De rechtbank heeft de vorderingen van Brein toegewezen op de primaire vorderingsgrondslag. Het hof heeft de vorderingen alsnog afgewezen. Daartoe heeft het, samengevat, als volgt overwogen.
Niet betwist is dat het uploaden van auteursrechtelijk beschermde werken op het internet een mededeling aan het publiek is die aan de rechthebbenden is voorbehouden. Het zonder toestemming verrichten van die handeling vormt dan ook een auteursrechtinbreuk. Dat geldt ook voor het downloaden uit illegale bron van games. Of particulieren die voor eigen gebruik muziek en films uit illegale bron downloaden auteursrechtinbreuk plegen, is een nog openliggende kwestie. De Hoge Raad heeft die vraag in HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012/532 (Stichting Thuiskopie) bij wege van prejudiciële vraag aan het HvJEU voorgelegd. (rov. 4.2)
Een significant deel van de abonnees van Ziggo c.s. heeft via TPB mediabestanden gedownload. Die abonnees hebben in de meeste gevallen de stukjes van het mediabestand die zij hebben gedownload, tegelijkertijd ten behoeve van andere gebruikers geüpload. Een (zeer) groot deel van de op TPB geplaatste torrents verwijst naar materiaal dat zonder toestemming van de rechthebbenden op internet is geplaatst. Een niet te verwaarlozen deel van de abonnees van Ziggo c.s. heeft dan ook auteursrechtinbreuk gepleegd door zonder toestemming van de rechthebbenden beschermde werken via TPB te uploaden. (rov. 4.3)
Deze abonnees maken voor hun auteursrechtinbreuken gebruik van de diensten van Ziggo c.s., bestaande in het aan hun abonnees verschaffen van toegang tot internet. Ziggo c.s. zijn dan ook aan te merken als tussenpersonen in de zin van art. 26d Aw, art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG) en art. 11 Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG). (rov. 4.4)
De beheerders van TPB maken de in torrents neergelegde meta-informatie voor het publiek toegankelijk en bieden aldus toegang tot de informatie die nodig is om toegang te kunnen krijgen tot de achterliggende werken. Omdat de aldus tot die werken geboden toegang te indirect is, vormt dit handelen van de beheerders geen mededeling van die werken aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn. Dat TPB de magnet links creëert en trackers toevoegt aan torrents, maakt dit niet anders nu magnet links en trackers ook alleen maar naar meta-informatie verwijzen of meta-informatie bevatten. TPB doet niet méér dan het bieden van toegang tot informatie die nodig is om toegang tot geüploade werken te kunnen krijgen. Er is geen sprake van een interventie als bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU over het begrip mededeling aan het publiek (HvJEU 13 oktober 2011, C-431/09 en C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648 (Airfield); HvJEU 15 maart 2012, C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140, NJ 2013/197 (Marco del Corso)). Het doet er daarom niet toe of de beheerders uit winstbejag handelen en of nieuw publiek voor de werken in kwestie wordt aangeboord. De beheerders van TPB handelen mogelijk wel anderszins onrechtmatig jegens de rechthebbenden, maar dat valt niet onder de reikwijdte van art. 3 Auteursrechtrichtlijn. (rov. 4.6)
Omdat de stellingen van Brein in dit verband niet (specifiek genoeg) door Ziggo c.s. zijn weersproken, moet het ervoor worden gehouden dat de beheerders van TPB wel auteursrechtinbreuk maken door het mededelen aan het publiek van ‘art work’ (onder meer covers van film- en game-DVD’s, muziek-CD’s, boeken en filmposters) en dat die beheerders voor deze inbreuken gebruik maken van de diensten van Ziggo c.s., nu door die diensten dat ‘art work’ aan de abonnees van Ziggo c.s. wordt medegedeeld. (rov. 4.7)
