Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemers zijn op 1 april 2015 in dienst gekomen van IDL als gevolg van overgang van een deel van de onderneming van hun toenmalige werkgever MOL Logistics (Netherlands) B.V. (hierna: MOL).

(ii) In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met MOL stond de volgende bepaling:

“Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg. (...) ”.

(iii) IDL heeft voorafgaand aan de overname aan de over te nemen werknemers een brief gestuurd ter voorbereiding op hun indiensttreding bij IDL. In die brief is onder meer vermeld:

“In de bijlage vind je een overzicht van de arbeidsvoorwaarden die voor jou gelden. Daar waar het nog niet duidelijk is, wordt wel benoemd of het onderwerp van toepassing is, maar de details zijn dan nog niet ingevuld. Deze volgen dan later.

Ook tref je in de bijlage een voorbeeld aan van een arbeidsovereenkomst die wij vóór de overgangsdatum definitief maken en aan je verstrekken met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren. (...) ”.

(iv) In de bij de brief gevoegde bijlage is met betrekking tot het salaris het volgende vermeld:

“In overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de CAO-TLN per 1-1-2016 zal worden toegekend. Daarna zullen salarisverhogingen afhankelijk zijn van bedrijfsresultaten.”

(v) IDL heeft de overgenomen werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, ingaande 1 april 2015. De werknemers hebben deze voor akkoord ondertekend. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“in aanmerking nemende:

dat [IDL] de (…) activiteiten van (…) MOL per 1 april 2015 heeft overgenomen;

dat de overname heeft plaatsgevonden met inachtneming van de regelgeving zoals die geldt bij overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW ev.

dat de werknemer in het kader van de overname per 1 april 2015 van rechtswege in dienst is getreden bij [IDL] met behoud van anciënniteit;

dat [IDL] met de ondernemingsraad van MOL (…) afspraken heeft gemaakt over de arbeidsvoorwaarden zoals die vanaf 1 april 2015 gaan gelden voor de medewerkers die zijn overgegaan;

dat [IDL] middels deze arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden zoals deze voor de werknemer gelden vanaf 1 april 2015 wil vastleggen;

dat de werknemer middels ondertekening van onderhavige arbeidsovereenkomst zich akkoord verklaart met de arbeidsvoorwaarden van [IDL] zoals deze gelden vanaf 1 april 2015.

verklaren een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden

(...)

Artikel 16: Aanvullingen / afwijkingen en eenzijdig wijzigingsbeding

Deze arbeidsovereenkomst wordt geacht een volledige weergave te bevatten van de afspraken ter zake tussen partijen zoals die op het moment van de ondertekening van deze arbeidsovereenkomst bestaan.

Aanvullingen op en afwijkingen van deze arbeidsovereenkomst zijn alleen geldig, indien en voor zover zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen, of schriftelijk door werkgever zijn bevestigd.

Werkgever is gerechtigd één of meer uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. (...)”

(vi) IDL is geen lid van de bij de collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) aangesloten werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (TLN). De activiteiten van IDL vallen niet onder de werkingssfeer van de cao.

(vii) Eind 2015 en begin 2016 heeft FNV met IDL onderhandeld over harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen IDL. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

(viii) Bij brief van 13 januari 2016 heeft IDL aan de werknemers meegedeeld dat in de cao van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is vastgesteld dat er een salarisverhoging van 2,75% zal plaatsvinden per 1 januari 2016 en dat in overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de cao per 1 januari 2016 zal worden toegekend. Verder heeft IDL in die brief meegedeeld dat daarna salarisverhogingen afhankelijk zullen zijn van de bedrijfsresultaten. In een memo van 22 juni 2017 heeft IDL een soortgelijke mededeling aan haar werknemers gedaan en daaraan toegevoegd: “Een CAO resultaat van TLN heeft dus geen impact op uw arbeidsvoorwaarden.”

(ix) Bij brief van 5 juli 2019 heeft FNV IDL gesommeerd om alle in de cao

voorgeschreven loonsverhogingen uit te betalen aan de werknemers die in het kader van de overgang van onderneming per 1 april 2015 zijn overgenomen. FNV heeft in die brief erop gewezen dat de cao door middel van een zogenoemd dynamisch incorporatiebeding onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. IDL heeft daarop bij brief van 8 augustus 2019 laten weten dat de argumentatie van FNV niet correct is.

