3.1
Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat DAF gelet op het bepaalde in art. 7:638 lid 8 BW ten onrechte de hiervoor in 2.1 onder (vi) bedoelde 29 vakantiedagen van het verlofsaldo van de werknemer heeft afgeschreven.
Onderdeel 1B betoogt dat art. 7:638 lid 8 BW slechts meebrengt dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie in beginsel als ziektedagen worden aangemerkt, maar dat deze bepaling de zieke werknemer van wie de vastgestelde vakantie nog niet is aangevangen niet het recht geeft om vakantie te genieten zonder dat daar verlofdagen voor worden afgeboekt. Besluit de werknemer die ziek wordt nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is ingegaan om, ondanks zijn ziekte, met vakantie te gaan, dan brengt art. 7:638 lid 8 BW mee dat daarvoor vakantiedagen worden afgeboekt, aldus het onderdeel.
Onderdeel 1C klaagt dat voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen, als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW, volstaat dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat zijn vastgestelde vakantie is aangevangen, kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan, althans dat niet vereist is dat de werknemer ook (expliciet) instemt met het afboeken van vakantiedagen.
3.2.1
Bij de behandeling van de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten wordt het volgende vooropgesteld.
3.2.2
Art. 7:638 lid 8 BW luidt als volgt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
3.2.3
Deze bepaling is ingevoerd bij Wet van 26 mei 2011,3 in werking getreden per 1 januari 2012.4 Met deze wetswijziging beoogde de wetgever de regeling voor de opbouw van minimumvakantieaanspraken bij ziekte in overeenstemming te brengen met de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie had gegeven5 aan art. 7 van richtlijn 2003/88/EG.6 Daarnaast strekte de wetswijziging ertoe te verduidelijken dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden, en werd ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van het wettelijke minimum aan vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW (hierna: de minimumvakantiedagen), een vervaltermijn voor deze vakantiedagen geïntroduceerd.7
3.2.4
Over de mogelijkheid van het opnemen van vakantie tijdens ziekte is in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt:
“Zoals hiervoor aangegeven sluit de huidige wet vakantieopname tijdens ziekte niet uit, maar in de praktijk komt dit thans nagenoeg niet voor. Voor (gedeeltelijk) zieke werknemers is echter het opnemen van vakantie evenzeer van belang, omdat de recuperatiefunctie van vakantie ook voor zieke werknemers – die in beginsel gehouden zijn tot re-integratie – betekenis heeft. De verplichting van de werkgever om de werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn minimum vakantierechten op te nemen geldt dan ook voor alle werknemers, ook voor zieke werknemers. Werknemers die geheel arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid, zijn in beginsel – als zij daartoe in staat zijn – gehouden om andere (passende) werkzaamheden te verrichten of om mee te werken aan inspanningen gericht op re-integratie. Voor deze re-integrerende «zieke» werknemers heeft vakantie hetzelfde doel als voor gezonde werknemers, namelijk recuperatie: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking, ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. Als de zieke werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn verplichtingen tot re-integratie dient hij hiervoor vakantie op te nemen, net als de werknemer die tijdelijk wil worden vrijgesteld van zijn arbeidsverplichtingen.”8
“Om te bevorderen dat alle (gezonde en re-integrerende) werknemers in het belang van hun veiligheid en gezondheid daadwerkelijk met regelmaat en tijdig recupereren door vakantie op te nemen, wordt een vervaltermijn voorgesteld voor de minimum vakantiedagen. Daarmee kan worden voorkomen dat het opnemen van vakantie voor meerdere jaren wordt uitgesteld met mogelijke gevolgen van uitval wegens overbelasting. (…)
Met inachtneming van het uitgangspunt dat de zieke werknemer zelf bepaalt wanneer hij vakantie opneemt, wordt met een vervaltermijn gestimuleerd dat alle werknemers (ook zieke werknemers die re-integreren) daadwerkelijk tijdig hun minimum vakantierecht effectueren. Minimum vakantiedagen die voor het verstrijken van deze vervaltermijn niet worden opgenomen, vervallen. De werknemer dient daar dus rekening mee te houden bij de effectuering van de vakantieaanspraken.”9
“Het HvJEG heeft in het arrest Schultz-Hoff (r.o 43) aangegeven, dat verval van de vakantie mogelijk is mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om vakantie op te nemen. Ingevolge artikel 7:638, lid 1, BW is de werkgever verplicht om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn minimumvakantie op te nemen. In beginsel zal dus iedere werknemer zijn minimum vakantierechten uit het opbouwjaar vóór 1 juli van het daaropvolgende jaar kunnen effectueren.