Volgens Ziggo c.s. voldoet de door Brein gevorderde blokkade niet aan de proportionaliteitseis, onder meer omdat de blokkade niet effectief is. De blokkade van TPB kan zeer eenvoudig worden omzeild, zowel door de gebruikers (via een proxy, waarmee langs een omweg de site van TPB kan worden bereikt) als door TPB (bijvoorbeeld door het gaan gebruiken van nieuwe IP-adressen). Daarnaast zijn er alternatieve BitTorrent sites voorhanden, waartoe up- en downloaders hun toevlucht kunnen zoeken. Een blokkade van TPB leidt volgens Ziggo c.s. dan ook niet tot een daling van het aantal inbreuken op auteursrechten, terwijl de gevorderde maatregelen een aantasting betekenen van hun vrijheid van ondernemerschap. (rov. 5.1)
Uit HvJEU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, NJ 2015/525 (L’Oréal/eBay) volgt dat de Nederlandse rechter bij de uitleg en toepassing van art. 26d Aw enerzijds moet zorgen dat de maatregelen doeltreffend en afschrikwekkend zijn zodat het doel van de Auteursrechtrichtlijn kan worden bereikt, maar anderzijds de beperkingen moet eerbiedigen die voortvloeien uit de richtlijn en de rechtsbronnen waarnaar deze richtlijn verwijst. De bedoelde maatregelen moeten billijk, evenredig en niet overdreven kostbaar zijn. De in een bevel omschreven maatregelen mogen ook geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer scheppen (art. 3 Handhavingsrichtlijn). De rechter moet bij dit alles een passend evenwicht verzekeren tussen de betrokken rechten en de belangen. (rov. 5.3)
Bij die afweging moeten tevens de grondrechten worden betrokken van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), met name art. 16 (vrijheid van ondernemerschap), art. 17 lid 2 (bescherming van intellectuele eigendom) en het in art. 52 lid 1 neergelegde evenredigheidsbeginsel. (rov. 5.4)
Anders dan Brein stelt (rov. 5.2), maakt effectiviteit (doeltreffendheid) deel uit van de evenredigheidseis (of proportionaliteitseis) als bedoeld in het arrest L'Oréal/eBay en art. 52 lid 1 Handvest. Deze eis komt erop neer dat de gevorderde maatregelen in een redelijke verhouding moeten staan tot het daarmee beoogde doel. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat naarmate een maatregel minder effectief is, het beoogde doel daarmee minder gemakkelijk kan worden gerealiseerd en de maatregel dus minder snel in een redelijke verhouding tot dat doel zal staan. (rov. 5.5)
In Nederland is het bezoek aan TPB aanzienlijk afgenomen nadat op grond van het vonnis in eerste aanleg blokkades zijn opgeworpen (aangeduid als “A”, “A1” en “B”), ook al is die site via proxy’s (voor zover nog niet ‘neergehaald’ door Brein), mirror-sites en VPN-verbindingen nog steeds bereikbaar voor de Nederlandse internetgebruiker. (rov. 5.8)
Brein beoogt met haar vorderingen de bescherming van de auteursrechten (art. 17 lid 2 Handvest). Van effectieve maatregelen tot het realiseren van dit doel kan in een kader als het onderhavige worden gesproken (a) als personen die auteursrechtinbreuk pleegden dat minder zijn gaan doen, waardoor het aantal door hen gepleegde inbreuken afneemt, of (b) als de impact van inbreuken wordt verminderd, bijvoorbeeld doordat het publiek dat de inbreukmakende handelingen waarneemt, kleiner wordt. (rov. 5.10)
De door Brein gevorderde maatregelen, die ertoe strekken dat Ziggo c.s. hun abonnees niet langer de toegang verschaffen tot de website van TPB, kunnen alleen invloed hebben op het gedrag van abonnees van Ziggo c.s. en het aantal door hen via TPB gepleegde inbreuken, maar niet op het gedrag van de beheerders en het aantal door hen gepleegde inbreuken. Wel kunnen die maatregelen invloed hebben op de impact van de door de beheerders gepleegde inbreuken. (rov. 5.11)