(x) In de cao die een looptijd heeft van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020, zijn

indexeringen opgenomen van het loon en is een extra trede toegevoegd aan iedere loonschaal.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd.1 Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

In art. 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze bepaling moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het hof leidt uit het Asklepios-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie2 (hierna: HvJEU) af dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, mits de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om een aanpassing van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Dit is naar Nederlands recht het geval. Immers, de verkrijger heeft naar Nederlands recht de mogelijkheid om met de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (waarvoor natuurlijk wel wilsovereenstemming nodig is), of, indien in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen, met een beroep op art. 7:613 BW een wijziging tot stand te brengen of, indien zo’n wijzigingsbeding ontbreekt, met een beroep op art. 7:611 BW of art. 6:248 lid 2 BW (en onder verwijzing naar de maatstaf zoals geformuleerd in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Mammoet)) een aanpassing te bewerkstelligen. Dat betekent dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger. (rov. 3.5.6-3.5.7)

In dit geval zou het dynamisch incorporatiebeding mee zijn overgegaan, maar IDL heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Zij heeft dat gedaan door de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voor te leggen. De werknemers hebben daarmee (welbewust) ingestemd. In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomst is geen verwijzing meer opgenomen naar de cao, zodat de nieuwe cao geen onderdeel meer uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De werknemers hebben dus geen recht meer op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen tussen de vakbonden en TLN. (rov. 3.5.8)

Volgens FNV c.s. hebben de werknemers met het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten geen afstand kunnen doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit het Asklepios-arrest volgt dat de werknemers ook na de overgang van de onderneming recht zouden hebben gehad op alle in nieuwe versies van de cao opgenomen bepalingen, als zij niet hadden ingestemd met de nieuwe arbeidsovereenkomst. De vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat IDL de mogelijkheid had om met de werknemers voor toekomstige voorwaarden anders overeen te komen. Zij heeft dat gedaan en niet valt in te zien waarom IDL van die mogelijkheid geen gebruik heeft mogen maken. FNV c.s. lijken te betogen dat slechts een eenzijdige wijziging mogelijk is, maar het HvJEU heeft ook een consensuele wijziging genoemd. (rov. 3.5.9)

FNV c.s. hebben aangevoerd dat de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming van openbare orde is en dat de werknemers bij overgang van onderneming geen afstand kunnen doen van geldende arbeidsvoorwaarden wanneer dat in hun nadeel is. Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, maar is van oordeel dat hiervan geen sprake is geweest. IDL heeft niet van de werknemers verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. IDL heeft immers laten weten dat zij de op de datum van overgang nog toekomstige loonsverhoging die in de toen geldende cao was vastgelegd (per 1 januari 2016) zou uitvoeren. Zij heeft die loonsverhoging ook daadwerkelijk toegepast. Dat betekent dat IDL de bestaande rechten van de werknemers heeft gehandhaafd, conform de bedoeling van de richtlijn. IDL wilde echter niet gebonden zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd (de cao eindigde per 1 januari 2017). Zij mocht andere voorwaarden voor de toekomst met de werknemers overeenkomen, en de werknemers hebben daarmee ingestemd door een nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te sluiten. IDL is hierover ook steeds duidelijk geweest. Zij heeft zowel in haar informatie in aankondiging op de overgang van onderneming, als in de door haar aangeboden arbeidsovereenkomsten, duidelijk gemaakt dat zij niet gebonden wilde zijn aan loonsverhogingen in een nieuwe cao en dat loonsverhogingen in de toekomst afhankelijk zouden worden van de bedrijfsresultaten. Dat is niet in strijd met de openbare orde. Het HvJEU heeft bij herhaling geoordeeld dat de richtlijn er alleen toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om verwachtingen en hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen. Als de arbeidsvoorwaarden van de werknemers hierdoor zijn verslechterd, was welbewuste instemming van de werknemers nodig (zie HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ-arrest)). Daarvan is sprake geweest gelet op het duidelijke standpunt dat IDL hierover heeft ingenomen en aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt. In ieder geval hebben FNV c.s. onvoldoende aangevoerd om ervan uit te gaan dat zij niet welbewust hebben ingestemd. Uit de wijze waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen leidt het hof niet af dat zij zich niet bewust waren van hetgeen waarmee zij instemden. ( rov. 3.5.10)