Er zijn echter situaties denkbaar dat de werknemer niet in staat is geweest om de minimumvakantie op te nemen. (…)
Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Voor hen is re-integratie en daarmee ook recuperatie (in de zin van uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst) niet aan de orde. Het gaat hier om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. (…)
Voor de meeste werknemers zal echter gelden dat zij bij (een dreiging van) langdurige ziekte wel gehouden zijn tot het verrichten van vervangende arbeid c.q. andere re-integratieverplichtingen. Het feit dat een werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, doet daar niet aan af en zal geen effect hebben op de toepassing van de vervaltermijn.”10
Hieruit moet worden afgeleid dat de door de wetgever bedoelde mogelijkheid om tijdens ziekte vakantie op te nemen, slechts bestaat indien op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. Het opnemen van vakantie strekt in dat geval ertoe dat de werknemer van deze verplichtingen kan recupereren. Om te bevorderen dat de zieke werknemer op wie re-integratieverplichtingen rusten daadwerkelijk gebruikmaakt van de mogelijkheid om vakantie op te nemen, geldt voor de minimumvakantiedagen van deze werknemer net zoals bij gezonde werknemers de vervaltermijn van art. 7:640a BW. Het voorgaande is anders bij de zieke werknemer die is vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie: in dat geval is recuperatie van die verplichtingen, en dus het opnemen van vakantie, niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:640a BW niet te vervallen omdat de werknemer in dat geval redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.
3.2.5
Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het opnemen van vakantie tijdens ziekte moet worden onderscheiden van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen.11 Een mogelijkheid tot verrekening was vóór de hiervoor in 3.2.3 bedoelde wetswijziging reeds opgenomen in art. 7:636 (oud) BW en art. 7:637 (oud) BW, die inhielden dat in bepaalde gevallen ziektedagen als vakantiedagen konden worden aangemerkt, hetzij met instemming van de werknemer, hetzij omdat dit bij schriftelijke overeenkomst was bepaald. Bij de hier bedoelde wetswijziging zijn de art. 7:636 en 7:637 BW aangepast. Daarbij is, voor zover hier van belang, het bepaalde in art. 7:637 lid 2 (oud) BW verplaatst naar art. 7:638 lid 8 BW en is daaraan toegevoegd de mogelijkheid voor de werknemer die tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, om in te stemmen met het aanmerken van de desbetreffende ziektedagen als vakantiedagen.12
3.2.6
Over het onderscheid tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt:
“Voor de goede orde wordt hierbij nog opgemerkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (als bedoeld in artikel 637 en 638, lid 8, tweede volzin) en het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Voor het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen geldt dat hierover bij schriftelijke overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt, maar alleen voor zover het de bovenwettelijke vakantiedagen betreft. Wat betreft die verrekening van vakantiedagen geldt dat een dergelijke verrekening kan plaatsvinden ongeacht de vraag of een werknemer in staat is om vakantie op te nemen. Bij het door de werknemer al dan niet opnemen van vakantie tijdens langdurige ziekte is dat laatste wel relevant. Als een werknemer niet in staat is vakantie op te nemen (en om die reden daar ook vanaf ziet) komen de (resterende) vakantiedagen dagen niet te vervallen. Als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om minimum vakantie op te nemen (wat het geval is als hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daar vanaf ziet, dan komen de niet opgenomen vakantiedagen te vervallen.”13
Hieruit moet worden afgeleid dat de mogelijkheid van het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen (zoals thans geregeld in art. 7:637 BW en art. 7:638 lid 8 BW) zowel bestaat bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op hem re-integratieverplichtingen rusten; zie hiervoor in 3.2.4) als bij de zieke werknemer die geen vakantie kan opnemen (omdat op hem geen re-integratieverplichtingen rusten; zie eveneens hiervoor in 3.2.4).
3.2.7
Art. 7:638 lid 8 BW ziet enkel op verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds (overeenkomstig het bepaalde in art. 7:638 lid 2 tot en met 5 BW) was vastgesteld voordat hij ziek werd. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorgangers van art. 7:638 lid 8 BW blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten.14 Gelet op dit doel dient een werknemer uitdrukkelijk en gericht in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan.15
3.2.8
Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de onderdelen 1B en 1C falen.
Onderdeel 1B faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat een werknemer die na de vaststelling van een vakantie ziek is geworden en ondanks zijn ziekte met vakantie gaat, daarvoor steeds vakantiedagen moet opnemen. Zoals hiervoor in 3.2.7 is overwogen, is in deze situatie art. 7:638 lid 8 BW van toepassing. Op grond hiervan geldt de reeds vastgestelde vakantie van de werknemer niet als vakantie, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantiedagen (overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.2.7 is overwogen), of de mogelijkheid van verrekening voortvloeit uit een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW (zie daarover hierna in 3.3.2).
Onderdeel 1C faalt omdat voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen op grond van art. 7:638 lid 8 BW niet voldoende is dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan.
3.3.1
Onderdeel 1D klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een cao niet geldt als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW.
3.3.2
Het onderdeel is terecht voorgesteld. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers is af te leiden dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’, als bedoeld in de tweede volzin van deze bepaling, ook een cao wordt verstaan.16
3.3.3
Het slagen van onderdeel 1D brengt mee dat de hierop voortbouwende klacht van onderdeel 2 eveneens slaagt.
3.4
Onderdeel 1A kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
