Uitspraken

Uit de verklaring van getuige [betrokkene 2 ] volgt dat de taken als genoemd na nummer 1 in rov. 3.8.4 niet allemaal zijn vervallen. Aanvankelijk heeft de getuige [betrokkene 2 ] bevestigd dat deze zijn vervallen, maar zij heeft dat genuanceerd en daarover verklaard dat er altijd een persoon moet zijn die een controle uitvoert. Ook de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat deze taken niet zijn vervallen.

Ook over de taken genoemd na nummer 15 in rov. 3.8.4 heeft getuige [betrokkene 2 ] verklaard dat deze niet zijn vervallen maar zijn overgenomen, in ieder geval voor zover het ging om nieuwe investeringen.

Het hof zal bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding betrekken wat de gevolgen zijn van het verlies van de arbeidsovereenkomst voor [de werknemer] . Het gaat hier immers om de billijke vergoeding die als alternatief dient voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast zal het hof ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [de werkgever] dan wel het ontbreken daarvan. Het hof zal ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle I), bij het vaststellen van het bedrag betrekken (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857).

Het hof acht het door [de werknemer] verzochte bedrag niet toewijsbaar om de volgende redenen. Het door [de werknemer] genoemde bedrag is gebaseerd op het uitgangspunt dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij [de werkgever] in dienst was gebleven en tot dat moment recht zou hebben gehad op loon. Hij heeft berekend wat zijn inkomen in dat geval in totaliteit zou zijn geweest (vermeerderd met pensioenbedragen) en daarop heeft hij in mindering gebracht hetgeen hij aan uitkering heeft of zal ontvangen. Zodoende komt hij op een inkomensverlies van € 202.893,- (productie 16). Het hof kan er echter niet vanuit gaan dat [de werknemer] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd recht zou hebben gehad op loon van [de werkgever] . [de werknemer] is sinds 1 oktober 2020 arbeidsongeschikt. Het hof gaat ervan uit dat hij arbeidsongeschikt is gebleven. [de werknemer] heeft immers in dit hoger beroep zich erop beroepen dat het ontslagverbod tijdens ziekte in de weg stond aan toewijzing van het verzoek van [de werkgever] en uit hetgeen [de werknemer] in zijn memorie na enquête heeft aangevoerd leidt het hof af dat hij steeds arbeidsongeschikt is gebleven en dat nog steeds is. [de werkgever] heeft terecht aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid beëindigd had kunnen worden (per oktober 2022). Het hof constateert dat op grond van artikel 7:629 BW in ieder geval de loonbetalingsverplichting na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou zijn geëindigd. [de werknemer] heeft onvoldoende toegelicht waarom dat niet het geval zou zijn. Gelet hierop valt niet in te zien dat of waarom [de werknemer] nog recht zou hebben gehad op loon van [de werkgever] na 1 oktober 2022; het hof acht dat niet aannemelijk. Evenmin heeft [de werknemer] inzichtelijk gemaakt of onderbouwd hoe de – aldus [de werknemer] – door [de werkgever] in de periode tot oktober 2022 nagelaten re-integratie inspanningen tot een langere periode van in dienst zijn/blijven of langere periode van loonbetaling zouden hebben geleid.

Andersom ziet het hof evenmin reden om [de werkgever] te volgen in haar standpunt dat de billijke vergoeding op nihil moet worden gesteld. Volgens [de werkgever] is daartoe aanleiding omdat [de werknemer] achttien maanden loon heeft ontvangen zonder dat hij werkzaamheden hoefde te verrichten en omdat hij nooit heeft aangedrongen op werkhervatting. Het hof ziet niet in waarom de keuze van [de werkgever] om [de werknemer] vrij te stellen van werk, nu ten nadele van [de werknemer] zou moeten komen (vlg. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007, 332, Van der Gulik/Vissers). Het gaat bij de billijke vergoeding die in deze zaak moet worden vastgesteld vooral om de vraag wat de financiële gevolgen zijn van de voortijdige ontbinding, dus om de financiële consequenties vanaf 1 juni 2021. Dat [de werknemer] vóór die tijd geen arbeid heeft verricht maar wel loon heeft ontvangen, is daarop niet van invloed en los daarvan heeft te gelden dat dit een bewuste keuze is geweest van [de werkgever] waarvoor (zoals volgt uit de bewijswaardering) geen noodzaak bestond.

