingen waarop het Fonds zich beroept is steeds uitdrukkelijk vermeld dat kennisname vanuit Nederland juist niet is toegestaan, vanwege de auteursrechtelijke bescherming die hier nog geldt.
De site voert geen .nl domeinnaam. De originele teksten van Anne Frank zijn in het Nederlands, zodat daaraan geen aanwijzing in welke zin dan ook kan worden ontleend. Voor het overige taalgebruik geldt, dat in België Nederlands één van de officiële talen is, die door miljoenen mensen wordt gesproken.
Ter beveiliging volstaat geo-blocking in beginsel, op de door de AG genoemde gronden, hoewel deze maatregel te omzeilen valt. Dat dit de deurwaarder eenvoudig lukte doet daaraan niet af. In dit geval is op de site (…) naast de geo-blokkade bij wijze van extra belemmering ook een door de gebruiker in te vullen verklaring opgenomen. Als een Nederlandse gebruiker die naar waarheid invult wordt hem toegang tot de site geweigerd (…). Dat versterkt de territoriale afscherming. Verder is ter zitting toegelicht dat gebruik gemaakt wordt van een zelflerend systeem waardoor, kort gezegd, URL’s die worden gebruikt voor omzeiling aan de geblokkeerde adressen worden toegevoegd, en dat bij het beheer van de geo-blocking gebruik wordt gemaakt van Cloudfare, dat state of the art is en wordt toegepast door grote, gerenommeerde bedrijven voor hun geo-blocking; een van de door het Fonds genoemde extra mogelijkheden tot betere beveiliging is ingezet (GeoLP2 van Maxmind). Daarmee is voldoende aannemelijk dat een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd.
4.6.5
Het Fonds wijst nog op de voorgeschiedenis tussen hemzelf, de Stichting en de KNAW, het brievenbus-karakter van de Vereniging, die in feite als stroman gebruikt zou worden, het financieringsprobleem van de Stichting, de actieve rol van de Stichting c.s., nu zij hebben bepaald welke documenten zij publiceren, de op Nederland gerichte sponsoring en de hint voor omzeiling in het persbericht.
Ook deze argumenten volstaan naar voorlopig oordeel van het hof niet. De voorgeschiedenis tussen partijen wordt, wat de dagboeken betreft, niet gekenmerkt door inbreuken zijdens de Stichting of de KNAW en de Vereniging bestaat pas sinds kort. Dat niet slechts de Vereniging maar ook de Stichting en de KNAW betrokken zijn bij de publicatie op de website is weliswaar aannemelijk, maar doet niet ter zake. Dat de Vereniging mede met het oog op deze publicatie is opgericht is evenmin van voldoende betekenis. Dat het persbericht landen noemt van waaruit de site wel, zonder inbreuk, te benaderen is behoeft niet als hint te worden opgevat, maar kan ook informatieverstrekking inhouden. Dat de Stichting een financieringsprobleem heeft en/of sponsoren gebruikt die zich met name op Nederland richten is, wat daarvan zij, niet relevant voor de vraag of de daadwerkelijk toegepaste blokkering opzettelijk ontoereikend is.
4.6.6
Per saldo is dus voorshands geen sprake van opzettelijk ontoereikende geo-blocking en volstaan de afschermingsmaatregelen, zodat geen mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan en dus geen inbreuk op de auteursrechten van het Fonds wordt gepleegd. Dat brengt mee, dat geen deugdelijke grond bestaat voor een bevel als (…) gevorderd.
De stelling van het Fonds dat geen recht bestaat om onderzoek op internet te publiceren, waar ook bijvoorbeeld gebruik gemaakt kan worden van de terminals op universiteiten en bibliotheken is op zichzelf niet onjuist, maar in het kader van dit auteursrechtelijke geschil niet relevant. Het hof acht immers inbreuk op de auteursrechten van het Fonds in Nederland niet aannemelijk, zodat het aan de eventuele wetenschapsexceptie niet toekomt.”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