De gevorderde blokkade kan niet als effectief worden beschouwd, als de inbreukmakende abonnees de blokkades ontwijken door, indien zij deze al niet via proxy’s omzeilen, hun toevlucht te zoeken in alternatieve BitTorrent sites, omdat het beoogde doel daarmee niet dichterbij wordt gebracht. Dan vindt immers geen vermindering van het door die abonnees gepleegde aantal inbreuken plaats, maar is slechts sprake van een verandering van de weg waarlangs (bij omzeiling via een proxy) of de ‘indexer’ waarmee zij die inbreuken plegen. (rov. 5.12)
Uit het TNO III Rapport blijkt dat blokkade A onder de XS4All-abonnees op grote schaal is ontweken, onder meer door het gebruiken van andere BitTorrent sites en het bereiken van TPB via een andere route (rov. 5.14). Het BitTorrent-gebruik onder de XS4ALL-abonnees is als gevolg hiervan na blokkade A gelijk gebleven. De afname van het bezoek aan TPB heeft niet geleid tot een significante vermindering van het aantal auteursrechtinbreuken door XS4ALL-abonnees. (rov. 5.19) Het is aannemelijk dat dit verschijnsel ook opgaat voor abonnees van Ziggo. Brein heeft in elk geval niet gesteld dat dit anders is, en zij heeft ook geen voor honorering in aanmerking komend (tegen-)bewijsaanbod gedaan.
(rov. 5.20)
Verder blijkt uit de bij het Baywatch-rapport gebruikte consumer survey dat het aantal illegale downloaders - ondanks de blokkade - is toegenomen. Dit duidt erop dat nieuwkomers, althans een significant aantal van hen, door de blokkade niet ervan worden weerhouden om te gaan downloaden uit illegale bron.
(rov. 5.21)
In dit geding kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat de gevorderde blokkade A/A1 effectief is geweest ten aanzien van de abonnees van Ziggo c.s. Door de gevorderde blokkade wordt de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. - de vrijheid om naar eigen inzicht te handelen - aangetast, waaraan niet afdoet dat de gevorderde blokkade Ziggo c.s. vrijwel niets kost, zeer eenvoudig is, voor hen geen rompslomp oplevert en dat Ziggo c.s. overigens op grote schaal hun abonnees blokkeren en afsluiten. Ook wanneer daaraan voor Ziggo c.s. niet of nauwelijks kosten en moeite zijn verbonden, vormt die blokkade een inbreuk op hun vrijheid om naar eigen inzicht te handelen. Aangezien de gevorderde blokkade als niet-effectief moet worden beschouwd, en derhalve - in aanmerking ook nemend dat Ziggo c.s. zelf geen inbreuk maken - niet bijdraagt aan de daarmee beoogde en ook in het Handvest vastgelegde bescherming van intellectuele eigendom, brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat daardoor de aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. niet is gerechtvaardigd. (rov. 5.22)
Voor zover Brein nog heeft gesteld dat aan het enkele feit dat er andere wegen naar illegaliteit zijn, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden de door haar gevorderde maatregelen niet effectief zouden zijn, (temeer) daar die andere wegen door haar (en haar zusterorganisaties) namelijk ook (zullen) worden aangepakt als onderdeel van een ‘bredere aanpak’ van illegale verspreiding van beschermde werken (rov. 5.23), geldt dat niet goed is in te zien waarom Brein niet meteen een bevel heeft gevorderd tot blokkade van het slechts ‘handjevol’ met TPB concurrerende BitTorrent sites die met TPB de ‘grootste uitwassen’ vormen. De ‘stap-voor-stap-benadering’, die Brein voorstaat (in welk kader de onderhavige procedure fungeert als ‘test case’), kan in dit geval niet als compensatie dienen voor het ontbreken van (onmiddellijke) effectiviteit. (rov. 5.24)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
