Uitspraken

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Anders dan onderdeel 1 van het middel in het principale beroep betoogt, brengt het belang van een effectieve auteursrechtelijke bescherming niet mee dat genoemde gevolgtrekking slechts kan zijn dat de maximaal mogelijk behaalde winst in aanmerking wordt genomen.
Art. 27a Aw heeft immers betrekking op de daadwerkelijk genoten winst. Deze dient te worden begroot met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden. In dit verband is van belang dat de hiervoor in 4.2.2 weergegeven tekst en strekking van art. 27a Aw geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat de vordering tot winstafdracht een punitief karakter heeft. Dit laat evenwel onverlet dat de hem in art. 21 en 22 Rv gegeven bevoegdheid de rechter aanleiding kan geven onzekerheden met betrekking tot de omvang van de te begroten winst in het nadeel van de inbreukmaker te laten werken.

In het tussenarrest van 7 september 2004 heeft het gerechtshof Arnhem (in de procedure na de eerste verwijzing) geoordeeld dat De Boer tijdens de lopende procedure alle (financiële) gegevens met betrekking tot het Sjopspel had behoren te bewaren, en dat, nu zij dit niet heeft gedaan, de gevolgen daarvan voor haar rekening komen. Dit oordeel is in de tweede cassatieprocedure (die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006) niet bestreden. Het onderdeel voert dus terecht aan dat genoemd oordeel bij de beoordeling na de tweede verwijzing tot uitgangspunt strekte.

In de procedure na de tweede verwijzing heeft het hof overwogen dat vaststaat dat De Boer de financiële gegevens uit 1989 niet heeft bewaard, zodat niet aan de hand van de administratie van De Boer bepaald kan worden of De Boer winst heeft gemaakt met het Sjopspel en, zo ja, tot welk bedrag. Het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast op dit punt rust op De Boer, dat zij de gegevens dient te verstrekken die nodig zijn voor de beantwoording van de aan deskundigen voor te leggen vragen, en dat zij de aangewezen partij is om het voorschot voor de deskundigenkosten ter griffie te deponeren (tussenarrest van 13 maart 2008, rov. 3.7 en 3.10, alsmede tussenarrest van 22 februari 2011, rov. 2.5 en 2.8).

Uit rov. 2.7.2 van het eindarrest (hiervoor weergegeven in 3.3) volgt dat het hof bij de schatting van het gedeelte van de 50.100 vervaardigde spellen dat niet is afgezet, voor rekening van De Boer heeft laten komen dat de getuigenverklaringen over de omvang van bedoeld gedeelte aanzienlijk uiteenlopen, namelijk tussen enkele duizenden en bijna 20.000. Het hof heeft het aantal overgebleven spellen vervolgens geschat op 5.000. Het heeft daarbij rekening gehouden met het verweer van [eiser] dat nog in de zomer van 1991 (na het einde van de actieperiode in december 1989) spellen (met het oude logo) in een winkel van De Boer zijn aangetroffen en dat De Boer zich enige tijd heeft gegund om het gebruik van haar oude logo af te bouwen.

Voorts heeft het hof geen aanleiding gezien om het geschatte bedrag aan winst te matigen (rov. 2.9) en heeft het de kosten van de twee deskundigenonderzoeken volledig voor rekening van De Boer gelaten op de grond dat deze kosten in hoge mate zijn veroorzaakt doordat De Boer ten onrechte de relevante gegevens niet heeft bewaard (rov. 2.13).

