Uitspraken

De rechter kan ervan afzien de minderjarige in de gelegenheid te stellen hem zijn mening kenbaar te maken indien het naar zijn oordeel een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft (art. 809 lid 1 Rv), of indien die gelegenheid niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige (art. 809 lid 3 Rv).

Bij de beoordeling van het onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat geen van deze gevallen zich voordoet. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof anders heeft geoordeeld, mist het feitelijke grondslag.

Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld.

Voorafgaand aan de invoering van art. 809 Rv bepaalde art. 902b lid 1 (oud) Rv dat de rechter "niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaar of ouder (…) in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de geestelijke of lichamelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is". Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 902b lid 1 (oud) Rv blijkt dat met dit laatste is bedoeld dat de rechter het horen slechts achterwege mag laten als de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen (Kamerstukken II 1980-1981, 16 127, nr. 6, p. 3). De wetgever heeft met art. 809 Rv niet beoogd het karakter en de inhoud van art. 902b lid 1 (oud) Rv te wijzigen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 13).

Op de voet van art. 802 Rv kan de rechter een persoon die niet in staat is naar het gerechtsgebouw te komen, op diens verblijfplaats horen. In de memorie van toelichting op deze bepaling is vermeld dat met art. 802 Rv in verbinding met art. 809 lid 1 Rv is bedoeld dat de rechter zich niet hoeft te begeven naar een minderjarige die niet in staat is ter zitting te verschijnen, indien op voorhand duidelijk is dat de minderjarige niet zal begrijpen wat er tegen hem wordt gezegd (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 10).

Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat de rechter op de voet van art. 809 lid 1 Rv in verbinding met art. 802 Rv ervan kan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen.

De rechter kan daarvan eveneens afzien indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige niet wil worden gehoord (Kamerstukken II 1992-1993, 22 487, nr. 6, p. 16). Verder moet worden aangenomen dat de rechter daarvan ook kan afzien, zoals mede is voorzien in het recht van de ons omringende landen (in Frankrijk: art. 338 lid 4 Code de procédure civile; in het Verenigd Koninkrijk: Rule 12.14 lid 3 Family Procedure Rules; in Duitsland: § 34 lid 2 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden.

Voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd op de grond dat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, berust het in het licht van het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover in het bestreden oordeel besloten ligt dat een hernieuwde uitnodiging van de minderjarige achterwege kon blijven op een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde gronden, is het ontoereikend gemotiveerd.
Blijkens het proces-verbaal heeft BJZ ter zitting van het hof verklaard:

"Namens Jeugdzorg wil ik graag mijn excuses aanbieden voor het feit dat wij niet met het hof in overleg zijn gegaan over het horen van de minderjarige. Met de ouders hebben wij hierover wel overleg gehad. De minderjarige kampt met een angststoornis. Hij raakt in de war als hij geconfronteerd wordt met het maken van keuzes. Voor de rest gaat het goed met de minderjarige. Hij is vrolijk en ontspannen. (…)."

Ook indien rov. 4 (hiervoor weergegeven in 3.2) in samenhang met deze passage moet worden begrepen, is in het bestreden oordeel niet te lezen dat de minderjarige niet wilde of om een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde redenen niet kon worden gehoord. Gelet op het belang van de minderjarige om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen – welk belang niet alleen tot uitdrukking komt in art. 809 lid 1 Rv, maar ook in art. 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind – is de niet nader onderbouwde mededeling van BJZ dat de minderjarige met een angststoornis kampt en in de war raakt als hij wordt geconfronteerd met het maken van keuzes, ontoereikend om het bestreden oordeel te kunnen dragen. De slotsom is dat onderdeel 1.1 in zoverre gegrond is.