Het hof zal bij benadering een inschatting maken van de inkomenssituatie van [de werknemer] wanneer de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, of wanneer het hof de arbeidsovereenkomst zou hebben hersteld (dat zou zijn gebeurd met ingang van de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden). Het hof zal die fictieve situatie afzetten tegen de thans bestaande inkomenssituatie. Het hof kan dat slechts bij benadering omdat partijen niet, althans onvoldoende duidelijkheid daarover hebben gegeven. Het hof acht het niet noodzakelijk om een exacte berekening te maken. De vergoeding die wordt toegekend betreft een billijke vergoeding, geen schadevergoeding. Het gaat om een compensatie voor het verlies van de arbeidsovereenkomst, waarbij alle omstandigheden van belang zijn. Daaronder valt bijvoorbeeld de duur van de arbeidsovereenkomst, die op zichzelf geen betekenis heeft voor de begroting van schade als zodanig.

Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat het inkomstenverlies door de voortijdige ontbinding grofweg € 26.550,- bruto bedraagt.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] bijzonder weinig heeft aangevoerd over pensioenschade. Hij is in zijn berekening uitgegaan van het gemis aan premies, maar het hof begrijpt niet waarom het gebrek aan premie afdracht gelijk zou zijn aan pensioenschade ( [de werknemer] heeft geen recht op de premies maar op de uitkering; het gaat om de vraag hoeveel minder de pensioenuitkering uiteindelijk is). Dat is verder niet toegelicht. Kennelijk ziet [de werkgever] echter wel de mogelijkheid in van die schade, nu zij in haar memorie na enquête heeft aangevoerd dat maximaal dient te worden uitgegaan van 17,3% van het loon over de resterende periode van het dienstverband. Het hof zal daarom nog € 13.539,- (17,3% van € 78.259,-) in de vergoeding betrekken. Het hof ziet geen aanleiding om [de werknemer] verder toe te laten om bewijs te leveren van pensioenschade, aangezien hij zijn standpunt onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Zo heeft hij niet aangevoerd aan wat voor soort pensioenregeling hij deelneemt (uitkeringsovereenkomst, kapitaalovereenkomst of premieovereenkomst (tot 1 juli 2023), of het gaat om een collectieve of individuele overeenkomst, wat het pensioenreglement inhoudt, hoeveel is opgebouwd en hoeveel opgebouwd kon worden althans hoe dat kan worden vastgesteld), heeft hij niets aangevoerd over de (on)mogelijkheid van premievrije voortzetting en heeft hij niet toegelicht waarom zijn pensioenschade moet worden berekend op basis van de premieafdracht.

Zoals hiervoor al is vermeld, gaat het om een vergoeding naar billijkheid en moeten alle omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. Volgens [de werknemer] moet hierin een rol spelen dat [de werkgever] verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof zal daar niet van uit gaan. [de werkgever] heeft gestreefd naar het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] . Zij heeft daartoe de procedurele mogelijkheden benut die haar ten dienste stonden en dat was niet zonder enige reden. Het hof heeft geoordeeld dat er financiële redenen waren die het noodzakelijk maakten dat arbeidsplaatsen kwamen te vervallen (zie rov. 3.7.1 tot en met 3.7.8 van de beschikking van 2 december 2021).
Wel zal het hof in enige mate er rekening mee houden dat het voortdurende streven van [de werkgever] naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (twee pogingen bij het UWV, waarna het ontbindingsverzoek) een behoorlijke impact op [de werknemer] zal hebben gehad, tegen de achtergrond dat hij lange tijd bij [de werkgever] in dienst is geweest. Om die reden zal het hof de billijke vergoeding afronden op € 45.000,- bruto. Zoals hiervoor al is vermeld, ziet het hof geen goede reden om het loon over de periode van non-activiteit in mindering te brengen op de billijke vergoeding.

Het hof komt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Het hof zal de arbeidsovereenkomst niet herstellen maar in plaats daarvan een billijke vergoeding aan [de werknemer] toekennen ten bedrage van € 45.000,- bruto.

Het hof ziet in het oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden aanleiding om [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten (volgens het liquidatietarief), zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waaronder de nakosten.

Het hof zal derhalve niet afwijken van het liquidatietarief, zoals [de werknemer] wel heeft verzocht. Voor de kosten in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 2 december 2021, rov. 3.12.1. Wat daar is overwogen geldt thans mutatis mutandis evenzeer voor de kosten van hoger beroep: er is geen reden in deze zaak een hoger bedrag toe te wijzen dan berekend conform het liquidatietarief.

Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).