Uitspraken

Ter (mede)financiering van de koopprijs van deze aandelen heeft de biedingsvennootschap op of omstreeks 14 april 2011 een zogenoemde Senior Facility gesloten met een syndicaat van banken voor een totaalbedrag van € 101.500.000 en een zogenoemde Mezzanine Facility met een derde partij voor een bedrag van € 27.500.000. Op dezelfde dag heeft belanghebbende een zogenoemde Payment in Kind Facility gesloten met Rabobank voor het verstrekken van een lening van € 21.000.000. Binnen de fiscale eenheid is nagenoeg het gehele bedrag hiervan doorgeleend aan de biedingsvennootschap.

Op 25 mei 2011 heeft de moedervennootschap zogenoemde Preferred Equity Certificates voor een bedrag van € 57.000.000 (hierna: de PEC’s) uitgegeven aan de aandeelhouders van de grootmoedervennootschap. Op grond van de PEC-overeenkomst nemen de houders van de PEC’s (hierna: de PEC-houders) deel in de PEC’s in nagenoeg dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname in de grootmoedervennootschap. De PEC’s hebben een looptijd van dertig jaar met een jaarlijkse vergoeding van 9,875 procent.
Vervolgens heeft de moedervennootschap op 27 mei 2011 twee leningen, van respectievelijk € 57.000.000 en € 237.500 (deze laatste afkomstig uit het eigen vermogen van de moedervennootschap), verstrekt aan belanghebbende. Deze leningen (hierna tezamen: de aandeelhoudersleningen) hebben gelijkluidende voorwaarden, waaronder een looptijd van tien jaar met een jaarlijkse rente van 10 procent. Binnen de fiscale eenheid is nagenoeg het gehele bedrag van de aandeelhoudersleningen doorgeleend aan de biedingsvennootschap.

Daarnaast heeft de moedervennootschap een bedrag van € 43.700.000 ingebracht als eigen vermogen in belanghebbende. Binnen de fiscale eenheid is dit bedrag gestort op de aandelen in de tussenhoudster, die hetzelfde bedrag heeft gestort op de aandelen in de biedingsvennootschap.

Het Hof heeft onder meer geoordeeld dat de aandeelhoudersleningen verband houden met de verwerving van het belang in de B-tophoudster in de zin van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet en dat daarom de rente op die leningen in aftrek is beperkt, behoudens toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, van de Wet. Aan de toepassing van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet staat de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en de B-tophoudster niet in de weg, omdat ook na de voeging van de B-tophoudster het verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in de B-tophoudster is blijven bestaan.

Het Hof heeft verder geoordeeld dat de PEC-houders ieder afzonderlijk niet een belang van ten minste een derde gedeelte hebben in belanghebbende. In dit verband heeft het Hof het standpunt van de Inspecteur verworpen dat de PEC-houders een samenwerkende groep vormen en dat zij daarom moeten worden aangemerkt als met belanghebbende verbonden lichamen. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat de door de Inspecteur ter onderbouwing van zijn standpunt aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad niet van belang is voor de uitleg van artikel 10a van de Wet in het geval van belanghebbende, omdat deze rechtspraak is gewezen voor de toepassing van fraus legis in zogenoemde kasgeld- en holdingzaken. Het Hof heeft verder overwogen dat de voor de onderhavige jaren geldende tekst van artikel 10a, lid 4, van de Wet geen ruimte biedt om de PEC-houders aan te merken als met belanghebbende verbonden lichamen op grond van de omstandigheid dat zij een samenwerkende groep vormen.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verbondenheidscriterium van artikel 10a, lid 4, van de Wet niet beslissend is voor de beoordeling of sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding. Voor deze beoordeling is van belang of alle betrokkenen bij de relevante schulden en de daarmee verband houdende rechtshandeling behoren tot hetzelfde concern in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur. Daarom behoren belanghebbende, de moedervennootschap, de grootmoedervennootschap en de PEC-houders tot hetzelfde concern, aldus het Hof.

Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst onder meer niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is.
Voor zover deze bepaling betrekking heeft op de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat reeds voordien met hem was verbonden (een ‘interne verhanging’), volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan dat daarmee is beoogd de met de interne verhanging verband houdende schuld aan een verbonden lichaam onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet te laten vallen, ook nadat een fiscale eenheid tot stand is gekomen tussen de belastingplichtige en het intern verhangen, verbonden lichaam.3

Met ingang van 1 januari 20074 valt ook de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat eerst nadien met hem is verbonden (een ‘externe acquisitie’) onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. Met deze uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis ervan beoogd de tot die datum – uitsluitend voor een fiscale eenheid – geldende regeling van artikel 15ad (oud) van de Wet te integreren in artikel 10a van de Wet. Aldus werd, volgens die totstandkomingsgeschiedenis, de in die oude regeling voor overnameholdings voorziene temporisering van renteaftrek ter zake van extern verworven en vervolgens gevoegde dochtermaatschappijen vervangen door de uitsluiting van renteaftrek in dergelijke gevallen.5 Daarom moet worden aangenomen dat op grond van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, na de wijziging daarvan met ingang van 1 januari 2007, in geval van een externe acquisitie gevolgd door voeging hetzelfde heeft te gelden zoals voorheen al gold in geval van een interne verhanging gevolgd door voeging.

Uit hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, volgt dat elke schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een ander lichaam, met ingang van 1 januari 2007 als ‘besmette’ schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt als het laatstgenoemde lichaam na de verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, ook wanneer dat verbonden lichaam vervolgens als dochtermaatschappij wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige.

Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.
Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.6

In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.7 De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer dat het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet vormt, de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige.8

Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”.

Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet. Daarom moet voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot het concern of de groep van de belastingplichtige als dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam, ook niet wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Een andere opvatting is ook niet te verenigen met de hiervoor in 4.5.2 bedoelde beperkte uitleg van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel.

De hiervoor in 4.5.5 gegeven uitleg brengt mee dat de door de belastingplichtige voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid in het geval dat deze middelen door het hem financierende, verbonden lichaam zijn verkregen van lichamen die niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet met de belastingplichtige zijn verbonden, ook niet indien die lichamen elk wel een middellijk of onmiddellijk belang hebben in de belastingplichtige of in het met hem verbonden lichaam of anderszins aan hem zijn gelieerd.

Dit is niet anders indien die niet-verbonden lichamen met betrekking tot hun gezamenlijke belangen in de belastingplichtige of in het hem financierende, verbonden lichaam een samenwerkende groep vormen. De in de onderhavige jaren geldende tekst van artikel 10a van de Wet laat geen andere uitleg toe dan dat een dergelijke samenwerking niet alsnog ertoe leidt dat die lichamen met de belastingplichtige zijn verbonden. Deze uitleg vindt bovendien bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van het bij de Wet Belastingplan 2017 aan artikel 10a van de Wet toegevoegde zesde lid.9 Dit zesde lid voorziet in een aanpassing van het verbondenheidsbegrip in die zin dat een lichaam eveneens wordt aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam in gevallen waarin dat lichaam behoort tot een samenwerkende groep die een belang in de belastingplichtige heeft van ten minste een derde gedeelte. De wetgever is bij het opnemen van dit zesde lid ervan uitgegaan dat het lichaam in dergelijke gevallen van samenwerking niet al volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet kon worden aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Mede daarom werd eerbiedigende werking voor bestaande gevallen van samenwerkende groepen onwenselijk geacht.10