Het hof3 heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de rechtbank onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de hoofdzaak. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen.
Er is geen verdragsrechtelijke grondslag voor immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB. (rov. 6.6.7)
Wel komt SHAPE en JFCB als internationale organisaties op basis van het internationaal gewoonterecht immuniteit van jurisdictie toe. (rov. 6.7.1)
Indien SHAPE en JFCB een beroep doen op immuniteit met betrekking tot (hun) officiële activiteiten, moet die immuniteit hun worden verleend en wel in absolute zin. Hierbij is het hof zich ervan bewust dat SHAPE – anders dan JFCB – niet in Nederland is gevestigd, zodat voor haar strikt genomen niet aanstonds de “tenminste-regel aangaande immuniteit van jurisdictie” geldt als bedoeld in rov. 3.3.4 van HR 20 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9158. Die uitspraak sluit echter niet uit dat ook aan niet in Nederland gevestigde internationale organisaties onder omstandigheden gewoonterechtelijke immuniteit van jurisdictie wordt toegekend, indien daarop uitdrukkelijk een beroep wordt gedaan, zoals in deze zaak is gebeurd. In dit geval bestaat daartoe aanleiding. JFCB opereert onder aanwijzing/verantwoordelijkheid van SHAPE, dus zonder immuniteit van SHAPE zou in dit geval de immuniteit van JFCB feitelijk teniet worden gedaan. Via een paardensprong op SHAPE zou immers, zonder uitbreiding van de immuniteit van jurisdictie van JFCB naar (ook) SHAPE, toch indirect JFCB’s optreden in Nederland ter beoordeling komen van de Nederlandse rechter, hetgeen in strijd is met de ratio van immuniteit van jurisdictie. Aldus wordt de toekenning van gewoonterechtelijke immuniteit van jurisdictie aan beide organisaties in dit geval in beginsel gerechtvaardigd. (rov. 6.7.9.1)
Gezien de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad hoeft geen belangenafweging als bepleit door Supreme plaats te vinden en kunnen SHAPE en JFCB zich onverkort beroepen op hun immuniteit van jurisdictie. (rov. 6.7.10)
De aard van de zaak brengt met zich dat het hof niettemin ingaat op de vraag of, los van het voorgaande, Supreme beschikt over “redelijke alternatieve middelen” om de door het EVRM aan haar toegekende rechten effectief te kunnen beschermen. (rov. 6.8)
Er is in beginsel al sprake van een redelijk alternatief indien tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over hoe om te gaan met contractuele verschillen van inzicht en/of vraagstukken rond verschuldigdheid van in rekening gebrachte bedragen. Door SHAPE en JFCB is gesteld dat partijen een financieel afwikkelingsmechanisme zijn overeengekomen. Dit is door Supreme niet, althans onvoldoende, weersproken. Weliswaar heeft Supreme betoogd dat geen sprake was van een geschilbeslechtingsorgaan, maar dat hoeft aan de kwalificatie ‘overeengekomen afwikkelingsmechanisme’ niet in de weg te staan. Het staat naar Nederlands recht – dat de BOA’s beheerst – partijen immers vrij bindend advies af te spreken, of zelfs bij vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 7:900 lid 2 BW de beslissing omtrent de aanspraken van de ene partij (bijvoorbeeld Supreme) en/of de andere partij (bijvoorbeeld SHAPE en JFCB) op te dragen aan die andere partij (bijvoorbeeld SHAPE en/of JFCB, of vertegenwoordigers van hen). Een dergelijke afspraak, als door partijen vrijwillig aangegaan en wel ten aanzien van een onderwerp waarover zij vrij zijn dergelijke afspraken te maken – zoals het geval ten aanzien van het leveren, afnemen en berekenen en betalen van facturen met betrekking tot brandstof – betekent in beginsel dat partijen niet (meteen) naar de overheidsrechter kunnen stappen, maar dat is op zich niet in strijd met art. 6 EVRM. Partijen zijn immers niet verplicht hun geschil voor te leggen aan de overheidsrechter, en kunnen daarvan afzien en daarvan afstand doen. Relevant is verder in dit verband dat art. 7:904 lid 1 BW nog een correctiemogelijkheid bevat in geval van een onwelgevallig bindend advies of beslissing, via een procedure bij een bevoegde overheidsrechter. Het hof vermag niet in te zien waarom een dergelijke vrijwillig aangegane nadere afspraak, gezien de ter zake in het Nederlandse recht getroffen wettelijke regelingen, geen ‘redelijk alternatief’ zou vormen. (rov. 6.8.3)
Het voert in ieder geval te ver om in het kader van art. 7:904 lid 1 BW, uitgaande van toepasselijkheid van de proportionaliteitstoets ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie, thans reeds de vraag (proberen) te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen, dus los van de uiteindelijke uitkomst daarvan en van de wijze waarop de ‘beslisser’ (hier de RFWG) zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan, een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Die vraag zal immers eerst kunnen worden beoordeeld na het doorlopen van de alternatieve ‘procedure’ met inachtneming van de alsdan beschikbare informatie over de gevolgde procedure en over de door de RFWG genomen beslissingen. Maar thans ligt geen bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de rede. (rov. 6.8.4)