Blijkens de hiervoor in 4.3.1-4.3.4 vermelde oordelen heeft het hof dus onder ogen gezien dat De Boer tijdens de procedure niet alle (financiële) gegevens met betrekking tot het Sjopspel heeft bewaard en heeft het daaruit kennelijk, overeenkomstig de hiervoor in 4.2.3 en 4.2.4 vermelde regels, de gevolgtrekkingen gemaakt die het hof geraden achtte. Het hof heeft immers bij de vaststelling van de winst in de zin van art. 27a Aw gevolgtrekkingen ten nadele van De Boer gemaakt uit dat niet bewaren, in het bijzonder door onduidelijkheden of onzekerheden in het door De Boer geleverde bewijs voor haar rekening te laten komen en door De Boer volledig te belasten met de kosten van de deskundigen. Tot een andere waardering van het getuigenbewijs was het hof niet gehouden (art. 152 lid 2 Rv). Verder heeft het hof kennelijk een zo realistisch mogelijke schatting willen maken van de door De Boer behaalde winst, hetgeen bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat een ondernemer als De Boer voor een verliesgevende spaaractie zou hebben gekozen. Dusdoende heeft het hof bij de toepassing van de hiervoor in 4.2.3 en 4.2.4 vermelde regels de tekst en strekking van art. 27a Aw in aanmerking genomen. Het hof was op grond van die regels niet gehouden tot het maken van de door het onderdeel bepleite verdergaande gevolgtrekkingen.

Op het voorgaande stuiten de onderdelen 1.a-1.d af.

Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep is gericht tegen het oordeel van het hof dat de compensatoire rente over het door [eiser] gevorderde bedrag aan winstafdracht, eerst vanaf 9 april 1997 toewijsbaar is. Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep bestrijdt het oordeel dat De Boer over het bedrag aan winstafdracht compensatoire interessen ter hoogte van de wettelijke rente is verschuldigd. (rov. 2.10) Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat De Boer in de procedure voor de eerste verwijzing geen verweer heeft gevoerd tegen de over de winstafdracht met ingang van 1 november 1989 gevorderde compensatoire interessen. Bij akte uitlating produkties, tevens overlegging produkties, van 7 mei 1997 heeft De Boer onder meer verweer gevoerd tegen de vordering tot winstafdracht, waarmee [eiser] bij conclusie na enquête van 9 april 1997 zijn eis had vermeerderd, maar heeft De Boer de toewijsbaarheid van de daarover gevorderde rente niet bestreden.

Bij deze stand van zaken heeft het hof terecht niet het bestaan en de omvang van de (concrete) schade door renteverlies beoordeeld, maar de compensatoire rente toewijsbaar geacht ter hoogte van de wettelijke rente, zoals door [eiser] was gevorderd en door De Boer niet tijdig was weersproken. Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep faalt.

De Boer heeft voor het eerst in de procedure na de tweede verwijzing het verweer gevoerd dat de compensatoire rente pas toewijsbaar is vanaf 7 mei 1997 (memorie na verwijzing van 25 oktober 2007, onder 34 en 35). Nu niet blijkt dat [eiser] deze uitbreiding van de rechtsstrijd heeft aanvaard, slaagt de klacht van onderdeel 3, onder c, van het middel in het principale beroep dat het hof dit verweer van De Boer ten onrechte in zijn beoordeling heeft betrokken.

Onderdeel II van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof bij de betalingsveroordeling tot het bedrag van € 86.840 slechts heeft bepaald dat De Boer het door haar aan [eiser] verschuldigde bedrag van € 28.508,92 in mindering mag brengen. Volgens het onderdeel had het hof ook moeten bepalen dat de over laatstgenoemd bedrag door De Boer aan [eiser] betaalde compensatoire rente in mindering mag worden gebracht, aangezien De Boer op 26 mei 2005 een bedrag van € 92.172,05 (€ 28.508,92 vermeerderd met de op dat moment verschuldigde rente) heeft voldaan.

Het onderdeel faalt. [eiser] heeft in het oproepingsexploot waarmee het tweede geding na verwijzing bij het hof Amsterdam is ingeleid, in de vordering opgenomen "onder aftrek van € 28.508,92". De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat (ook) De Boer voor het hof niet het standpunt heeft ingenomen dat op de toewijsbare hoofdsom tevens de betaalde compensatoire rente in mindering moest worden gebracht.